Crisi d'impresa, Diritto commerciale

Il presupposto oggettivo del fallimento e dell'amministrazione

straordinaria è rappresentato dallo stato di insolvenza

dell'imprenditore, che si manifesta con inadempimenti o altri

fattori esteriori che dimostrino che il debitore non è più in grado di

soddisfare regolarmente alle proprie obbligazioni. L'insolvenza

non è un fatto, ma è uno stato: nonostante emerga normalmente

con uno o più inadempimenti, non coincide necessariamente con

essi, in quanto piuttosto si sostanzia nell'incapacità dell'impresa di

procedere a un regolare e ordinato adempimento. Quindi si può

essere insolventi senza essere inadempienti e viceversa. Con

questa premessa assume rilevanza primaria la collettività dei

creditori ed il complessivo finanziamento ricevuto dall'impresa.

Nella valutazione dell'insolvenza non si deve considerare solo la

composizione statica (quantitativa) del patrimonio destinato

all'impresa, ma una valutazione dinamica (qualitativa) che viene

data dal mercato finanziario. Ciò considerato, si tende ad

escludere l'insolvenza fino a quando l'impresa sia strutturalmente

capace di procurarsi credito e adempiere alle obbligazioni.

Il legislatore ha invece voluto anticipare un'eventuale procedura di

concordato preventivo e omologazione degli accordi di

ristrutturazione dei debiti , che possono essere applicati già dal

momento in cui si riscontri uno stato di crisi anteriore allo stato di

insolvenza.

L'applicazione della disciplina fallimentare e del concordato

preventivo si applica a tutte le imprese commerciali, tranne le

imprese pubbliche e le imprese che non superino certe soglie

dimensionali. Sono escluse quindi le imprese agricole e le imprese

di minori dimensioni, queste ultime considerate alla luce dell'art 1

l.fall. Per le imprese commerciali di grandi dimensioni la legge

esclude la possibilità di una dichiarazione immediata del

fallimento. Al posto di questa, una volta dichiarato lo stato di

insolvenza, prende avvio una fase interlocutoria, per verificare se

l'impresa presenti concrete prospettive di recupero dell'equilibrio

economico . Se ciò è verificato si ha amministrazione

straordinaria, altrimenti si apre la procedura fallimentare. Le

imprese che abbiano cinquecento dipendenti e un indebitamento

non minore di 300 milioni di euro possono invece richiedere

l'ammissione immediata all'amministrazione straordinaria per

imprese di notevoli dimensioni. Alla procedura di liquidazione

coatta amministrativa sono invece assoggettate particolari

categorie di imprese. Come quelle presenti nei mercati

regolamentati, gli enti pubblici e società cooperative.

Il fallimento e il concordato preventivo sono procedure

concorsuali di natura giurisdizionale in quanto prevedono il

coinvolgimento dell'autorità giudiziaria. La liquidazione coatta e

l'amministrazione straordinaria invece hanno natura

amministrativa. Mentre le procedure giurisdizionali hanno come

funzione primaria la soddisfazione dei creditori e riguardano il

patrimonio dell'impresa, quelle amministrative sono dirette a

regolare la sorte dell'impresa in quanto tale, intervenendo sulla

stessa con finalità di risanamento (nell'amm. straord.) e di

liquidazione (nella liquidazione coatta amministrativa). Al di là

della funzione, sia le procedure giurisdizionali, che quelle

amministrativo hanno un carattere in comune: sono forme

autoritative di soluzione della crisi d'impresa. Vi sono anche forme

concordatarie tra le parti, basate su modelli negoziali. Tali sono il

concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti,

disciplinati dal titolo III della l.fall. Queste procedure si

distinguono tra di loro per quanto riguarda l'efficacia relativa al

contratto, per cui esso produce effetti solo tra le parti. Questo

principio è rispettato nell'ambito di accordi di ristrutturazione dei

debiti, invece il concordato preventivo , una volta approvato dalla

maggioranza dei creditori è efficace anche nei confronti dei

creditori dissenzienti.

IL FALLIMENTO: CARATTERI GENERALI

Il fallimento ricopre un ruolo predominante nella disciplina delle

procedure concorsuali. Oltre a costituire disciplina generale

dell'insolvenza delle imprese commerciali che non raggiungano

dimensioni tali da accedere all'amministrazione straordinaria, il

fallimento offre una serie di norme di carattere generale estensibili

alle altre procedure concorsuali.

Il fallimento si caratterizza come una procedura essenzialmente

liquidativa, con il fine quindi di soddisfare le pretese dei creditori

a seguito della distribuzione del ricavato della liquidazione.

Organi del fallimento sono: il tribunale fallimentare, il giudice

delegato e il comitato dei creditori (che hanno compito di

vigilanza e controllo) e il curatore (con funzioni esecutive).

L'apertura della procedura fallimentare si apre in via autonoma, a

seguito della sua dichiarazione da parte del tribunale del luogo in

cui vi è la sede principale dell'impresa. Il tribunale può dichiarare

il fallimento solo su istanza di parte, a seguito del ricorso di uno o

più creditori, anche il debitore può chiedere il proprio fallimento e

il pubblico ministero può richiedere dichiarazione di fallimento

per il perseguimento di reati fallimentari. Il fallimento non può

essere dichiarato dal tribunale d'ufficio, in quanto le procedure

concorsuali sono viste come modalità di gestione della crisi, per

questo rimesse alla valutazione delle parti.

Alla presentazione dell'istanza segue un'istruttoria prefallimentare

effettuata dal tribunale, per verificare la giurisdizione italiana, la

competenza, i presupposti sostanziali del fallimento. L'istruttoria

si svolge in composizione collegiale e vi partecipano il debitore e

il soggetto che ne abbia chiesto il fallimento.

LA SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO

terminata l'istruttoria, il tribunale provvede a dichiarare sentenza

di fallimento , che produce effetti processuali ed effetti sostanziali

nei confronti del debitore, dei creditori, degli atti pregiudizievoli

ai creditori e dei contratti pendenti. La sentenza è immediatamente

esecutiva e i suoi effetti decorrono dal momento della sua

pubblicazione in cancelleria, ad eccezione di quelli verso i terzi,

che si producono a partire dall'iscrizione nel registro delle

imprese. Tra gli effetti processuali vediamo che la sentenza

dichiarativa di fallimento: consente la nomina del giudice

delegato, che a sua volta nomina il comitato dei creditori e del

curatore; consente la fissazione dell'adunanza; ordina al fallito il

deposito del bilancio e delle scritture contabili e fiscali

obbligatorie. L'apertura del fallimento determina l'interruzione

automatica dei processi in corso alla data del fallimento, in quanto

il fallito perde la capacità processuale ed è sostituito dal curatore

in tutti i giudizi relativi al fallimento.

Tra gli effetti sostanziali , la sentenza dichiarativa di fallimento

determina effetti nei confronti soprattutto del debitore, tra cui il

principale è lo spossessamento. La legge prevede che

l'amministrazione del patrimonio destinato a garantire i creditori è

sottratta a chi, fino a quel momento l'aveva esercitata. Essa viene

affidata al curatore. Quanto agli effetti nei confronti dei creditori si

dispone che il debitore venga posto al riparo da qualunque

iniziativa dei singoli creditori che possa alterare l'ordine di

soddisfazione dei creditori. Questi non possono dunque iniziare o

proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio

fallimentare. L'obiettivo di garantire la par condicio creditorum

determina anche l'accentramento di tutte le azioni spettanti ai

creditori in capo al curatore fallimentare. La legge dispone poi che

i diritti di credito scadano alla data di dichiarazione del fallimento,

che si interrompa la produzione degli interessi e che vengano

convertiti in crediti pecuniari qualora non lo siano già.

Per ricostruire l'attivo fallimentare e reintegrare la garanzia

patrimoniale, la legge prevede l'inefficacia di diritto degli atti a

titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni antecedenti alla

dichiarazione di fallimento e dei pagamenti di crediti aventi

scadenza nel giorno della dichiarazione del fallimento o data

posteriore. Per gli altri atti di disposizione posti in essere dal

fallito entro un certo termine anteriore al fallimento, la legge

consente al curatore di ottenere la declaratoria della loro

inefficacia, con l'esperimento delle azioni revocatorie agevolate

rispetto a quelle disciplinate dal c.c

presupposti oggettivo e soggettivo della revocatoria fallimentare

sono: il compimento di un atto lesivo della par condicio

creditorum nel periodo sospetto; la consapevolezza dell'effettivo

stato d'insolvenza del debitore alla data dell'atto impugnato. La

prova di questo status soggettivo è lo snodo cruciale delle

iniziative per il ripristino della garanzia patrimoniale ed è

disciplinata in modo diverso a seconda dell'atto compiuto. La

consapevolezza dello stato d'insolvenza infatti è: presunta iuris

tantum per una serie di atti con una serie di anomalie (atti

anormali), tra i quali gli atti a titolo oneroso caratterizzati da uno

squilibrio a carico del fallito in misura superiore a un quarto, atti

estintivi di debiti scaduti ed esigibili non effettuati con danaro , le

garanzie costituite per debiti preesistenti; è invece posta a carico

della curatela attrice per i normali atti d'impresa. La durata del

periodo sospetto è di 1 anno per gli atti anormali e di 6 mesi per

gli atti normali.

Non tutti gli atti compiuti nel periodo sospetto sono revocabili. La

legge esonera una serie di operazioni eterogenee. Ciò perchè da un

lato c'è l'esigenza di evitare un improvviso blocco dell'attività

dell'impresa in crisi, dall'altro c'è la scelta di favorire tentativi di

risanamento .

Per quanto riguarda gli effetti sui rapporti pendenti, la sentenza di

fallimento comporta il subingresso nella totalità dei rapporti

giuridici ancora ineseguiti o parzialmente eseguiti.

ESERCIZIO PROVVISORIO E LIQUIDAZIONE

DELL'ATTIVO

il compito del curatore è quello di provvedere alla corretta

amministrazione del patrimonio per preservarne il valore, per poi

procedere alla sua liquidazione e alla ripartizione tra i creditori. Le

varie fasi dell'amministrazione sono prefigurate dal curatore in un

programma di liquidazione che egli deve redigere e sottoporre ad

approvazione del comitato dei creditori. Spetta poi al giudice

delegato l'