Diritto amministrativo 1

Diritto amministrativo

Lezione introduttiva

Si cercherà di richiamare in termini sintetici quelli che saranno gli argomenti del corso. L’esame si struttura in due parti: la prima è relativa agli aspetti più importanti del diritto amministrativo sostanziale, la seconda riguarda invece il diritto processuale amministrativo.

Il corso si apre con la nozione di pubblica amministrazione in senso soggettivo e oggettivo, cioè come soggetto giuridico e nel suo svolgersi. In relazione all’azione amministrativa, ci soffermeremo poi sui principi che la regolano. Ci soffermeremo poi sul rapporto tra attività amministrativa e modelli organizzativi ed in particolare sulla riforma Brunetta, sulla riforma Madia e sulle conseguenze all’interno del nostro sistema.

Avremo modo poi di vedere la tematica della trasparenza amministrativa, inquadrandola dal punto di vista della sua nozione in senso verticale ed orizzontale: cercheremo di capire le dinamiche tra trasparenza e pubblicità e tutti gli istituti che sono esplicazione della trasparenza amministrativa.

La parte successiva delle lezioni è dedicata al provvedimento amministrativo, partendo dalla distinzione tra provvedimento amministrativo e atto amministrativo, inquadrando quest’ultimo come categoria di carattere generale nell’ambito della quale si costituisce una specie del provvedimento amministrativo.

Affronteremo le problematiche legate agli elementi essenziali e i profili patologici dell’atto amministrativo, analizzando i vizi generali, le ipotesi di nullità e le conseguenze che ne derivano, oltre che l’annullamento e la revoca.

Si introdurrà poi la tematica del procedimento amministrativo, inteso come insieme di atti collegati logicamente e cronologicamente in funzione dell’adozione del provvedimento finale: analizzeremo allora le fasi di iniziativa, istruttoria, decisoria e dell’integrazione dell’efficacia. In questo contesto capiremo il ruolo del responsabile del procedimento e affronteremo tematiche di carattere pratico.

Importante sarà anche il silenzio della pubblica amministrazione, che avrà un significato positivo o negativo a seconda che si conformi con accoglimento o con rigetto della richiesta, con conseguente impugnazione dello stesso rigetto davanti al TAR (primo grado) o davanti al Consiglio di Stato (appello).

Si analizzeranno poi gli istituti del diritto processuale amministrativo ed il sistema di tutela predisposto per il cittadino nei confronti della pubblica amministrazione: questo sistema si incentra sulla presenza di due giudici, quello ordinario e quello amministrativo.

Ma non è sempre stato così: nel 1865, poco dopo l’unità d’Italia, quando venne predisposto il sistema di tutela, si ritenne di optare per il sistema monistico (come quello belga, con un solo giudice) e ci si rese conto che questo fu un grande errore, tant’è che nel 1889 venne reintrodotto il giudice amministrativo e si tornò al sistema dualistico (come il sistema francese) ed alla presenza dunque del giudice amministrativo accanto a quello ordinario ed alle differenti competenze di questi che sono una conseguenza del diritto leso (diritto soggettivo giudice ordinario, interesse legittimo giudice amministrativo).

Cercheremo allora di affrontare le principali problematiche che si pongono in relazione al giudizio di primo grado davanti al giudice amministrativo e tutti gli aspetti consequenziali che ne derivano, come i ricorsi amministrativi, rimedio interno alla pubblica amministrazione (mentre il ricorso giurisdizionale è un rimedio esterno), che verranno analizzati nelle tre articolazioni di ricorso gerarchico proprio, improprio e ricorso in opposizione.

Come ultima tematica, tratteremo poi il ricorso straordinario al capo dello Stato, rimedio che ha più di tre secoli di vita, definito sempre rimedio dei meno abbienti in quanto in passato poteva essere effettuato gratuitamente e può tutt’ora essere esperito personalmente dal ricorrente senza doversi rivolgere ad un avvocato. Questo rimedio è ora considerato di natura giurisdizionale, quindi non è più totalmente gratuito.

Modulo 1 – L’attività amministrativa ed i relativi principi generali

Lezione 1 – I principi dell’azione amministrativa: i principi costituzionali e quelli comunitari

Iniziamo questo corso con l’idea di Albert Einstain del concetto di crisi: questa viene in un certo senso mitizzata e quasi ci si abbatte di fronte a questo concetto, mentre Einstain ne “Il mondo come io lo vedo” del 1931 scriveva testualmente “Non pretendiamo che le cose cambino se continuiamo a farle nello stesso modo, la crisi è la migliore cosa che possa capitare ai popoli perché è proprio la crisi a portare progresso. La creatività nasce dall’ansia come il giorno nasce dalla notte oscura. È nella crisi che nascono l’inventività, le scoperte e le grandi strategie: chi supera la crisi supera sé stesso senza essere superato, chi attribuisce le sue sconfitte alla crisi violenta il proprio talento e rispetta più i problemi che le soluzioni. La vera crisi è la crisi dell’incompetenza. È nella crisi che il meglio di ognuno di noi affiora, perché senza crisi qualsiasi vento è una carezza. Parlare di crisi è creare movimento, adagiarsi su di essa vuol dire esaltare il conformismo: l’unica crisi minacciosa è la tragedia di non voler lottare per superarla.”

Oggi cominciamo ad introdurre la nozione di diritto amministrativo, inquadrando poi l’azione amministrativa come attività di diritto pubblico e privato, soffermandoci infine sui principi che devono regolare l’azione amministrativa.

Sul primo punto, possiamo definire il diritto amministrativo come quella branca del diritto pubblico interno che regola la pubblica amministrazione sia come soggetto statico ed istituzionale ma anche vista nel suo momento dinamico, nell’azione della stessa p.a.. Quindi, il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto la pubblica amministrazione vista da un profilo soggettivo (statico) e oggettivo (dinamico).

Nelle prossime lezioni, quando parleremo di discrezionalità amministrativa, comprenderemo che l’esercizio del potere ad opera della PA ha una finalità precisa e cioè quella di perseguire l’interesse pubblico, adottando la scelta migliore tra le possibili soluzioni, anche comparando interessi secondari che potrebbero entrare in contrasto con l’esercizio del potere.

In definitiva, la PA riguarda l’aspetto statico ma anche quello dinamico (l’esercizio del potere conferito alla PA dalla legge proprio per il perseguimento dell’interesse primario). L’azione amministrativa può esplicarsi attraverso due distinti moduli: quello classico, più frequente, dello schema pubblicistico del procedimento amministrativo e quindi adottando atti e provvedimenti amministrativi, oppure attraverso il modulo privatistico e ponendo in essere attività di diritto privato. Si parla dunque di doppio binario sul quale la PA può agire.

Ma perché questa doppia corsia? Perché la PA a volte può ritenere utile utilizzare lo schema privatistico per raggiungere prima e meglio l’interesse primario. Il ricorso a schemi negoziali, quindi, è espressione di una tendenza ad abbandonare un agire autoritario caratteristico dei tempi passati, a tutto vantaggio di un agire consensuale della PA, in un contesto di parità tra cittadino e PA stessa.

Vediamo ora i principi dell’azione amministrativa, ed in particolare quelli costituzionali e comunitari. Per poter fare una disamina attenta e corretta dell’azione della PA è indispensabile partire da un’analisi dei principi che devono sovraintendere all’azione stessa della PA. I principi costituzionali sono innanzitutto riconducibili a quelli di legalità, imparzialità, buon andamento e responsabilità. Tra questi principi esiste evidentemente una connessione. I primi tre ci fanno pensare subito all’art. 97 Cost comma 2.

Il primo comporta che la base del potere della PA si rinviene nella legge ed, in un senso più esteso, la PA nella sua azione e nel suo concreto e dinamico svolgersi deve necessariamente rapportarsi al parametro della legalità, rispettando dunque le regole imposte dalla legge. Il rapporto che intercorre tra principio di legalità ed imparzialità è evidente, nel senso che l’attività amministrativa non può essere conforme a legge se non viene esplicata in modo imparziale.

Del resto, l’art. 92.2 già richiamato, insieme all’art. 3.1, parlano di imparzialità ed uguaglianza tra cittadini, vincolando l’agire della PA al rispetto della legge, all’imparzialità ed all’uguaglianza tra cittadini. Imparzialità significa non discriminare, e questo principio ha una sua concreta base in tutte quelle norme che vietano favoritismi e disparità di trattamento tra coloro che entrano in contatto con la PA. Da questo principio deriva che i pubblici funzionari debbano astenersi dal compimento di determinati atti qualora non fossero nelle condizioni di metterli in pratica in maniera completamente distaccata.

Dall’imparzialità deriva il principio di ragionevolezza, che impone alla PA di adottare delle scelte logiche e razionali, evitando scelte arbitrarie e che possano risultare irrazionali e quindi inadeguate. Bisognerà allora adottare scelte coerenti e logiche rispetto ai criteri prefissati dalla stessa PA.

Per quanto riguarda il principio di buon andamento, questo è sinonimo di tre concetti fondamentali: economicità, efficacia ed efficienza. Economicità sta ad indicare la necessità di ottimizzare i risultati in rapporto ai mezzi a disposizione; efficacia fa riferimento al rapporto tra obiettivi e risultati (l’azione dev’essere idonea al perseguimento degli obiettivi); efficienza richiama il rapporto tra le risorse impiegate ed i risultati conseguiti (è necessario di un’adeguatezza delle risorse impiegate in rapporto all’importanza degli obiettivi da perseguire).

È fondamentale anche il rispetto del principio del buon andamento, perché una PA che rispetta il principio di legalità potrebbe anche non perseguire risultati adeguati: prima la PA era molto attenta al profilo formale, ma non faceva caso alla economicità magari, assumendo un atteggiamento burocratico ma non avendo una dimensione aziendalistica che porta a dare la giusta importanza sia al profilo formale che a quello sostanziale. Questo è il motivo per cui l’art. 97.2 vincola gli enti pubblici al rispetto del principio del buon andamento.

Ora, il principio del buon andamento, quello di imparzialità e quello di legalità, non avrebbero senso senza quello di responsabilità giuridica, in quanto possono avere una loro effettività solo se l’apparato pubblico è funzionale e responsabile giuridicamente del rispetto delle regole di fronte ai cittadini e di fronte a chi deve poi rispondere all’utente. Abbiamo nominato anche il principio di pubblicità, anch’esso collegabile all’art. 97 cost, in base al quale le PA devono rendere visibile tutto ciò che fanno, ma è importante anche il principio del contradditorio di cui all’art. 111 cost, che impone di ascoltare il soggetto che possa voler far valere le proprie ragioni.

I principi comunitari dell’azione amministrativa sono richiamati esplicitamente dall’art. 1 della legge 241/1990, dove si afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi dell’ordinamento comunitario. Dobbiamo sottolineare che i principi comunitari in quanto tali non sarebbero vincolanti per la nostra amministrazione, ma questo non vale per quelli che coincidono completamente con i principi presenti negli ordinamenti nazionali.

Soffermiamoci su due dei principi più importanti ed innovativi tra quelli elaborati dalla Corte di Giustizia, e cioè il principio di proporzionalità ed il principio di legittimo affidamento. Il primo ci dice che la PA, quando deve adottare una soluzione, questa deve determinare il minor sacrificio possibile tra quelli coinvolti: la PA non può operare limiti al cittadino che oltrepassino quelli estremamente necessari al raggiungimento dell’interesse pubblico, quindi ci dev’essere una minor compressione possibile della sfera privata.

Il principio di legittimo affidamento opera soprattutto quando la PA rimedita la propria azione con provvedimenti di secondo grado, annullando o revocando precedenti provvedimenti: nel momento in cui il cittadino può far un legittimo affidamento su una situazione consolidata, la PA non può destrutturare quella situazione che ha essa stessa creato. La PA, in sede di annullamento o revoca, dovrà allora salvaguardare situazioni oggettive che si sono create e consolidate per effetto di atti emanati dalla stessa PA e che abbiano determinato un legittimo affidamento del destinatario. Questo principio risponde ad una richiesta di certezza dei rapporti giuridici.

Lezione 2 – Il principio di legalità ed il superamento del sistema legicentrico

La dottrina si è sbizzarrita sull’individuazione di questi principi, accanto ai quali ne sono stati individuati numerosi altri che però non analizzeremo per ragioni di tempo. I principi di maggior rilievo nell’ambito in esame sono quelli relativi alla legalità, imparzialità e buon andamento. Un ruolo di primo piano dev’essere attribuito a questi.

Per quanto riguarda quello di legalità, già prima della costituzione repubblicana, era già considerato come il fondamento giustificativo dei pubblici poteri: nell’ultimo periodo ha subito una profonda trasformazione sia sul versante dell’organizzazione e dell’azione della PA, sia sul versante delle fonti. Sul primo versante, negli ultimi anni si è assistito ad una netta divisione tra legalità ed effettività, come nel caso della crisi dei controlli amministrativi evidenziata dalle vicende giudiziarie.

Sul secondo versante è intuitivo indicare sia il notevole ricorso agli atti aventi forza di legge, sia le abbondanti modifiche apportate alle fonti sub primarie e/o secondarie (ormai non più riconducibili alla potestà regolamentare), sia la sempre maggior incidenza delle norme comunitarie nell’ambito del nostro sistema giuridico (il quale non può più definirsi come un tempo legicentrico, ovvero che poneva il suo momento centrale nella legge).

Soprattutto a seguito della riforma del titolo V della costituzione, è opinione diffusa quella secondo cui la legge dello stato non si pone più come elemento unificante del sistema complessivo, perché oggi possono essere considerati elementi unificanti la costituzione, i vincoli comunitari e quelli internazionali.

Bisogna anche dire che oggi il legislatore è andato incontro ad un profondo ridimensionamento del suo ruolo di “padrone del diritto”: l’atteggiamento scettico nei confronti del principio di legalità scaturisce dall’analisi del ruolo che tale principio esige sia svolto dal parlamento, ma una attuale situazione di crisi del parlamento e della legge determina una sorta di ridimensionamento della funzione istituzionale ad essi assegnata dal principio di legalità.

È dunque inevitabile che da più parti si evidenzi non solo la preponderante posizione del governo nel promuovere ed attuare direttamente l’indirizzo politico deciso in sede extraparlamentare, ma anche la disponibilità da parte dello stesso potere esecutivo di strumenti politici e giuridici idonei ad incidere in modo considerevole su quello che è il potere legislativo, al punto da poter imporre scelte ed indirizzi individuati in altra sede.

Più in generale, questo fenomeno può essere descritto di minimalizzazione / svuotamento del principio di legalità, che deriva dalle trasformazioni politiche, sociali ed economiche che hanno comportato il passaggio dallo stato liberale allo stato sociale contemporaneo.

Tutto questo è determinato da una serie di cause, quali ad esempio l’esigenza di redistribuire il reddito a favore delle classi meno abbienti, o la notevole articolazione della concreta realtà effettuale su cui operare gli stessi interventi riequilibrativi di cui si parlava prima.

Da questo deriva la necessità che le decisioni essenziali in ordine all’azione della PA vengano adottate da un organo amministrativo dotato di peculiarità tali da soddisfare pienamente le esigenze sopracitate: in tal senso il governo è dotato di rapidità ed incisività oltre che di competenza tecnica più accentuata rispetto al parlamento, però è stato pure sottolineato che la forma assume un ruolo fondamentale in un’analisi che possa definirsi giuridica e non sociologica o politologica.

Il profilo formale non può essere affrontato con leggerezza, alla stregua di una superflua appendice di cui si possa pensare di fare a meno: del resto la succitata preponderanza del ruolo del governo nell’attuare direttamente l’indirizzo politico deciso in sede extraparlamentare e la capacità dello stesso potere esecutivo di operare un’imposizione di scelte effettuate in altra sede non fanno comunque venir meno l’importanza centrale del parlamento.

Possiamo sicuramente dire che, sebbene il governo possa influire in modo decisivo sull’attività legislativa attraverso la decretazione d’urgenza o la delega legislativa, è certo che in questi casi all’organo rappresentativo spetti sempre e comunque l’ultima parola. Inoltre, un importante limite all’eccessiva proliferazione governativa con conseguente rimodulazione del sistema complessivo, si &