Diritti umani - nozioni generali

DIRITTI UMANI

Lo stato di diritto

Lo stato di diritto è lo stato in cui il governo è sub legge ( sottoposto alle leggi) e per leges ( si

esercita mediante le leggi). L’idea del governo sub legge può essere inteso in due sensi diversi:

debole e formale dove qualunque potere deve essere conferito dalla legge ed esercitato nelle forme

e con le procedure da essa stabilite.

Non dobbiamo confondere però debole da debolismo. Debole quando ogni atto che sia compatibile

con la legge può dirsi conforme alla legge. Per conforme alla legge intendiamo dire che ogni atto ha

la forma e il contenuto predeterminati dalla legge.

Debolismo è quando può dirsi conforme alla legge ogni atto che sia dalla legge espressamente

autoritaria.

La legge può disciplinare il contenuto di un atto in almeno due modi diversi:

1) limitarlo in negativo circoscrivendo entro delimitati limiti. In tal caso l’atto autorizzato dalla

legge può assumere diversi contenuti:- il potere conferito dalla legge può configurarsi come potere

discrezionale

- l’organo titolare del potere conferito dalla legge ha un

margine a scelta

2) vincolarlo in positivo, predeterminandolo completamente. L’atto autorizzato dalla legge non può

che assumere il contenuto predeterminato dalla legge e nessun altro. Inoltre il potere conferito dalla

legge è interamente vincolato.

I diritti fondamentali nella costituzione italiana

L’articolo 2 della costituzione dice: “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e richiede

l’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Come stanno in rapporto i diritti umani e la Costituzione dei singoli Stati?

L’articolo 3 afferma” tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge,

senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinione politiche, di condizioni personali e

sociali. È compito della Repubblica rinnovare gli ostacoli di ordine economico e sociale, che

limitarlo di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della

persuasione e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e

sociale del Paese”.

Il primo comma dell’articolo 3 parla del principio di uguaglianza formale dove prescrive che non

sono effettuate delle discriminazioni rivolta al legislatore.

Il secondo comma parla del principio di uguaglianza sostanziale dove tutti hanno diritto di

raggiungere il proprio fine.

Sono due ragionamenti diversi ma coerenti. Prima ha raccomandato che le differenze non

costituiscono elementi di condizione per il legislatore.

Si trova una contraddizione tra uguaglianza formale e sostanziale. Da una parte si chiede al

legislatore di essere cieco, dall’altra parte si chiede di guardare alle differenze per rimuovere gli

ostacoli che impediscono ai cittadini di raggiungere i loro fini.

In realtà i due profili vanno considerati in un ottica di complementarietà. Non prescrive

l’eguaglianza formale tout court, l’articolo 3 infatti vieta di differenziare le leggi a seconda di razza,

religione, genere ecc…. il trattamento differenziato non è illegittimo in quanto tale ma in quanto

basato su differenziazione su piani illegittimi.

Si vuole vietare la discriminazione e dare a tutti pari opportunità. Non si tratta di possibilità di fatto,

l’appartenenza a gruppi vantaggiati ostacola materialmente.

L’eguaglianza formale è la condizione necessaria per affermare la dignità sociale degli individui.

Senza aggiungere l’eguaglianza sostanziale l’articolo non sarebbe operativo. Il principio di

eguaglianza formale mira a eliminare la discriminazione, mentre il principio di eguaglianza

sostanziale mira a garantire le pari opportunità.

Articolo 4 afferma che “la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le

condizioni che rendono effettivo questo diritto: ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le

proprie possibilità e la propria scelta, un attività o una funzione che concorra al …..o materiale della

società”.

Questo non è un diritto-pretesa in quanto no garantibile.

L’articolo13 apre la sezione dei diritti civili e afferma che “ la libertà personale è inviolabile. Non è

ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione personale, né qualsiasi altra restituzione della

libertà personale, se non per atto motivato dall’attività giudiziaria e nei soli casi previsti dalla legge

(..)”.

L’articolo 14, 15, 16 troviamo un utilizzo del termine cittadino che va legato alla sfera di significato

convenzionalmente attribuita. La titolarità del diritto ha a che vedere con la cittadinanza

L’articolo 19, 21, 24, 25 sono articoli che ci fanno capire come l’affermazione e il riconoscimento

dei diritti proceda da altri. Se non ci fosse un articolo che ci dice come far tutelare i nostri diritti non

potremmo farli valere. L’equo processo non si ha senza diritto alla difesa. Sono elementi che

permettono l’effettività degli altri diritti. I giudici per esempio sono precostituiti, nessuno gli può

scegliere né giudicare il loro operato. Il principio di naturalità sta alla base di ogni Stato di diritto.

L’articolo 32 afferma che la repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e

interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Qui ci addentriamo dai diritti civili ai diritti sociali. Diritto alla salute. La salute è riconosciuta e

tutelata come interesse della collettività. C’è una contrapposizione tra diritto del singolo e interesse

della collettività. Le cure vanno garantite anche ai poveri---forte stato sociale.

È un diritto di libertà, salvo trattamenti sanitari obbligatori.

L’articolo 34 dice che la scuola è aperta a tutti, l’istruzione inferiore impartita per 8 anni è

obbligatoria e gratuità.

L’articolo 36, 37, 38 riguardano i diritti sul lavoro, di sicurezza sociale, legati al contesto lavorativo

e più in specifico l’articolo 37 è rivolto alla donna lavoratrice.

Il principio di eguaglianza

Come già accennato l’articolo 3 comma 1 parla dell’eguaglianza formale la quale è un eguaglianza

davanti alla legge e eguaglianza secondo la legge.

L’articolo 3 comma 2 invece parta dell’eguaglianza sostanziale.

Il principio di eguaglianza è il più generale del nostro ordinamento giuridico. L’articolo 3 si articola

su due profili. Secondo la legge e davanti alla legge è un concetto tipico della cultura giuridico-

politico moderno che scopre l’individuo e lo pone al centro dell’ordinamento come vincolo per il

legislatore. La pari soggezione di tutti a un unico sistema di fonti e ad un'unica giurisdizione è un

prodotto dell’età moderna.

Il principio di eguaglianza formale è connessa alle caratteristiche di generalità ed astrattezza della

legge. La legge è generale perché non si rivolge ad individui concreti, si rivolge a tutti quelli che si

troveranno in quella situazione indicata dalla legge. La legge è astratta perché si rivolge ad individui

astratti

Oltre a queste due esistono altri tipi di eguaglianza.

Eguaglianza di trattamento

Il principio di eguaglianza non prescrive di trattare tutti nello stesso modo ma di trattare situazioni

eguali in modo eguale e situazioni diverse in modo diverso.

Questo è una pari opportunità di raggiungere un’eguaglianza concreta.

Affermative actiones/ azioni positive/ discriminazioni positive affondano nella logica delle apri

opportunità, partendo dal fatto che esistono soggetti differenti con trattamenti differenti si riesca a

far si che non esista un trattamento differenziato. Mediante esse si chiede non l’eliminazione di una

discriminazione ma l’applicazione di provvedimenti a favore, capace di compensare disuguaglianze

di fatto derivanti da cause naturali o ingiustizie passate.

Complessivamente il principio di eguaglianza esclude quanto meno quelle differenziazioni che non

si riconducono ad uno scopo legittimo o a un concorrente principio costituzionale. Il limite ai

trattamenti differenziati è da rinvenire nel principio di non discriminazione, ovvero i trattamenti

differenziati sono legittimi fintantoché non ledono il principio di non discriminazione.

Il controllo di costituzionalità e diritti

Critica di J. Waldron al costituzionalismo

Sulla base di due linee argomentativi si basa la critica al controllo di costituzionalità:

1) rapporto Costituzione-Democrazia (carattere filosofico-politico)

2) interpretazione giuridica della Costituzione ( si focalizza nella sua specificità)

1) La procedura approvata per la revisione costituzionale e la decisone a maggioranza sono delle

procedure. Waldron dice che qualificando le due procedure preferisce la seconda perché tutela il

principio UNA TESTA UN VOTO, in quanto garantisce l’eguaglianza più del costituzionalismo.

La logica costituzionale lascia l’ultima parola ai giudici e questo è altamente discutibile.

Il controllo di costituzionalità è come si i cittadini delegassero le loro questioni a dei tecnici, anche

se la logica di maggioranza non è perfetta, è ciò che abbiamo a disposizione. Questo porta a

rinunciare al costituzionalismo. Forniscono argomenti che ripetono ad una democrazia umanistica

=governo del popolo.

Quando una democrazia diventa costituzionale è dualista, ha una doppia valenza: governo del

popolo e costituzione. La logica che si segue per giustificare il costituzionalismo distingue il

momento costituente della maggioranza.

Nella fase costituente il popolo si da dei vincoli per fare in modo che non ci sono maggioranze che

agiscono contro i diritti.

“Strategia di Ulisse” si fa riferimento all’episodio delle sirene, il popolo si auto-vincola per

impedire di cedere a interessi particolari che portassero a decisioni a maggioranze contrarie

riconosciute come inviolabili.

Il costituzionalismo è giustificabile come “vincolo preventivo” per non minacciare i diritti visti dal

popolo come……………

La costituzione come vincolo preventivo dice che nel caso di Ulisse un soggetto decide per sé, il

popolo non è un soggetto, ha i giudici che decidono per tutti.

2)la seconda linea sostiene che i giudici non devono poter decidere perché la costituzione vede i

principi espressi in norme aperte.

Il testo della costituzione non è un vincolo, lo è come viene interpretato, ci mettiamo così nelle

mani dei giudici in quanto determinano i principi fattispecie e norme aperte delle costituzioni.

Quest’ultimo aspetto risulta discutibile perché si parte dal presupposto che i giudici applichino il

diritto. Spesso le norme costituzionali, più di altre norme richiedono una certa visione del diritto.

Per queste due ragioni e per la concezione umanistica della democrazia e per l’eccessivo

affidamento ai giudici si forniscono argomenti per tornare ad una democrazia senza costituzione

risulta preferibile, meno ambizioso ma più onesto e rispettoso.

Nell’ambito di questo dibattito ci sono stati molti articoli, libri ma anche riflessioni politiche.

Ci sono dei modelli nelle istituzioni come quella del Canada e Svezia, che hanno previsto dei

dialoghi tra Parlamento e Corte Suprema. In Canada il Parlamento può decidere, con la

maggioranza semplice, che una legge ritenuta incostituzionale dalla Corte Suprema resti in vigore

per altri 5 anni. In Svezia per emendare il Consiglio dei diritti Costituzionali è sufficiente la

maggioranza semplice, ma la maggioranza deve essere raggiunta in due votazioni distinti almeno a

distanza di 9 mesi l’una dall’altra.

Il modo più corretto per porre queste costituzioni è vedere le regole costitutive come delle regole di

un singolo. C’è uno scarto tra legge e costituzione e queste ultime devono richiamarsi a più idee:

consenso, diritti ma senza questo i diritti no potrebbero essere garantiti.

La democrazia umanistica voluta da questi studiosi farebbe venire meno la possibilità di garanzie di

diritti.

La nozione di diritti umani

In primo luogo con l’affermazione “diritti umani” può intendersi come una forte pretesa morale

connessa al rispetto della dignità umana, a interessi o a bisogni essenziali dell’essere umano in

quanto tale ( quando si parla di diritti morali—moral rights).

In secondo luogo invece è un sistema di diritto positivo inserito nell’ordinamento ( quando si parla

di diritti in senso giuridico—legal rights).

I parametri morali sono soggettivi mentre quelli giuridici sono oggettivi

I diritti umani in senso giuridico sono i diritti soggettivi. Essi sono una posizione soggettiva che

conferisce al titolare, tramite norme giuridiche: immunità, pretese, facoltà e poteri. I diritti umani

comunque conferire in una di queste categorie I diritti soggettivi hanno come fonte il contratto, le

leggi, la costituzione, norme internazionali ecc. All’interno dei diritti soggettivi esistono diritti

fondamentali ( quando sono previsti dalla costituzione) e diritti umani (quando sono previste dalle

fonti internazionali). I diritti umani hanno una funzione filosofica e ideale ed un carattere astratto,

mentre i diritti fondamentali mostrano una funzione giuridica e un carattere concreto. Sia i diritti

umani che i diritti fondamentali costituiscono una categoria più ampia di diritti rappresentato dai

diritti soggettivi.

Esempio di diritti soggettivi: diritto di proprietà, di credito, reali

Esempio di diritti fondamentali: diritto di voto, libertà di circolazione, libertà di associazione

Esempio di diritti umani: diritto alla vita, d’asilo, libertà di pensiero, libertà di religione, diritto di

non subire discriminazioni.

Fra diritti umani e fondamentali una ulteriore differenza si trova nella titolarità tra le scelte fatte a

livello costituzionale possono essere diritti sociali. Ad esempio la titolarità dei diritti civili limitati

ai cittadini non sarebbe illegittimo in quanto sarebbe stata l’espressione della volontà dei costituenti.

Se si parla di diritti civili in relazione ai diritti internazionali, vediamo i diritti umani dell’essere

umano in quanto tale.

L’espressione “diritti umani” racchiude inoltre categorie variegate. Infatti il contenuto dei diritti

umani è molto ampio e quindi è utile riferirsi alle categorie:

1) diritti pretesa: diritto che comporta un obbligo da parte di terzi al suo rispetto fornendo

qualcosa come ad esempio il diritto all’istruzione

2) diritti libertà: diritto che conferisce la libertà di fare qualcosa come ad esempio li libertà di

circolazione, di stampa…

3) diritti potere: diritti che conferiscono il potere di influenzare i rapporti giuridici con altri

come per esempio il diritto al voto.

4) Diritti immunità: diritti che sottraggono il titolare alla possibilità di offrire modificazioni del

proprio statuto giuridico per effetto di leggi o dell’esecutivo come per esempio libertà da

arresti arbitrati

Qual è la classificazione logica?

1) diritti pretesa : A ha diritto che B fornisca Y

2) diritti libertà : A ha diritto a X A può fare X A può non fare X

3) diritti potere : A ha diritto che B faccia X

4) diritti immunità : A non è obbligato a non fare X A è obbligato a fare X

I diritti implicano dei doveri correlativi che possono essere negativi o positivi. Se il dovere

correlativo è negativo significa che è titolare dell’obbligo del dovere correlativo del diritto ha

l’obbligo di NON FARE ma deve infierire con in godimento del diritto. Se il dovere correlativo è

positivo quando comporta da parte del titolare un obbligo di attuazione cioè di fare. Nei diritti

libertà il dovere correlativo è negativo.

Lo stato è il principale titolare dei doveri correlativi negativi e ha l’obbligo di non fare nulla, deve

lasciare che il diritto si esplichi. Nel caso dei diritti pretesa il dovere correlativo è positivo, qualcosa

deve essere fatto, altrimenti il contenuto del diritto non si da.

Quali sono le generazioni dei diritti?

Norberto Bobbio è stato il primo a introdurre questo tipo di classificazione.

Diritti di prima generazione: DIRITTI CIVILI O DI LIBERTA’

Diritti di seconda generazione: DIRITTI POLITICI

Diritti di terza generazione: DIRITTI SOCIALI

Diritti di quarta generazione: DIRITTI NON ANCORA POSITIVIZZATI

I diritti civili sono detti di prima generazione perché sono i primi ad essere riconosciuti nel contesto

istituzionale creato con lo stato di diritto. Questi diritti coincidono con la struttura dei diritti di

libertà e la categoria dogmatica dei diritti civili e politici. I diritti civili sono un’idea negativa di

libertà da interferenza esterna del potere politico e degli altri individui. I diritti politici esprimono

l’idea positiva di libertà , libertà di partecipare alla vita politica. I diritti civili vedono un concetto

negativo di autonomia mentre per i poteri politici è un concetto positivo di autonomia. Uno stacco si

ha quando si pongono i problemi di 3ª e 2ª generazione perché si pongono in momenti diversi a

seconda dell’area geopolitica. La classificazione di diritti in senso storico ci mette in evidenza come

i diritti sono stati il risultato di lotte, scontri e non sono mai stati concessi autonomamente ma sono

stati il frutto di rivoluzioni e sostituzioni di ordini politici. La genesi conflittuale dei diritti emerge

se utilizziamo la classifi