Diritto amministrativo 1 - Appunti

Liceità e invalidità.

Norme di relazione: (norma-fatto-effetto), interessi legittimi, illegittimità/annullabilità, giudice

amministrativo, tutela di annullamento = sentenza che rimuove un atto contrario alla norma

attributiva del potere => sentenza costitutiva.

Norme di azione: (norma-fatto-potere-efftto), diritti soggettivi, liceità/illiceità, giudice ordinario,

risarcimento del danno o adempimento del contratto.

Con la sentenza 500/1999 si inseriva l’azione del risarcimento del danno anche alla violazione

di interessi legittimi. L’azione risarcitoria è in mano al giudice amministrativo.

L’atto amministrativo può essere visto o come un atto oppure come un comportamento, fatto

qualificabile come lecito o illecito in cui rilevano anche le condotte precedenti o successive

all’atto, un comportamento dell’amministrazione.

Al giudice ordinario resta la giurisdizione sui meri comportamenti, ossia su quei comportamenti

che non sono ricollegati ad atti amministrativi.

Paragrafo 5 sentenza. Rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento. Si può

proporre l’azione risarcitoria pura (sganciata dall’azione di annullamento dell’atto) davanti

al giudice amministrativo? Teoria della pregiudizialità tra l’annullamento e il risarcimento: prima

si annulla l’atto e poi si vede.

Dopo l’annullamento dell’atto nasce il danno da mancato godimento del bene. Qui interviene il

risarcimento del danno, ma tradizionalmente, prima bisognava ottenere l’annullamento. La

Cassazione aveva optato per la tesi del risarcimento pure senza che vi fosse alcun interesse

alla restituzione del bene (non vi è annullamento dell’atto). Il Consiglio di Stato aveva seguito

la tesi opposta mentre il codice di procedura amministrativa adotta una tesi intermedia: chi

sceglie l’azione risarcitoria pura corre il rischio di vedersi ridotto il risarcimento ai sensi

dell’articolo 1227 c.c.: “Concorso del fatto colposo del creditore - Se il fatto colposo del

creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della

colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. (2) Il risarcimento non è dovuto per i

danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”.

Diritti potestativi stragiudiziali, direttamente produttivi di effetti. Gli atti amministrativi

rientrano in questa categoria. Si da prevalenza all’esigenza di curare velocemente interessi

pubblici.

Gli atti possono essere impugnati entro 60 giorni.

Il provvedimento è l’ultimo di una serie di atti e adempimenti che formano il procedimento. Il

privato ha due momenti di tutela: il primo durante il procedimento e il secondo col potere di

impugnare l’atto davanti al giudice amministrativo.

Da noi si punta più sul processo che sul procedimento -> non ci si fida dell’amministrazione.

Il procedimento è la modalità con la quale si da esercizio al potere, è la forma di esercizio di

una funzione.

Struttura norma di azione o di conferimento del potere:

1. Soggetto competente a emanare il potere, titolare del potere;

2. Presupposti e requisiti, le condizioni in presenza delle quali il potere può essere

esercitato (art 19 l 241/90);

3. Fine pubblico, elemento caratteristico dei provvedimenti amministrativi. Come si

stabilisce il fine? O lo si ricava dalla legge o dalla materia. Il fine pubblico è anche detto

interesse pubblico primario;

4. Aspetti formali che ricomprendono sia la forma dell’atto, gli aspetti formali dell’atto ma

anche la sequenza processuale;

5. Il tempo;

6. Gli effetti, ogni atto ha un suo effetto tipico che possono essere molti (espropriativo,

ampliativo …).

Differenza tra poteri privati e pubblici: i primi seguono regole rigidamente stabilite (potere

sull’an) mentre nei poteri pubblici ci sono degli spazi di scelta. I primi sono vincolati i secondi

sono discrezionali. La differenza sta nella struttura della norma.

13° lezione: 29 marzo 2011 ore 17:00 / 18:00

Norma di relazione.

Competenza: per grado, per territorio o per materia. Modi di distribuzione dei potere nella

pubblica amministrazione. Prima si individua l’apparato poi l’organo.

La competenza per territorio è un criterio classico (enti territoriali, comuni, provincie). Gli enti

territoriali si caratterizzano perché il territorio è parte dell’ente.

Differenza tra competenza e attribuzione: art 21septies l 241/90.

Presupposti e requisiti: art 19 l 241/90.

Concetti giuridici indeterminati simili alle clausole generali.

14° lezione: 30 marzo 2011 ore 14:00 / 16:00

Norma di relazione. Presupposti e requisiti art 19 l 241/1990.

Concetti giuridici indeterminati: lasciano spazi di valutazione più o meno ampi in capo

all'autorità amministrativa che esercita il potere salvo se e in quale misura il giudice

amministrativo può valutare e sindacare le conclusioni dell'amministrazione.

Principio di legalità vorrebbe che la legge definisca in modo più preciso possibile i poteri perché

solo così il cittadino può prevedere la sua posizione nei confronti dell'amministrazione. Il potere

vincolato è quello più prevedibile.

Se i presupposti e i requisiti sono vincolati il privato anche da solo può valutare se li possiede

-> anche il privato può eseguire un'autovalutazione.

Esempi di concetti giuridici: regime della protezione dei beni culturali che prevede un sistema

di protezione dei proprietari dei beni culturali. La legge parla di interesse storico artistico

"particolarmente importante". Oppure la legge 287/90 (legge antitrust), intese restrittive della

concorrenza, divieto di abuso di posizione dominante, concentrazioni. Concetto di

"ingiustificato vantaggio".

La teoria dei concetti giuridici indeterminati apre la strada alla discrezionalità

dell'amministrazione.

Il primo concetto giuridico indeterminato sul quale fondò la sue teoria W. Jellinek era un

regolamento di polizia che vietava agli zingari di viaggiare nel land "in orde". La discussione era

riempire di contenuto percettivo il concetto giuridico indeterminato "in orde". Chi è che ha

l'ultima parola sull'interpretazione la polizia o il giudice amministrativo? Bisogna assicurare che

il fatto sia sussunto nella fattispecie.

Doppio limite dei concetti: uno al di sotto del quale vi è una certezza negativa e un limite

positivo di casi in cui vi è certezza positiva.

Se al posto di orde si fosse parlato di 15persone non avremmo un concetto giuridico

indeterminato. L'area dell'incertezza è un'area intermedia.

Nel diritto tedesco si da la preferenza al giudice. Nel nostro sistema il giudice si limitava a un

controllo estrinseco esterno sulle condizioni dell'amministrazione solo recentemente c'è un

filone giurisprudenziale che invece va a sindacare l'attendibilità dell'amministrazione. Caso

riguardante la "fonte fissa di inquinamento", la Corte Suprema rimette la decisione

all'amministrazione in prima battuta e poi al giudice, perché se l'interpretazione è ambigua è

ragionevole lasciare la decisione a chi è più competente in materia e i. Linea di principio non

c'è ragione che il giudice smentisca un'interpretazione sia pure opinabile (concetto di

deferenza del giudice nei confronti delle amministrazioni).

Anche la nostra giurisprudenza amministrativa aveva introdotto una distinzione molto simile tra

il controllo c.d. forte e il controllo c.d. debole. Il primo è il controllo del giudice in base al quali il

giudice ritiene di avere l'ultima parola e si sostituisce all'amministrazione (controllo di tipo

sostitutivo). Il secondo è un controllo non sostitutivo, quindi di ragionevolezza nei confronti

dell'amministrazione (concetti di attendibilità e condivisibilità).

Il giudice quando opera questo tipo di sindacato può avvalersi di uno strumento che è la

consulenza tecnica d'ufficio ossia la possibilità di nominare un proprio perito che aiuti il giudici

a formularsi un giudizio (art 63 comma 4 del codice amministrativo).

I tedeschi distinguono i concetti giuridici indeterminati in empirici e con contenuto normativo o

di valore. I primi riguardano situazioni di fatto (stato di grave pericolo), i secondi riguardano un

criterio di giudizio su un determinato contenuto.

La discrezionalità rappresenta la quintessenza dell'attività amministrativa.

I poteri amministrativi oscillano tra due estremi: poteri integralmente vincolati e ordinari di

necessità e urgenza.

Al di la di questo avremmo poteri in bianco. Queste norme fanno quasi eccezione al principio di

legalità.

L'ordinamento si deve dotare di strumenti capaci di affrontare l'imprevedibile. Il diritto finisce

dove inizia la situazione eccezionale, imprevedibile.

La legalità sostanziale si perde man mano che ci si sposta verso il potere ampiamente

discrezionale. Accrescimento del peso della legalità processuale.

15° lezione: 4 aprile 2011 ore 15:00 / 17:00

Discrezionalità.

La vera discrezionalità in senso proprio è la c.d. discrezionalità amministrativa che un tempo

era contrapposta a quella tecnica (o meglio alle valutazioni tecniche).

La discrezionalità amministrativa è tipica delle materie pubblicistiche (nel privato si potrebbe

parlare di libertà o autonomia contrattuale). Nel diritto pubblico i poteri sono attribuiti per la

tutela di un interesse pubblico stabilito dalla norma. L’ambito di scelta attribuito alla Pubblica

Amministrazione ha una finalità stabilita dalla legge. Per questo si parla di discrezionalità: non

è libertà, c’è uno spazio di scelta ma all’interno di vincoli stabiliti dalla legge. È un concetto a

metà strada, c’è una libertà di scelta che non è assoluta e ci sono i vincoli.

Le formule usate per indicare questa discrezionalità sono: può, opportune, necessarie …

La discrezionalità amministrativa consiste nel fare una scelta ponderando gli interessi in gioco.

L’amministrazione deve valutare tutti gli interessi rilevanti nella fattispecie in modo da trovare

la soluzione concreta più equilibrata.

Gli interessi pubblici da tenere in considerazione sono quelli: primari, secondati e quelli privati

(o di soggetti privati). L’interesse pubblico primario è quello stabilito dalla norma in relazione al

fine pubblico o interesse pubblico primario.

Nelle singole situazioni concrete hanno importanza anche gli interessi secondari che si

ottengono con la richi