Diritto amministrativo 1

Amministrazione statale: modello gerarchico

Amministrazione attiva

Gli organi di amministrazione attiva fondamentale comprendono il Governo e i centri amministrativi fondamentali che sono i singoli ministeri. Secondo la L. 400/1988, il Consiglio dei Ministri stabilisce la politica del Governo. Spetta poi ai ministri stabilire strategie e obiettivi generali, ma il Consiglio non ha potere di stabilire la politica amministrativa, al massimo può annullare gli atti illegittimi.

- Presidente del Consiglio: ha funzioni di direzione e coordinamento, mantenendo l'unitarietà dell'indirizzo politico e amministrativo. Può coordinare l’attività dei ministri. Le ultime leggi vogliono attribuirgli competenze maggiori. Di fatto al Consiglio e al Premier manca il potere di revocare i ministri. Può chiedere al Parlamento di sfiduciare il singolo ministro (mozione di sfiducia individuale).

- Ministero: il ministro funge da organo di indirizzo e governo del settore, con una struttura dirigenziale a più livelli (apparato di gestione). Gli uffici del ministero coadiuvano il ministro come indicato nel T.U. 165/2001 (testo unico del pubblico impiego), e i dirigenti hanno funzioni di gestione (art. 4/14/16), con vincoli fra ministro e dirigenti. L'art. 14 del T.U. stabilisce che i dirigenti generali formulano proposte ai ministri.

• Predisporre gli atti normati e quelli amministrativi generali.
• Formazione di piani, programmi e direttive.
• Nomine (per esempio dei dirigenti).
• Predeterminazione dei criteri per l’assegnazione di fondi.
• Valutare i controlli dei risultati e della gestione amministrativa dei dirigenti.

Lo spoil system si applica quando entra in carica un nuovo Governo: le cariche dirigenziali più alte cessano entro 90 giorni per evitare discontinuità fra amministrazione e indirizzo politico. I dirigenti di vertice devono essere legati con rapporto fiduciario a un ministro.

Amministrazione consultiva

Agenzie: Strutture operative con compiti tecnici che coadiuvano il ministero.

• Agenzie fiscali
• Agenzie del demanio: gestione territorio e beni pubblici
• Agenzie delle entrate: riscossione dei tributi
• Agenzie delle dogane: discussione delle imposte doganali

Operano in convenzione con il ministero che approva i loro programmi e vigila sulle loro attività. I ministeri principali sono 13 ed esercitano le funzioni base proprie di ciascun stato. Ministri: funzioni di indirizzo politico e di governo. Dirigenti: funzioni di gestione.

Consiglio di Stato

Funzione consultiva. Esprime pareri che possono essere obbligatori (per regolamenti dell’esecutivo), facoltativi o vincolanti. I suoi pareri riguardano sia la legittimità che il merito degli atti.

CNEL

(Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro). Altro organo consultivo, in esso sono rappresentate tutte le categorie produttive; si sta pensando tramite la nuova riforma costituzionale di abolirlo.

Avvocatura dello Stato

Rappresenta lo Stato nei processi; fornisce pareri su contratti e transazioni. In alcune situazioni il parere dell’Avvocatura potrebbe essere molto importante.

Amministrazione di controllo

Corte dei Conti

Funzioni giurisdizionali di controllo su atti: il controllo era molto esteso, soprattutto il controllo di tipo preventivo.

• Preventivo: Prima che gli atti producano effetti (disposizione del patrimonio pubblico, contratti "tipo"). Controllo su atti individuati direttamente dal Presidente del Consiglio.
• Successivo: Sul bilancio dello Stato e su tutti gli enti pubblici sovvenzionati dallo Stato, Regioni. Controllo di gestione (non su singolo atto ma sulla sua complessiva gestione); interessano poco eventuali vizi del singolo atto.
• In "tempo reale": Quando si sospetta che un ente della p.a. non operi in modo efficiente. La Corte fa una relazione e la manda al Consiglio di Stato.

In passato era valorizzato il controllo preventivo, che portava al rallentamento dell’azione amministrativa. Ora il controllo preventivo si attua solo sugli atti fondamentali. Sugli altri atti il controllo è successivo e viene fatto a gestione ex post.

Amministrazione periferica

Diminuzione delle strutture statali decentrate, le loro funzioni passano alle autonomie locali organizzate su base provinciale; funzioni legate all’ordine pubblico.

Prefetture

Funzioni di ordine pubblico, progressivamente assegnate alle autonomie. Hanno a che fare con il rapporto fra Stato e varie autonomie locali.

• Funzioni di coordinamento: raccordo fra Stato ed autonomie locali.
• Compito di monitorare le leggi regionali ai fini di sollecitare ricorsi del Governo alla Corte Costituzionale.

Amministrazione statale: modello autorità indipendenti

Esempi di autorità indipendenti: Banca d’Italia, Consob, ecc. Perché e quando nasce il fenomeno delle autorità indipendenti?

Queste nascono negli Stati Uniti nei primi anni dell’800; erano una risposta e una reazione al percepito scorretto funzionamento della magistratura. Quello statunitense era un modello di stato basato su un’amministrazione leggera, che con il passare del tempo necessitava di evolversi e adeguarsi: gli USA infatti nascono come stato federale, la sovranità era frammentata e la burocrazia molto più leggera e non sottoposta ad un rigido controllo, a differenza di quelle europee.

Tutte le questioni fin dall’inizio venivano risolte ex post in sede giudiziaria, fin dalla nascita del nuovo stato. Veniva lasciato molto spazio alle autonomie private e solamente in caso di controversie si ricorreva all’intervento di un giudice. È in questo periodo, proprio negli Stati Uniti, che nasce il diritto antitrust, per gestire i conflitti fra grandi imprese in vari settori, in particolar modo (in quel periodo) fra società ferroviarie e i proprietari dei terreni su cui correvano, o sarebbero dovute correre le varie linee.

Il modello delle autorità indipendenti americano venne ripreso in Europa, ma solo nel secondo dopoguerra, mentre il diritto antitrust venne recepito nel Trattato dell’unione. Alcune delle prime autorità che vennero create furono le banche centrali: nel nostro paese nacque Banca d’Italia. Si era capito, guardando anche al passato e ai problemi dei primi stati monarchici dell’epoca moderna e dei moderni governi poi, che lasciare nelle mani delle istituzioni statali la possibilità di batter moneta era molto pericoloso, fra le conseguenze più gravi che ne potevano derivare vi era la possibilità di una pesante svalutazione della moneta e di una successiva grave inflazione. La nascita delle Banche centrali sottrasse la creazione di moneta ai vari giochi politici delle istituzioni.

Tuttavia la maggior parte delle autorità indipendenti in Italia nacque agli inizi degli anni ’90. L’idea di fondo era rispondere al malfunzionamento dell’amministrazione statale, non della magistratura come negli USA. Si ritenne infatti che la pubblica amministrazione non possedesse spesso conoscenze sufficienti ed adeguate e che a questo si aggiungesse il rischio di corruzione e di conflitto d’interessi.

Idee di fondo per la nascita delle autorità:

• Competenze specialistiche superiori a quelle dei ministeri.
• Evitato il rischio di corruzione e del conflitto d’interessi.

Strumenti per garantire durata carica nelle autorità:

• In alcuni casi il governo ha poteri di nomina.
• Divieto di rinnovo della carica.
• Incompatibilità successiva: divieto di accedere a qualsiasi altra carica nei primi tre/quattro anni successivi a cessazione di quella in autorità.

Per entrare a far parte delle autorità occorrono anche alcuni requisiti soggettivi. Le persone che vengono selezionate sono molto preparate in quanto devono garantire elevate competenze nel settore di cui si occupa l’autorità.

Tutte le garanzie sopraelencate:

• Garantiscono la neutralità e l’imparzialità delle autorità.
• Alle volte limitano troppo le risorse di queste.

Le autorità indipendenti possono autofinanziarsi con le sanzioni: una percentuale delle sanzioni erogate dall’autorità garante va nelle mani delle autorità indipendenti. Rischio: che l’autorità sia eccessivamente incentivata a sanzionare.

Legittimazione delle autorità indipendenti

Le autorità indipendenti sono state uno strumento di rottura dal principio della separazione dei poteri nonché una novità nel nostro sistema. Tuttavia è poi sorto un problema importante, cioè se queste fossero legittimate costituzionalmente: infatti non erano sottoposte ad una legittimazione democratica diretta e quindi potevano ritenersi incompatibili con il sistema democratico.

• Legittimazione UE: alcune autorità erano volute già dal Trattato.
• Legittimazione democratica dal basso: per le funzioni normative di regolazione. Possibilità di partecipazione collettiva, forme di consultazione aperte a tutti. Partecipazione di soggetti che sono interessati al provvedimento (provvedimenti di regolazione o sanzionatori).

Funzioni

1) Normativa

• Di regolazione (Consob- Banca d’Italia). Le leggi istituiscono attività e affermano i principi obiettivi che devono perseguire. A seconda dei settori gli atti di regolazione hanno contenuti diversi. In vari casi, se devono essere assegnati servizi tramite gare, le autorità formulano dei bandi tipo. Spesso le autorità in questi atti di regolazione impongono requisiti standard che vanno ad incidere notevolmente sull’attività delle imprese. Talvolta impongono delle tariffe (anche qui condizionano il prezzo e conseguentemente l’attività). A volte prevedono anche criteri per stabilire il risarcimento dei danni in caso di violazione della regolamentazione. Possono intervenire per sostituire clausole contrattuali scorrette e inadeguate.

Un altro aspetto interessante è come vengano formati gli atti.

Analisi d’impatto della regolazione

Modello suggerito anche da UE. Idea di fondo: spesso le leggi sono prodotte senza avere adeguata conoscenza della realtà. Secondo altri, la normativa è prodotto di attività forti che sfruttano le leggi per i loro interessi (lobbie). L’analisi d’impatto della regolazione è uno strumento moderno che vuole eliminare o comunque ridurre tali difetti, soprattutto gli abusi di potere normativo.

Funzionamento:

• Programmazione normativa: Prima di produrre atti fanno attività di programmazione (a volte su base triennale).
  • Ricognizione ordinamento vigente.
  • Analisi problemi di un determinato settore.
  • Si cerca di capire quali sono le priorità e le esigenze.

Non lo si fa su ogni atto; se fatto a tappeto potrebbe essere controproducente. Valutazione potenziale impatto dell’atto su determinati fattori. Se si decide di fare un'analisi d’impatto, viene fatta una ricognizione più approfondita. L’autorità produce atto di regolazione, alcuni prima passano da “analisi d’impatto”, valutazione potenziale dell’impatto dell’atto su determinati fattori.

Analisi obiettivi generali e specifici da raggiungere con l’atto di regolazione

Problema dei mezzi: Come raggiungere questi obiettivi? Vengono analizzate molteplici opzioni (anche opzione zero=non intervento). Ogni opzione presenta analisi costi-benefici (alcuni semplici, altri complessi).

Costi: Si deve valutare l’impatto della regolazione sulle stesse amministrazioni pubbliche. Quali costi impone su soggetti regolati? Oneri gravosi (strumentali) o documentali sull’impresa. Un’impresa dovrà destinare parte delle sue risorse umane e finanziarie per realizzare regolazione, quindi un costo a livello di tempo e livello finanziario per l’attività. Se si imponessero misure più leggere, possibili anche costi imposti all’attività.

Benefici: Stesso discorso dei costi: vantaggi o risparmi a livello di costi.

L’autorità ha un quadro alquanto chiaro.

Documento di consultazione: Apre l’omonima fase, viene pubblicato sul sito dell’autorità. Entro un determinato termine chiunque può modificare la regolazione (=legittimazione democratica). Vengono fatte osservazioni o condivisioni, soprattutto da parte di giuristi. Chiusa questa fase l’autorità ha l’obbligo di valutare tutte le opzioni proposte.

Viene adottato atto di regolazione finale tenendo conto di ciò che è emerso nelle consultazioni. Ha inoltre obbligo in una relazione allegata di motivare la scelta o meno di un’opzione e perché si sono accolte o meno alcune osservazioni. Situazione più complessa è la seguente: la consultazione collettiva viene fatta già nella fase di programmazione (es. dubbi su praticabilità delle opzioni).

Pubblicato da parte dell’autorità l’atto di regolazione c’è fase vir (valutazione impatto regolazione), primo passo per la successiva programmazione normativa. Gli atti emanati sono poi rivisti, si cerca di capire come hanno funzionato e se sono eventualmente da modificare o meno.

L’analisi d’impatto della regolazione è utile? Non dobbiamo aspettarci necessariamente che venga da subito scelta l’opzione migliore o che sempre si possa produrre la miglior regolazione possibile, ma se teniamo conto dei motivi per cui viene svolta l’analisi possiamo affermare che essa sia utile.

2) Provvedimentale

L’autorità è autorizzata a controllare e prendere provvedimenti in determinati settori (es. Consob controlla promotori finanziari).

3) Sanzionatoria/paragiurisdizionale

Le autorità si comportano come giudici. Vigilano sull’osservanza da parte dei soggetti regolati delle leggi e degli atti di regolazione (sanzioni pecuniarie soprattutto). Essendo che le autorità posseggono funzioni paragiurisdizionali si potrebbero andare ad eludere tutte le garanzie processuali. Il sistema che sostanzialmente attribuisce all’autorità funzioni giurisdizionali ma non concede adeguate garanzie come avviene in un processo ordinario.

L’Autorità che possiede tale funzione si comporta quindi come primo giudice nel settore di sua competenza. Una volta che essa ha emanato un provvedimento questo è impugnabile da un tribunale d’appello ordinario. Quanto deve essere incisivo il controllo su queste autorità? Fino a che punto un giudice può contestare il loro operato? Esse sono state istituite perché fossero più competenti in alcune materie. Il problema sorge anche riguardo al fatto che le autorità devono essere necessariamente controllate giurisdizionalmente.

Bisogna trovare un punto di equilibrio.

• Lasciare un margine di autonomia alle valutazioni delle autorità (che sono più competenti) per regolare questi settori.
• Necessità di potersi difendere.

Dagli anni ’90 il controllo giurisdizionale è stato blando e il numero di atti annullati è stato molto esiguo. Queste erano materie e discipline nuove e poco conosciute dai giudici che avevano una preparazione inadeguata; la loro preparazione giuridica infatti non sempre era sufficiente nei vari casi. Oggi, dopo una ventina d’anni, si è assistito a un mutamento: il controllo dei giudici è generalmente e globalmente più incisivo e la loro preparazione è differente.

Anche l’ordinamento si è adattato (Tar del Lazio/consigli di stato); i giudici che padroneggiano la materia sono più numerosi. Usando strumenti di analisi differenti è probabile che gli esiti siano diversi. Un giudice può ripercorrere analisi di carattere tecnico; analisi tecnica dettagliata dell’atto di regolazione. Ripercorrere tutta la scelta dell’autorità. Non può entrare in sfera insindacabile dell’autorità. Margine di discrezionalità lasciato al giudice.

4) Consultiva

Molto importante. Il modello più elaborato è quello dell’autorità garante per concorrenza e mercato. Potere implicito di queste autorità anche nelle leggi che non lo prevedono. Nulla impedisce a autorità indipendenti di dare pareri agli altri organi, così come ad esse possono essere richiesti direttamente. Si ritiene che le autorità possano fornire importanti valutazioni, segnalando anche le regole che dovrebbero essere cambiate. Riguarda per lo più la normativa vigente.

• Non vi è regola precisa (a volte le autorità propongono direttamente le soluzioni).
• Normativa “in fase di progettazione”: può dare una valutazione su di un progetto di legge.

Fino a qualche anno fa tale funzione non comportava alcun obblighi. Ora è quasi obbligo. Vi sono ripercussioni sul controllo. Se il Parlamento non segue le motivazioni date ad autorità vi sono più motivazioni per dichiararla illegittima. Nel complesso fino ad alcuni anni fa il tasso di ottemperamento a questi pareri non era molto elevato, salvo alcuni casi in cui l’autorità segnalava l’illegittimità della normativa o un contrasto con il diritto europeo (NB: in quest’ultimo caso i giudici possono disapplicare direttamente la normativa).

Decreto salva Italia, 2011. Articolo 35: norma “rivoluzionaria", la cui formulazione è stata sollecitata da autorità garante della concorrenza e del mercato. Chiesti strumenti per rendere più efficaci questi pareri. Sollecitate amministrazioni ad adeguarsi entro 60 giorni. Entro 30 giorni l’autorità antitrust può impugnarla di fronte al Tar; deve cercare di vincere questi ricorsi. Dati all’antitrust strumenti per rendere efficaci i pareri; prima questi non venivano seguiti, ora è più probabile che vengano rispettati.