Diritto amministrativo 1

Diritto amministrativo: introduzione

Oggetto dello studio del diritto amministrativo

Manca un codice amministrativo. L'oggetto del nostro studio è lo studio del diritto amministrativo. Che cos'è il diritto amministrativo? È quel ramo di diritto che studia la Pubblica Amministrazione (PA) nei suoi rapporti con i cittadini. Oggetto del nostro studio: noi studieremo la PA, e in particolare l’attività della PA. Quindi, l'oggetto dello studio amministrativo è come l’amministrazione opera/agisce.

Per studiare come l’amministrazione agisce è necessario comprendere la sua organizzazione. La PA, quindi, è dotata di una certa organizzazione, che è funzionale a rendere possibile l’azione della PA.

L'azione amministrativa

Che cosa si intende per azione amministrativa?

• Definizione tradizionale, che negli ultimi anni è stata messa in discussione: tradizionalmente, per attività amministrativa si intende l’attività che la PA compie autoritativamente (determinando unilateralmente gli effetti nella sfera giuridica dei cittadini, che ne sono i destinatari).
• L’amministrazione tradizionalmente viene disegnata secondo un meccanismo bipolare: è stata disegnata come un’attività autoritativa, unilaterale, bipolare (cioè che ha due poli, uno l’amministrazione e uno i cittadini), verticale (il rapporto fra PA e cittadino possiamo disegnarlo idealmente in senso verticale: cioè, c’è un rapporto gerarchico tra questi due soggetti, dove la PA sta sopra e il cittadino sotto, cioè in uno stato di soggezione. Il cittadino è visto come suddito).
• Nuova concezione, che non è più autoritativa ma consensuale: si afferma un paradigma che non è più bipolare, ma multipolare, non è più verticale ma orizzontale, non è più gerarchico ma vede i cittadini posti sullo stesso piano.

A un certo punto, quindi, si comincia a pensare che, forse, utilizzando moduli privatistici (basati sul consenso invece che sull’utilitarietà) anche nel diritto amministrativo, questo possa servire a ottenere migliori risultati (la PA deve perseguire l’interesse pubblico, cioè quello di tutti i cittadini). Quindi, se la PA deve perseguire questo interesse, perché lo deve perseguire autoritativamente, calando sulle teste dei propri cittadini le proprie decisioni? Non è meglio mettersi tutti insieme a decidere quale siano le soluzioni migliori (così come si decide quando e come fare un contratto)?

Il modello consensuale

Questo paradigma inizia ad affermarsi con la legge 241, dove il consenso è importante. Questo modello consensuale inizia ad affermarsi con la l. 241/1990, e soprattutto attraverso la modifica di questa legge da parte della l. 15/2005: quest’ultima legge introduce all’art. 1 (della legge del 1990, che stabilisce i principi generali dell’attività amministrativa) il comma 1-bis: “La PA, nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

La proposizione principale afferma che “La PA agisce secondo le regole di diritto privato”: quindi, rispetto all’impostazione tradizionale di attività amministrativa, sembra essere stata operata una completa inversione. Parte della dottrina ha enfatizzato questo comma 1-bis, dicendo che è stata introdotta una rivoluzione copernicana per cui oggi viene utilizzato il diritto privato anziché il diritto amministrativo: questo sembrerebbe con una lettura superficiale.

In realtà non è così: la PA agisce come diritto privato, ma non sempre; quando si tratta dell’adozione di atti di natura autoritativa, il diritto privato non può essere utilizzato (esempio: quando il vigile urbano fa una multa, la fa senza interpellarci o ci chiede il permesso? Tutta l’attività sanzionatoria della PA è autoritativa).

Abbiamo, quindi, individuato una sfera dell’agire amministrativo che non può essere uguale al diritto privato, per il quale il consenso sarebbe inutilizzabile. Quindi, è vero che l’impostazione tradizionale è ridimensionata, però è ridimensionata fino ad un certo punto: in realtà, non si è avuto quella rivoluzione copernicana che sembrava essersi avuta leggendo superficialmente il comma 1-bis.

Con questo comma si voleva dire che l’attività amministrativa non era più solo amministrativa, ma anche consensuale. In molti casi, se la PA associa i propri cittadini alle decisioni, otterrà una serie di risultati; Perché, quindi, si è diffusa questa tendenza all’amministrazione consensuale nei casi in cui è possibile?

• Diminuire il contenzioso: se la PA, prima di fare una modifica sul piano stradale, ascolta i cittadini che sono interessati e danno il loro consenso, molto probabilmente non avranno poi interesse ad impugnare in sede giurisdizionale quella decisione della PA. Se i cittadini sono stati interpellati prima, non c’è motivo per cui dopo si lamentino, quindi non ci dovrebbe essere motivo di contenzioso giurisdizionale (lunghi tempi di giustizia, grandi spese, etc.).
• La decisione dell’amministrazione sarà migliore: se io sono il sindaco di un comune e mi chiudo nella mia stanza e prendo una decisione, anche se mi sono impegnato a trovare la decisione migliore difficilmente quella sarà migliore rispetto ad una decisione presa dallo stesso sindaco con le altre parti interessate (una decisione basata su uno scambio di idee porterà a una decisione migliore).

Dubbi e perplessità sul modello consensuale

Ci sono molti autori che hanno una visione entusiasta sul modulo orizzontale, ma ci sono molti dubbi: leggendo l’art. 1-bis si legge che c’è una sfera dell’amministrazione che non può che non essere autoritativa; ed infine si dice “salvo che la legge non disponga diversamente”: quindi, salvo che non si agisca con norme del diritto privato, ma con norme del diritto amministrativo.

Quindi, il diritto privato non si è sostituito al diritto amministrativo; l’azione della PA deve essere orientata al perseguimento dell’interesse pubblico (il cittadino può perseguire ogni tipo di interesse).

Questo modulo consensuale dell’agire amministrativo si riscontra nella Costituzione, all’art. 118 ult. Comma, dove si prevede il principio di sussidiarietà: si divide tra verticale e orizzontale. Quello che ci interessa è la sussidiarietà orizzontale, introdotta nella Costituzione con la riforma del 2001, “Stato, Regioni, città metropolitane e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

Diritto amministrativo: caratteristiche

Il diritto amministrativo è un diritto speciale (ha regole proprie, diverse da quelle del diritto pubblico e privato); inoltre, a differenza del diritto privato, è un diritto recente. Rispetto al diritto privato, quindi, il diritto amministrativo nasce in un momento successivo: nasce con Napoleone, che ha dato una determinata struttura amministrativa al suo impero, che poi è rimasta nei secoli (struttura di tipo gerarchico-piramidale).

Anche gli studi di diritto amministrativo nasceranno più tardi: una prima opera di diritto amministrativo si ha in Italia, e venne scritta da Gian Domenico Romagnosi nel 1814, che scrive il primo manuale di diritto amministrativo, dove afferma il principio secondo cui la PA deve perseguire l’interesse pubblico nel modo migliore possibile, ma con il minore sacrificio possibile degli interessi privati contrapposti.

Quindi, anche se la PA agisce autoritativamente, deve però cercare di sacrificare il meno possibile gli interessi dei cittadini. Quindi, il diritto amministrativo è speciale, recente ed eventuale. Il fatto che sia recente ci fa capire che fino a quando non si era affermato si poteva comunque vivere senza.

Quindi, l’affermazione di regole speciali si è affermata negli ordinamenti che hanno fatto un certo percorso; altri ordinamenti non hanno mai sentito l’esigenza di dotarsi di tale diritto.

Facciamo riferimento al sistema inglese, distante dal nostro (è un sistema di common law): nel sistema inglese non si è avvertita per molto tempo la necessità di introdurre regole che differenziassero il rapporto tra PA e cittadini, rispetto al rapporto tra cittadini; non si è sentita l’esigenza di inserire il diritto amministrativo. Ad un certo punto, però, si sono determinate delle circostanze che hanno costretto il sistema inglese a dotarsi di diritto amministrativo: l’influsso del diritto europeo: cioè, la partecipazione della Gran Bretagna all’UE ha fatto sì che questa scegliesse di sottoporsi a regole di diritto comune. Queste regole europee, ad un certo punto, hanno iniziato a riguardare, in misura sempre più rilevante, il diritto amministrativo, anche nel sistema inglese sono ricadute regole di diritto amministrativo.

Quindi, nel momento in cui regolamenti e direttive hanno iniziato a dettare norme in tema di diritto amministrativo, queste norme si sono dovute applicare anche nel sistema inglese.

Posizione della PA nell'assetto costituzionale dei pubblici poteri

La posizione della PA nel sistema costituzionale

Che posizione occupa la PA nell’ambito del sistema costituzionale? Se leggiamo la Costituzione, vediamo che lo spazio riservato alla PA è minimo: gli unici articoli che la Costituzione dedica alla PA sono gli artt. 97 e 89 Cost.

Dell’art. 97 Cost., il comma più significativo è il 2°, che un tempo era il 1° (scalato poi al 2° in seguito alla riforma dell’art. 81 Cost., che ha introdotto il principio dell’equilibrio di bilancio, in rispetto dei vincoli siglati a livello europeo. Lo stesso principio viene ripreso con riferimento alle PA nell’art. 97 Cost., 1° comma: “Le PA, in coerenza con l’ordinamento dell’UE, assicurano l’equilibrio dei bilanci e al sostenibilità del debito pubblico”).

Come facciamo a ricostruire la posizione della PA nell’assetto dei pubblici poteri? Uno dei maestri del diritto amministrativo, Carlo Esposito, diceva che “chi vuol comprendere com’è disciplinata l’amministrazione nella nostra Costituzione deve leggere l’intera Costituzione”; quindi, in tutta la Costituzione si deve ricercare quelle indicazioni che ci aiutano per ricostruire il ruolo della PA nell’ambito del sistema Costituzionale.

Analizziamo degli articoli precisi:

• Il primo articolo che costituisce un punto di riferimento è l’art. 1 Cost.: “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro, la sovranità appartiene al popolo”: articolo espressione del principio democratico.
• Un principio non scritto nella Costituzione ma ripreso da una serie di leggi negli anni 90 è il principio di separazione tra politica e amministrazione, che trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 51 Cost.: “Tutti i cittadini di entrambi i sessi possono accedere ai pubblici uffici e alle cariche elettive”. La distinzione è tra pubblici uffici e cariche elettive: i pubblici uffici sono quelli che vengono esercitate dai funzionari della PA; le cariche elettive sono quelle che vengono esercitate dai rappresentanti del popolo. Quindi, la distinzione tra burocrati/amministrazione e politici viene già presupposta dall’art. 51 Cost.
• Un altro articolo che riprende questo principio di distinzione tra politica e amministrazione è l’art. 95 Cost.: “Il presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del governo e ne è responsabile, mantiene l’unità di indirizzo politico e amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”. Questo articolo inoltre ci fa notare come colui che mantiene l’unità è il Presidente del Consiglio dei ministri, e quindi un organo politico. Da ciò denotiamo un primato sulla politica rispetto all’amministrazione.

Il fondamento sta nell’art. 1. Perché la politica deve prevalere sull’amministrazione? Perché si fonda sulla rappresentanza e sulla democrazia. Per diventare politici ci si sottopone alla scelta del popolo.

Come si fa a diventare funzionari della PA? Si partecipa e si vince un concorso pubblico. L’accesso alle carriere amministrative avviene sulla base del principio meritocratico. Il politico è scelto sulla base del principio democratico.

Pensiamo a quella che nel principio di separazione dei poteri è la distinzione tra esecutivo e magistratura: la magistratura non può assumere decisioni sull’approvazione di una legge, perché il giudice è soggetto alla legge. Questo vuol dire che il giudice, che è funzionario dell’amministrazione, è soggetto a potere politico.

Circuito democratico

Per capire bene il ruolo e il posto dell’amministrazione nell’ambito dei pubblici poteri si ricorre a una rappresentazione grafica, il “circuito democratico”: rappresentazione grafica del modo in cui il principio democratico agisce e il ruolo che assume in questo contesto la PA.

Si disegna un cerchio, alla base c’è il corpo elettorale (i cittadini), che nel momento delle elezioni si riunisce ed elegge i propri rappresentanti (cioè, il Parlamento); il parlamento esprime un governo, quindi il governo dipende dal parlamento (alla base di tutto c’è sempre il corpo elettorale).

Il governo, dal punto di vista organizzativo, costituisce il vertice della PA (ex art. 95 Cost.), quindi il governo dirige la PA (infatti, ogni ramo della PA ha al suo vertice un ministro, tranne nel caso dei ministri senza portafoglio, ovvero quei ministri che non godono di una struttura amministrativa corrispondente).

La PA è, quindi, l’anello che congiunge la PA con il cittadino, perché le decisioni della PA si ripercuotono sul cittadino stesso.

Leggiamo questo circuito dal punto di vista delle fonti: il cittadino elegge il Parlamento che fa le leggi, il parlamento esprime il governo che ha attività regolamentare. I regolamenti vengono poi applicati dalla PA; la PA fa quindi provvedimenti amministrativi, i quali sono quelli che ricadono sulla testa del cittadino.

Il primo principio nel quale riscontreremo questo disegno è il principio di legalità.

Fonti del diritto amministrativo

Seguiamo lo schema piramidale:

• Al vertice abbiamo la Costituzione;
• Sotto troviamo il diritto europeo, che ha iniziato sempre più ad intervenire in questa materia, tanto da far cadere concezioni che erano assolutamente radicate (come la questione della risarcibilità del danno);
• Al di sotto troviamo la legge: manca un codice amministrativo, quindi troveremo una molteplicità di leggi, in particolare la l. n. 241/1990; oggi sappiamo che il 90% dei provvedimenti legislativi nella prassi è attribuibile al governo (decreti legge e decreti legislativi delegati);
• Regolamenti dell’esecutivo.

Ma la zona peculiare del diritto amministrativo la troviamo adesso, perché dove finisce il sistema delle fonti (=atti normativi) inizia il sistema degli atti amministrativi.

Questa distinzione tra atti normativi e atti amministrativi non è così netta: tra i due c’è una zona grigia (dobbiamo capire se si tratta di una zona composta da atti amministrativi o normativi). La distinzione è di fondamentale importanza perché, se pensiamo all’impugnazione, il singolo cittadino non può impugnare dinanzi a un giudice una legge, ma mediante un apposito meccanismo potrà giungere dinanzi alla Corte costituzionale; gli atti amministrativi, invece, si impugnano con un ricorso del cittadino al TAR (tribunale amministrativo regionale).

Il problema è: come considerare gli atti intermedi tra atti amministrativi e atti normativi, ovvero quelli che a volte vengono chiamati “atti amministrativi generali”.

Teorie di distinzione tra atti normativi e atti amministrativi

Come si distinguono questi due atti in teoria? Qual è il criterio di identificazione delle fonti del diritto?

Per riconoscere la presenza di un atto normativo si sono succedute due teorie:

• Teoria sostanzialistica: per questa teoria si è in presenza di un atto normativo quando l’atto sia generale e astratto, cioè l’atto sia idoneo a essere applicato in una pluralità indistinta di fattispecie; e deve essere idoneo a essere applicato a una pluralità indistinta di soggetti. Questo criterio è stato messo in crisi quando, dopo la Costituzione, è emerso il fenomeno delle “leggi provvedimento”, cioè leggi prive del carattere della generalità e dell’astrattezza (indirizzate a un soggetto determinato, destinate a applicarsi in un’unica volta: in sostanza queste leggi erano procedimenti amministrativi).
• Teoria formalistica: dopo l’intervento della dottrina, per risolvere il problema sulle leggi provvedimento, la questione è stata risolta dalla Corte Costituzionale, affermando che, nonostante manchi il carattere di generalità e astrattezza, sono comunque delle leggi. Si è quindi superato il criterio sostanzialistico (non si devono più vedere le qualità dell’atto) e si è passati ad un criterio formalistico (bisogna vedere l’autorità che lo emana, il procedimento per la sua approvazione, etc.). Il criterio di riconoscimento diviene quindi certo e ci consente di identificare quali siano gli atti normativi.

Questo fino ad un certo punto, perché continuano ad esistere degli atti che pongono ancora dei problemi. Prendiamo il caso tipico di crisi di questa ricostruzione: il caso delle ordinanze. Con il termine ordinanza si possono indicare sia l’ordinanza con cui il sindaco chiude la zona del centro storico limitandola al solo traffico pedonale, sia, ad esempio, l’ordinanza di un immobile abusivo che il comune può inviare nei confronti di un soggetto determinato.