Diritto amministrativo - appunti

Diritto amministrativo

Home Uffici di controllo amministrativo interno ORGANIZZAZIONE DELLA P. A. Nascita del diritto amministrativo Costituzione Dipendenti pubblici Concorso per dipendenti p. Principi amministrativi sanciti dalla Costituzione ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA Principio di legalità sostanziale Motivazione dei provvedimenti Fonti del diritto amministrativo Tipologie della attività amministrativa Legislazione di livello primario Responsabile del procedimento Controllo diffuso Legislazione di livello secondario Regolamenti Conferenza dei servizi Vizi degli atti amministrativi Ordinanze contingibili ed urgenti Principio della responsabilità politica Sentenze in merito all’indennizzo Rapporto di funzionamento fra P.A. e politica Accesso agli atti amministrativi Enti pubblici Ente pubblico Situazioni soggettive del diritto amministrativo Rapporti interorganici e intersoggettivi GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Corte dei Conti Lezione sulla preparazione all’esame da avvocato

APPUNTI TRATTI DALLE LEZIONI E DAI MANUALI

ULTIMO AGGIORNAMENTO: 04/06/2008 23.31, NR. 7

Titolare cattedra: Prof. Alessandro Lolli

Libri di testo fondamentali

1. L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Diritto amministrativo, IV edizione ampliata e aggiornata, 2 tomi, Monduzzi editore, Bologna, 2005, limitatamente alle seguenti pagg:
   vol. I: 56-65 (ordinanze amministrative); 318 - 343 (enti pubblici, organismi di diritto pubblico, competenza ed organi); 345 – 355 (uffici; rapporto di servizio e rapporto d'ufficio); 372 - 381 (amministrazione indipendenti); 385 – 403 (rapporti interorganici); 531 – 741 (procedimento amministrativo); 767 – 895 (atto amministrativo); 895 – 927 (responsabilità dell'amministrazione);
   vol. II: 149 – 169 (servizi pubblici); 283 – 351 (contratti dell'amministrazione); 453 – 489 (diritti soggettivi, interessi legittimi e riparto di giurisdizione); 433 – 453 nonché 513 - 635 (giurisdizione amministrativa e relativo processo); 661 – 679 (esecuzione delle sentenze); 679 – 705 (giurisdizione ordinaria sulla Pubblica Amministrazione e relativo processo).
2. Per superare l'esame occorre altresì conoscere gli artt. 822-831 c.c. (sui beni pubblici), la sentenza Cass, sez. un., 22 luglio 1999, n. 500 (reperibile su numerose riviste giuridiche tra le quale, per esempio, Foro it., I, 1999 col. 2487 e segg.) nonché il D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, la legge 21 luglio 2000, n. 205, nonché la legge 11 febbraio 2005, n. 15;
3. Conoscere bene la l. 1034/71; l. 241/90 (il testo di riferimento); D.lgs. 163/06.

La frequenza porta il vantaggio di poter sostenere parte dell’esame mediante una discussione in aula (voto immediato, se non ritenuto sufficiente si porta una integrazione all’esame). Portare tesina che va esposta a lezione (sostituisce l’esame di attività integrativa), e una sentenza per l’esame scaricabile dal sito www.giustizia.amministrativa.it. La tesina può vertere ad es.: sulla realizzazione di un edificio, su una espropriazione, su problematiche amministrative varie. In generale, relativa ad un caso pratico trattandola in modo dialettico.

Programma diviso in tre parti:

1. Organizzazione (Nota: chi ha sostenuto l’esame organizzazione degli enti locali non porta questa parte);
2. Attività (cosa fa l’amministrazione: legge fulcro del programma 241/90);
3. Giustizia (quali sono i rimedi possibile quando l’amministrazione sbaglia). Attività integrative.

Tesine: sfruttabili anche per la tesi triennale, ampliata e aggiornata. (La tesi per il triennio solitamente è un commento ad una sentenza, consiglio del prof.). Meglio se, in orario di ricevimento, si anticipa al prof. (a partire da ottobre) una data per la discussione in aula della tesina che può essere anche orale.

Nota: La mera esistenza di un ufficio non ne indica una reale funzionalità.

Esame: 10.01.2008

LEGENDA:

1. In corsivo e riquadro: gli articoli di legge copiati integralmente, in giallo le integrazioni;
2. In rosso: le parti segnalate come importanti dal prof.;
3. Evidenziate in giallo: le parti ritenute importanti;
4. Evidenziate in verde: le domande d’esame.

Organizzazione - Nascita del diritto amministrativo

Duplicità semantica del termine “diritto amministrativo”:

• Senso oggettivo, sta ad indicare la funzione amministrativa, quale cura degli interessi pubblici;
• Senso soggettivo, equivale ad esprimere la sede dell’attività amministrativa, ovvero il soggetto che svolge quell’attività.

Il DIRITTO AMMINISTRATIVO nasce con la rivoluzione francese e con la tripartizione dei poteri di Montesquieu.

Tuttavia anche prima vi erano apparati che svolgevano gli interessi dello Stato, ad esempio, mediante la realizzazione di opere pubbliche (anche al tempo dei romani). Nel 1700 l’amministrazione la facevano i giudici nell’ambito del processo. Oggi in Francia gli studi del diritto amministrativo non sono molto sviluppati mentre sono avanzati in Spagna.

Autoreferenzialità: tipica delle dittature.

ETEROREFERENZIALITÀ: l’amministrazione è un soggetto eteroreferenziale, ovvero rappresenta gli interessi di tutti (caratteristica del diritto amministrativo) non i propri. Il ragionamento di Montesquieu era che il potere spetta a quegli apparati che sono più vicini alla volontà popolare. Ne consegue che il parlamento, eletto dal popolo ha un potere maggiore mentre l’amministrazione (il governo) ha un potere minore.

La legge, l’atto amministrativo e la sentenza hanno tutti un fattore comune: essere, in modo maggiore o minore, espressione della volontà popolare. Nell’organizzazione amministrativa i dipendenti sono scelti per concorso sempre in ragione dell’eteroreferenziabilità, proprio per consentire la verifica del perseguimento dell’interesse di tutti (Es.: l’accertamento della legittimità della procedura concorsuale).

Il diritto penale nella risoluzione delle problematiche di natura amministrativa non aiuta, non può infatti valutare il perseguimento degli interessi comuni, ovvero dell’amministrazione, ma solo l’esistenza ed il perseguimento di un reato.

Per garantire l’eteroreferenzialità vi sono tre sistemi:

1. Controllo amministrativo preventivo: il procedimento. Per procedimento amministrativo si definisce una serie concatenata di atti, provenienti da soggetti pubblici (organi ed uffici) e definiti dal Giannini (dottrina) come le cerniere su cui si incardina il provvedimento;
2. Controllo amministrativo successivo: intervento della Corte dei conti che è un giudice che persegue i funzionati pubblici che sbagliano, che causano un danno allo Stato. Il giudice tuttavia ha dei limiti: ad es.: può solo annullare l’atto amministrativo. Viceversa il potere giurisdizionale non ha questi limiti. In Germania il giudice può ordinare l’ottemperanza alla Pubblica Amministrazione mentre in Italia sono necessari due processi. Il risarcimento civile degli interessi legittimi nel nostro ordinamento è stato introdotto solo nel 1999. Nota: nonostante il nostro sistema sia di civil law, il diritto amministrativo è fondato prevalentemente sulla giurisprudenza che ha un ruolo attivo e molto importante;
3. Normativa penale, dal 1990 in poi è divenuta meno favorevole ad un controllo del giudice.

Cesura degli anni 90

• Prima: oltre a corruzione e concussione c’era anche l’abuso d’ufficio che si basava sul fatto che il funzionario non avesse perseguito l’interesse pubblico. Con tangentopoli si è passati all’accertamento dell’abuso di ufficio (la prova della corruzione e della concussione sono difficili, è più facile provare l’abuso di ufficio);
• Dopo: oggi è possibile integrare l’ipotesi di abuso di ufficio solo quando c’è una violazione di legge chiara (quindi non più per il solo non perseguimento di interessi comuni ed è perciò più difficile). Nel merito si può dire che gli stessi giudici di Milano non hanno disapprovato tale passaggio per l’eccessiva capacità di intervento precedente (è caduto un pilastro).

Ulteriori sistemi:

4. Politico: è un ulteriore sistema conseguente alle elezioni. Si tratta però di un “macro controllo”. L’amministrazione fa tutto quello che non fa il legislatore e quello che non fa il giudice.

Accountability (c.d. checks and balances): dimostrabilità delle ragioni dell’agire della Pubblica Amministrazione, il problema si risolve grazie al diritto amministrativo. Due raccordi fra politica e amministrazione:

• Soggettivo: spoil system, i vertici assoluti dell’amministrazione dipendono dalle maggioranze politiche (in passato non era così e la maggioranza politica non poteva cambiare i vertici della Pubblica Amministrazione);
• Oggettivo: i politici fissano gli obiettivi e i dirigenti scelgono il mezzi per raggiungere questi obiettivi. L’amministrazione non opera attraverso leggi o sentenze.

5. Controllo di gestione: presente dal 1995 attraverso l’istituzione di uffici interni di controllo di gestione. Da sempre è mancato il controllo sulla programmazione politica (farò ponti, strade, ecc.), ovvero su quanto promesso in fase elettorale. Non hanno però avuto successo in quanto l’amministrazione stessa non vi è interessata a causa delle conseguenze negative che ricadrebbero sul proprio operato.

Discrezionalità amministrativa, distinzioni

1. Giudice: applica la legge in modo logico. Egli entra nella discrezionalità amministrativa con fatica;
2. Amministrazione: implementa la legge e definisce gli obiettivi di interesse pubblico divenendo più uno strumento che un fine. La definizione dei fini di interesse pubblico spetta in definitiva all’Amministrazione (che il giudice non ha dovendo attuare solo la legge senza definire la direzione). In tal modo se il giudice è il meccanico, l’amministrazione è il pilota.

Distinzione:

1. Legge: definisce le regole;
2. Giudice: applica le regole; Non ha parametri per la loro identificazione tranne rari casi;
3. Amministrazione: identifica i fini.

Nei quali la legge stessa li prevede (ad Es.: al superamento di determinate soglie di inquinamento scatta il blocco del traffico).

Eccesso di potere: discrezionalità non significa però arbitrio. Per risolvere questo pericolo verso la fine del 900 è stato introdotto l’istituto dell’eccesso di potere. Il giudice non sindaca le scelte, i contenuti, ma può sindacare la coerenza della scelte, ovvero la ragionevolezza delle scelte ex art. 1 Cost.

Costituzione

Domanda: Perché il diritto amministrativo è il diritto ordinario della Pubblica Amministrazione?

Risposta: Perché è il diritto che consente al carattere rappresentativo dell’amministrazione di emergere.

Tuttavia la PUBBLICA AMMINISTRAZIONE può usare anche il diritto privato quando la legge lo prevede.

Articolo 1. l. 241/90 Principi generali dell'attività amministrativa. (articolo fondamentale)

1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell'ordinamento comunitario (ultimo punto introdotto con l. 15/05)

1-bis. (articolo introdotto con l. 15/05) La Pubblica Amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa (ovvero tranne che per gli atti imperativi) agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. (Al momento ciò non è vero)

Il legislatore con questo articolo dice una cosa, ma i giudici, che in realtà fanno il diritto grazie alla loro interpretazione, dicono altro, ovvero che la legge dispone sempre diversamente e quindi non applicano il diritto privato.

Ambiti di utilizzazione del diritto privato:

• Pubblico impiego privatizzato, in quanto i pubblici dipendenti sono scelti mediante concorso ma poi i loro rapporti di lavoro sono regolati mediante il diritto privato (speciale) in prevalenza dalla D.lgs. 165/01;
• Rapporti contrattuali.

1 L’art. 3 della Costituzione sancisce il principio di uguaglianza dei cittadini innanzi alla legge, cioè che la legge non deve trattare tutti i cittadini allo stesso modo ma che nelle classificazioni normative, deve operare secondo ragionevolezza, deve trattare in modo eguale situazioni eguali e in modo diverso situazioni differenti

Principi amministrativi sanciti dalla Costituzione

Essi sono:

1. Principio di legalità;
2. Principio di imparzialità;
3. Principio di buona amministrazione;
4. Principio di ragionevolezza.

Principio di legalità sostanziale

Articolo 21/octies, l. 241/90 Annullabilità del provvedimento.

1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in (1) violazione di legge o viziato da (2) eccesso di potere o da (3) incompetenza (questi sono i tre vizi di legittimità di un provvedimento che portano all’annullamento degli atti da parte dei Tribunali regionali e del Consiglio di Stato).

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Articolo 136, l. 311/04 (fin. 2005). Annullamento d'ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi

136. Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.

Cosa cambia quando si applica il diritto amministrativo (invece del diritto privato):

• Giudice amministrativo (e non ordinario);
• Diventa applicabile tutto il sistema normativo del diritto amministrativo.

“Contaminazioni” fra i due diritti:

1. Principio di buona fede;
2. Principio di tutela del buon affidamento;
3. Norme interpretate secondo le intenzioni del legislatore;
4. Elementi che devono essere presenti in un atto (ad Es.: il contratto deve avere un oggetto lecito, determinato e determinabile, lo stesso per l’atto amministrativo).

95. Cost. (Sottoposizione della Pubblica Amministrazione al potere politico – principio soggettivo).

Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene la unità di indirizzo politico ed amministrativo, promovendo e coordinando l'attività dei Ministri.

I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri [Cost. 89].

La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri [Cost. 97].

Politici: scelti dalla volontà popolare (quindi, possono essere anche incompetenti).

Tecnici: scelti per la loro competenza specifica (tuttavia per le determinazioni dei tecnici, il politico che ne ha voluto il posto, è soggetto ad una responsabilità politica). Caso Mancuso relativo alla sfiducia individuale.

97 Cost. La Pubblica Amministrazione. (Principio di buon andamento e imparzialità – principio oggettivo, va coordinato con l’art. 23).

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (PRINCIPIO DELLA RISERVA (RELATIVA) DI LEGGE sulla istituzione degli enti pubblici) [Cost. 95], in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell'amministrazione (è il diritto amministrativo che assicura la verificabilità del buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione).

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari [Cost. 28].

Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [Cost. 51] (principio del libero accesso ai pubblici impieghi).

23. Cost. (Principio della riserva (relativa) di legge (anche di legalità) per l’imposizione di prestazioni coattive).

Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge (si prevede cioè che la stessa amministrazione possa agire solo in base alla legge).

98. Cost.

I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione (esprime un interesse inerente al fine della Pubblica Amministrazione - teleologico).

Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità.

Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero [Cost. 49].

113. Cost. (Sottoposizione della Pubblica Amministrazione al vaglio del giudice. Tratta del rapporto della Pubblica Amministrazione con la giurisdizione. Tuttavia l’amministrazione gode di un favor ancora oggi. Le cause vinte dai p