Diritto amministrativo 1 - Appunti

Appunti di diritto amministrativo

1ª lezione: 28 febbraio 2011

Fonti dell’amministrazione: l'amministrazione come centro di creazioni delle norme in modo tipico e atipico. I sindaci emanano norme in via sub legislativa. Gli interessi legittimi sono situazioni giuridiche fondamentali della disciplina amministrativa.

Il diritto amministrativo è di secondo grado perché riprende categorie del diritto privato e costituzionale. È un diritto relativamente recente, con circa 150 anni di storia. Il concetto di potere amministrativo ricalca quello di diritto potestativo.

È importante ripassare i diritti soggettivi e le fonti del diritto, integrandole con le fonti dell’UE. Il diritto amministrativo è una creazione giurisprudenziale che unisce il momento sostanziale a quello processuale del diritto. Il Consiglio di Stato è il massimo organo della giustizia amministrativa e si occupa di reati ministeriali.

La questura è un organo periferico della prefettura che a sua volta dipende dal ministero dell’interno. L'articolo 96 della Costituzione afferma: “Il Presidente del Consiglio dei Ministri ed i Ministri, anche se cessati dalla carica, sono sottoposti, per i reati commessi nell'esercizio delle loro funzioni, alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato della Repubblica o della Camera dei deputati, secondo le norme stabilite con legge costituzionale”.

Secondo la giurisprudenza penale della Corte di Cassazione, i reati ministeriali si caratterizzano per due elementi distinti: la qualificazione giuridica soggettiva dell’autore del reato e il rapporto di connessione tra la condotta esecutiva dell’illecito e le funzioni esercitate dal ministro. La competenza è la misura dei poteri attribuiti a un determinato organo. La competenza funzionale serve a ripartire i poteri che la legge attribuisce all’apparato ed evita che tutti si occupino di tutto.

La sentenza della Cassazione penale del 14, 20 luglio 1994 distingue tra nesso di mera occasionalità e connessione stabile. È opportuno ricordare che il ministero non è solo un organo di governo ma anche amministrativo del ramo a cui fa capo (art 95 Cost). Il vertice giuridico dell’amministrazione statale è anche il vertice politico. L’attività del ministro non si esaurisce nell’emanazione di provvedimenti amministrativi. Il ministro è responsabile per l’operato dei singoli uffici.

Il giudice per le indagini preliminari di Milano ha escluso il rapporto di connessione perché il Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto tale, non ha nessun titolo per occuparsi di identificazione e affidamento dei minori, compito che spetta alla questura. Per il GIP di Milano non si tratta di reato ministeriale. Tuttavia, la politica estera è sicuramente di competenza del Ministro degli Esteri e quindi anche del Presidente del Consiglio e in questo senso il reato potrebbe essere ministeriale se il presidente avesse agito per evitare scontri diplomatici, cosa che il GIP ha escluso non in base a circostanze giuridiche ma di fatto che renderebbero non credibile l’agire del presidente al fine di tutelare lo Stato e le relazioni internazionali. In astratto potrebbe ma in concreto non è un reato ministeriale.

2ª lezione: 1 marzo 2011

Scaricare la legge 7 agosto 1990 n 241 (nella versione aggiornata al 2010, ultima modifica nel 2009) e il codice di leggi amministrative. L'articolo 19 introduce una modifica importante sulla segnalazione certificata di inizio attività.

Ministro e doppia collocazione istituzionale: l’articolo 95 della Costituzione afferma: “Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei Ministri. I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. La legge provvede all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri”.

Finalmente, dal 2010, c’è un codice di procedura amministrativa. L’atto amministrativo differisce da quello politico perché è assoggettato ai principi della legge 241/90 (deve essere motivato) ed è impugnabile.

Il ministro, come il governo, trova la sua legittimazione nella fiducia del parlamento, il quale è legittimato dal voto popolare (fase ascendente). Le grandi scelte del governo si trasformano in direttive del ministro che esercita una funzione di indirizzo politico, evidenziando il rapporto ministro-dirigenti (fase discendente).

L'articolo 97 della Costituzione afferma: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Due principi fondamentali del diritto amministrativo sono il principio dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione.

L'articolo 1 della legge 241/90 sottolinea il principio di imparzialità. Nel diritto amministrativo esistono il principio della pubblicità e della trasparenza. Come si concilia l’imparzialità dell’amministrazione con la parzialità della politica? Come si evita che la politica trasbordi nell’amministrazione? Il potere di gestione in concreto non spetta al ministro ma ai dirigenti che devono rispettare le regole. Tuttavia, i dirigenti non possono essere autoreferenziali, sganciati dalla legittimazione elettorale. L’amministrazione non può operare in modo indipendente.

Esiste un rapporto di gerarchia, diverso dal rapporto di direzione. Le autorità amministrative indipendenti sono apparati burocratici con competenze specifiche e non sono assoggettati a indirizzi politici, essendo sganciati dal governo. Nella fase discendente ci sono i contatti della PA con il cittadino, con l'obiettivo di tutelare l’interesse della comunità. Si riconosce una doppia figura del cittadino: come elettore e come utente e utilizzatore del servizio pubblico, ma questi interessi non sempre coincidono.

3ª lezione: 2 marzo 2011

L'articolo 1 della legge 241/1990 si focalizza sull'imparzialità e trasparenza. L’imparzialità è tipica del pubblico, mentre il privato non è tenuto all’imparzialità. L’imparzialità crea dei vincoli giuridici. Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico che si occupa dell’organizzazione della pubblica amministrazione.

Il diritto privato, essendo fondato sul consenso, è privo di strumenti coattivi per superare i dissensi. Lo Stato può superare tali dissensi senza chiedere il consenso per curare interessi pubblici, evidenziando i fallimenti del diritto privato.

Il diritto amministrativo è una delle componenti dello stato di diritto. Durante lo stato assoluto si svilupparono apparati amministrativi al servizio del sovrano, già definibili come stato amministrativo. La struttura burocratica dell’impero romano era articolata, ma non paragonabile al sistema moderno.

Nel passaggio allo stato di diritto, il principio di legalità diventa un limite positivo o fondamento esclusivo dei poteri. L’esecutivo si trova in una posizione intermedia tra legislativo e giudiziario ed è subordinato alla legge.

La riserva di legge riserva la disciplina di alcune materie alla legge sottraendola alla competenza dell’esecutivo, enfatizzando la subordinazione dell’amministrazione alla primazia del parlamento. Nel 1889, con la creazione della quarta sezione del Consiglio di Stato, si attribuì la giurisdizione nei casi in cui lo stato manifesta il suo potere e il cittadino è titolare di interessi legittimi.

4ª lezione: 7 marzo 2011

Il diritto amministrativo nasce dove ci sono gli elementi minimi dello Stato di diritto. La riserva di legge, prevista dalla Costituzione, riguarda il rapporto tra le fonti ed era storicamente volta a garantire le libertà personali. La legge 400/1988 conferisce il potere regolamentare al governo (art 17).

Il principio di legalità sostiene che la fonte del potere amministrativo deve essere riservata a una fonte generale e astratta come la legge. Si distingue tra poteri vincolanti e poteri discrezionali.

Nell’Europa continentale si creò un giudice speciale (in Italia nel 1889 con il Consiglio di Stato, le cui funzioni sono oggi disciplinate dall’articolo 100 Cost). Dal 1889, al Consiglio di Stato venne attribuita la giurisdizione nei casi in cui lo stato manifesta il suo potere e il cittadino è titolare di interessi legittimi. Il diritto amministrativo francese nasce convenzionalmente nel 1873 con il caso Arret Blanco.

In Francia c’è un tribunale dei conflitti; in Italia, le sentenze del Consiglio di Stato possono essere impugnate di fronte alla Cassazione, ma solo per problemi di giurisdizione. La Cassazione non entra nel merito dell’interpretazione e della decisione del Consiglio di Stato, ma decide solo sulla competenza del giudice che deve risolvere il caso.

Il diritto amministrativo è un diritto speciale, non omologato alle norme del codice civile, seguendo regole speciali che tengono conto dei bisogni del servizio e di conciliare i bisogni dello Stato con quelli dei cittadini. È necessario conciliare i diritti dello Stato con quelli del privato poiché l’amministrazione persegue un interesse pubblico.

Massimo Saverio Giannini parla di “dialettica autorità-libertà”, sottolineando l’importanza di mediare l’autorità dello Stato con l’interesse del privato e i suoi diritti di libertà. Si discute su quanto si può sacrificare l’interesse privato per l’interesse pubblico.

La funzione creatrice del diritto amministrativo permette di affermare che è di creazione giurisprudenziale, nato e sviluppato dall’azione di un giudice speciale che non seguiva le regole del codice civile. Il giudice amministrativo interpreta l’articolo 2043 cc più liberamente del giudice ordinario, che non considera alcuni principi come la scusabilità dell’errore come esimente della responsabilità civile.

Il Consiglio di Stato ha creato nuovi principi come quello del contraddittorio. La categoria dell’atto amministrativo, senza una definizione legale, è di creazione giurisprudenziale. Si discute su come distinguere l’atto amministrativo dall’atto politico.

Anche la nozione di provvedimento è stata creata dal Consiglio di Stato, insieme alla categoria dei vizi: incompetenza, violazione di legge, ma soprattutto eccesso di potere. La legge 241/90 codifica solo alcuni dei principi generali di creazione giurisprudenziale, mantenendo il diritto amministrativo come un diritto giurisprudenziale.

5ª lezione: 8 marzo 2011

Gli articoli 124 e 113 della Costituzione trattano la tutela di diritti soggettivi e interessi legittimi. La sentenza Cassazione 500/1989 riguarda il risarcimento per danno di lesione di interessi legittimi. La legge 241/1990 può essere vista come un tentativo di codificare alcuni principi in campo amministrativo.

Il giudice amministrativo ha creato il suo procedimento e gli indirizzi giurisprudenziali sono più importanti che in diritto civile. L’ultima parola razionalizzante è quella della giurisprudenza amministrativa.

Dal XIX secolo, la scienza giuridica nel diritto amministrativo ha creato concetti e strumenti di tipo logico. Inizialmente si copiò la dottrina civilistica, ma successivamente si creò un diritto esclusivamente giuridico purificato da altri campi come la sociologia, l’economia e la politica. Dopo gli anni '50, si ha una visione aperta anche alle scienze sociali e non giuridiche, con l’abbandono degli schemi privatistici.

6ª lezione: 9 marzo 2011

Esiste un rapporto tra diritto comunitario e diritto costituzionale, comunitario e privato. Il diritto costituzionale e il diritto amministrativo rientrano nel diritto pubblico e si dice solitamente che mentre il primo si occupa dei rami alti dell’ordinamento, il secondo dei rami bassi. Secondo un’altra definizione, il diritto amministrativo non sarebbe altro che il diritto costituzionale reso concreto.

Il diritto alla salute è tipicamente finanziariamente condizionato e quindi non è assoluto. Anche l’istruzione dipende dall’organizzazione amministrativa.

La direttiva 123/2006 ha influenze rilevanti. Non solo i giudici ma anche le pubbliche amministrazioni possono disapplicare la legge a favore della legge comunitaria.

La legge 287/1990, legge antitrust, crea un rapporto permanente con l’ordinamento comunitario (articolo 1 comma 4). L’Autorità garante per la concorrenza e il mercato è considerata un organo decentrato della Commissione europea.

Il diritto comunitario non condiziona soltanto il diritto amministrativo, ma il diritto pubblico in generale. Si sta delineando un diritto amministrativo globale, con organizzazioni internazionali che cercano di stabilire le premesse per un diritto amministrativo globale, che si potrebbe definire come diritto comune amministrativo.

7ª lezione: 14 marzo 2011

Questa lezione introduce il concetto di inquadramento del diritto amministrativo.

Potere espropriativo: è un tipico potere amministrativo al quale corrisponde il diritto del cittadino all’indennizzo. Si esplora il rapporto tra diritto privato e diritto amministrativo.