Diritto commerciale - esercizio diretto e indiretto dell'attività d'impresa

L'articolo 1 della legge fallimentare

L'articolo 1 della legge fallimentare è una norma speciale riferita esclusivamente alle procedure concorsuali, ovvero al fallimento; a differenza dell'articolo 2083 che è una legge generale che delinea la figura del piccolo imprenditore: dunque nel caso di fallimento ci si dovrà riferire alla norma speciale.

Imputazione dell'attività di impresa

Esercizio diretto dell'attività di impresa

L'individuazione del soggetto cui è imputabile la disciplina dell'attività di impresa non solleva particolari problemi quando gli atti sono compiuti direttamente dall'interessato o da altri in suo nome. È principio generale del nostro ordinamento che centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere è il soggetto e solo il soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questi è obbligato nei confronti del terzo contraente. Questo criterio (spendita del nome) risponde ad esigenze di certezza giuridica ed è chiaramente enunciato in tema di mandato senza rappresentanza. Il mandatario è un soggetto che opera nell'interesse di un altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome sia spendendo il nome del mandante: gli ha cioè conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi; i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante ai sensi dell'articolo 1705. È, quindi, il principio formale della spendita del nome – e non il criterio sostanziale della "titolarità" – che domina nel nostro ordinamento l'imputazione dei singoli atti giuridici.

Diventa imprenditore colui che esercita personalmente l'attività di impresa e non il soggetto che gestisce l'altrui impresa. Perciò, quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. Si pensi al caso del genitore che gestisce l'impresa quale rappresentante legale del figlio minore.

Esercizio indiretto dell'attività di impresa

Imprenditore occulto. L'esercizio di attività di impresa può dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità di imprenditore ed il reale interessato. È questo il fenomeno dell'esercizio dell'impresa tramite interposta persona. Altro è il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa: cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Altro è il soggetto che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l'impresa e fa propri tutti i guadagni. Altro è in breve il dominus dell'impresa, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi: cosiddetto imprenditore indiretto o occulto.

Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall'imprenditore palese. Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari vanno male ed il soggetto "utilizzato" dal dominus sia persona fisica nullatenente. Il problema dell'imprenditore occulto risulta una fattispecie complessa oggetto di disputa della dottrina e della giurisprudenza sin dagli anni '30, in quanto non vi è alcuna norma che disciplini la fattispecie in questione.

Come abbiamo già preannunciato, la fattispecie concreta risulta essere caratterizzata dal fatto che un imprenditore palese osserva un'attività di impresa in nome proprio e per conto di un altro soggetto, il cosiddetto imprenditore occulto, quest'ultimo però non risponde teoricamente e formalmente alle obbligazioni. Spesso avviene infatti che l'imprenditore palese è un nullatenente, mentre quello occulto ha un grande patrimonio che non vuole rischiare di perdere. Nel nostro ordinamento vige il principio della spendita del nome: quando si agisce per conto di un altro soggetto è necessario che si agisca per procura ma in particolare ai sensi dell'articolo 2740 del codice civile il debitore risponde dell'inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Responsabilità e fallibilità dell'imprenditore occulto

Fatte tutte queste premesse risulta importante comprendere cosa succede nel caso in cui l'imprenditore palese non riesca ad adempiere alle obbligazioni assunte: è possibile estendere all'imprenditore occulto responsabilità e fallibilità dell'imprenditore palese?

La risposta non è semplice, perché il fatto che sia l'imprenditore occulto a decidere spesso risulta un modo per aggirare il principio della spendita del nome, e va data alla luce di una giustificazione giuridica a fondamento della stessa. Vi sono due orientamenti giurisprudenziali:

• La teoria dell'imprenditore occulto di Bigiavi
• Teoria contraria che confuta quella di Bigiavi, ovvero la teoria di Ascarelli

Il dibattito tra queste due teorie risale agli anni '30 e in sintesi il primo pensa che occorre estendere le responsabilità e la fallibilità dell'imprenditore palese all'imprenditore occulto, al contrario del secondo. Entrambi erano di origine ebraica anche se Bigiavi preferiva nascondere le proprie origini al contrario di Ascarelli che fu costretto ad emigrare in Messico durante il periodo fascista.

La teoria di Walter Bigiavi

Analizziamo in primo luogo la teoria dell'imprenditore occulto di Walter Bigiavi. Bigiavi evidenzia che nel nostro ordinamento esiste un rapporto direttamente proporzionale tra potere e rappresentanza: chi esercita il potere di direzione di un'impresa se ne assume necessariamente il rischio e risponde delle relative obbligazioni. Questo rapporto diretto trova un fondamento normativo nella disciplina delle società di persone, perché i soci hanno responsabilità illimitata e ciò significa che il potere di gestire una società comporta una responsabilità maggiore rispetto agli altri soci. Questa premessa serve a rilevare che se il potere di gestire l'impresa è in capo all'imprenditore occulto, ciò significa che deve...