Delitti Diritto penale

Appunti di diritto penale: parte speciale

Delitti contro la pubblica amministrazione

Profili generali

I delitti contro la pubblica amministrazione (p.a.) sono disciplinati nel secondo titolo del libro secondo del codice penale. Il titolo è suddiviso in:

• Capo I: delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a.
• Capo II: delitti dei privati contro la p.a.
• Capo III: disposizioni comuni ai capi che precedono

I primi due capi contengono norme incriminatrici, mentre l'ultimo capo contiene norme definitorie, tra cui ritroviamo le nozioni di pubblico ufficiale (p.u.), di incaricato di pubblico servizio (inc. dip.s.) e di esercente un servizio di pubblica necessità.

Appare chiaro che l'intento del legislatore sia stato quello di distinguere i reati che compongono questa categoria a seconda che l'aggressione derivi dall'interno o dall'esterno della organizzazione pubblica: così, nel capo primo ci si trova in presenza di reati propri, mentre nel capo secondo sono contemplate le ipotesi di reato comune. Il capo primo è stato riformato dalla legge 86/1990. L'esigenza di una riforma traeva le sue origini da alcune insoddisfazioni di fondo:

• Con riferimento alla materia in generale, il problema era rappresentato dal fatto che il codice Rocco dettava una disciplina uniforme per l'intera organizzazione dello Stato, senza tenere conto delle differenze intercorrenti tra i diversi settori in cui si articola un moderno Stato di diritto. In tal modo soggetti appartenenti alla p.a., all'ordine giudiziario e al potere legislativo venivano tutti sottoposti allo stesso statuto penale. La riforma in esame ha praticamente lasciato immutato l'impianto della materia e la disciplina ha mantenuto il carattere comune a tutta l'organizzazione dello Stato.
• Con riferimento alle singole figure criminose e in particolare a quelle del peculato e di abuso d'ufficio (artt. 314 e 323 c.p.), il problema era rappresentato da carenze sotto il profilo della tassatività. Nonostante la riforma si sia sforzata di dare ai reati una maggiore precisione descrittiva rispetto al passato, non sono state superate le critiche sul piano della tassatività.

Più circoscritta ma comunque incisiva è stata la modifica apportata dalla legge 190/2012: la riforma si è concentrata principalmente sulle fattispecie di concussione e corruzione. Inoltre, questa riforma ha portato a un inasprimento del trattamento sanzionatorio in relazione alle fattispecie del peculato e dell'abuso di ufficio: la ratio di questo intervento è da individuare in una finalità prettamente processuale, cioè nell'intento di allungare i termini di prescrizione dei reati in questione attraverso l'aumento del massimo edittale di pena.

Cosa deve intendersi per P.A.? Dalla lettura degli articoli 357 e 358 c.p., che descrivono le nozioni di p.u. e di inc. di p.s., si ricava che sono da considerarsi soggetti qualificati rispetto ai delitti contro la p.a. sia gli appartenenti alla p.a. in senso proprio, sia gli appartenenti al potere giudiziario e a quello legislativo. Perciò, risulta abbastanza chiaramente che per il legislatore penale, la p.a. è onnicomprensiva di tutte e tre le sfere di organizzazione dello Stato.

Lo studio della fattispecie implica, come visto nella parte generale della materia, l'individuazione del bene giuridico protetto dalla norma. Alla luce della teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, possiamo affermare che se è indubitabile che la norma incriminatrice e la sua collocazione in un ambito omogeneo di fattispecie orienta l'interprete nella identificazione di quale sia il bene giuridico protetto, è del pari vero che esso, una volta identificato, va modulato sui valori costituzionalmente riconosciuti, per poi fungere da criterio interpretativo della fattispecie criminosa stessa.

Con specifico riferimento ai delitti contro la p.a., osservando le fattispecie che compongono la categoria, si può ritenere che il legislatore abbia voluto garantire:

• Che gli appartenenti alla p.a. agiscano secondo le norme che regolano il loro potere (delitti dei p.u. - Capo I)
• Che i soggetti qualificati e l'attività pubblica non siano aggrediti o turbati (delitti dei privati - Capo II)

Secondo la filosofia che ha animato i compilatori del codice Rocco, la tutela di queste situazioni trovava il suo fondamento sui valori tipici dello stato autoritario: prestigio dell'autorità e della p.a.; fedeltà incondizionata del funzionario pubblico allo Stato. Concezione opposta emerge da una lettura orientata secondo i valori della Costituzione: l'esplicazione di una attività pubblica non pone di per sé il soggetto che ne è titolare in posizione di supremazia rispetto al cittadino, né gli conferisce una particolare dignità. Perciò, oggetto della tutela non deve essere la fedeltà del funzionario o il prestigio della persona, bensì la funzione esplicata, la legalità e la correttezza nel suo attuarsi.

In virtù dell'art. 97 Cost. ricaviamo che i beni che possono e devono essere assunti ad oggetto di tutela dei reati contro la p.a. sono l'imparzialità e il buon andamento, che altro non sono se non modi di attuazione della legalità cui l'attività pubblica deve sempre uniformare la sua azione. Quindi si può concludere affermando che al centro della protezione penale vi è la legale esplicazione dei pubblici poteri: infatti tale locuzione è l'unica che può comprendere al suo interno l'intera area di operatività dei delitti contro la p.a. ed è capace di fungere da criterio di orientamento per l'interprete nella applicazione delle norme in questione sia al pubblico funzionario, sia al giudice, sia al parlamentare.

Infatti, nel concetto di legale esplicazione dei pubblici poteri possiamo includere: legalità come buon andamento e imparzialità per la p.a. in senso stretto; apparzialità per l'attività giurisdizionale; rispetto della legge e della Costituzione per il legislatore. Una volta individuato il bene giuridico tutelato, esso va calato all'interno di ogni singola fattispecie criminosa e ciò comporta due conseguenze:

• Con riguardo alla interpretazione del fatto costituente reato: le condotte che di solito vengono connotate in termini di abuso dei poteri, delle funzioni, dell'ufficio, delle qualità, dovranno consistere nella obiettiva violazione delle norme che disciplinano la specifica attività.
• Con riguardo alla offesa: il bene protetto costituisce il termine di riferimento per valutare l'offensività del fatto, richiesta per la configurazione dell'illecito penale. Il giudice dovrà così verificare se c'è stata offesa, in termini di lesione o messa in concreto pericolo della legale esplicazione del potere e a questa verifica condizionare la punibilità dell'autore.

Abbiamo accennato prima che i reati contenuti nel capo I del titolo secondo del libro secondo del codice si configurano come reati propri in quanto realizzabili solo da soggetti titolari della qualifica di p.u., inc. di p.s. ed esercente un servizio di pubblica necessità. La natura propria di queste fattispecie ci porta a fare alcune considerazioni.

In primo luogo, se la legge dispone che una certa azione realizzi reato soltanto se è posta in essere da un determinato soggetto, è perché ritiene che essa sia meritevole di pena proprio in ragione del suo autore. Quindi c'è uno strettissimo rapporto fra la qualifica del soggetto agente e la condotta prevista dalla fattispecie: è proprio la provenienza della condotta da quell'agente che la connota in termini di gravità.

In secondo luogo, dobbiamo rammentare i principi e le regole peculiari che il diritto penale prevede per questa categoria di reati:

• In tema di concorso di persone nel reato, sarà applicabile l'art. 117: applicabile alla ipotesi in cui il soggetto estraneo non è a conoscenza della qualifica soggettiva del suo correo; il fatto costituisca, anche per il soggetto non qualificato, un illecito penale.
• In tema di errore con riguardo alla qualifica del soggetto agente si possono verificare le seguenti ipotesi: si applicherà l'art. 47 primo comma se il soggetto agente ignora di essere p.u. perché erra sulla situazione di fatto in cui si trova; si applicherà l'art. 47 terzo comma se il soggetto ignora la sua qualifica perché male interpreta una norma extrapenale, come una norma amministrativa che regola la sua posizione; si applicherà l'art. 5 c.p. se il soggetto ignora la sua qualifica perché erra sulla disciplina penalistica delle qualifiche soggettive di p.u. e inc. di p.s.

Le qualifiche soggettive e la loro rilevanza

Introduzione

Il nostro codice penale prevede una pluralità di qualifiche soggettive la cui sussistenza è necessaria ai fini dell'integrazione delle fattispecie dei reati propri contro la p.a. Questo sistema trovava la sua ratio nell'impostazione che il codice Rocco aveva dato alla materia: mentre la maggior parte dei reati era configurabile a carico sia del p.u. sia dell'inc. di p.s., alcune figure criminose (concussione, abuso d'ufficio e interesse privato in atti d'ufficio ora abrogato) erano riservate solo al p.u., portatore della qualifica più rilevante.

La riforma del 1990 ha innovato questo aspetto estendendo la concussione e l'abuso d'ufficio anche all'inc. di p.s., anche se alcuni sostengono che sarebbe stato più opportuno superare la distinzione tra le due qualifiche e prevedere un'unica nozione. Il legislatore del 1990 ha anche riformulato le norme definitorie degli artt. 357 e 358 del codice: questa esigenza nasceva dalle incertezze interpretative e, in particolare, da una interpretazione troppo estensiva delle norme in questione che aveva fatto diventare l'Italia "un Paese di pubblici ufficiali".

Tali ambiguità avevano già indotto la dottrina ad interrogarsi circa il significato soggettivo o oggettivo delle qualifiche, in un duplice senso:

1. Queste qualifiche derivano direttamente dalla stessa qualifica dell'ente di appartenenza del soggetto oppure dalla attività effettivamente svolta?
2. Una volta riconosciuta, la qualifica è da ritenersi permanente in capo al soggetto oppure esistente soltanto in costanza del concreto esercizio dell'attività svolta?

Si tendeva a privilegiare la risposta in senso oggettivo. Ma, nonostante queste osservazioni, la giurisprudenza ha continuato a dare interpretazioni estensive delle qualifiche.

Il pubblico ufficiale

Ex art. 357 c.p.:

• Primo comma: "Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa".
• Secondo comma: "Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi".

Analizziamo la norma:

• Innanzitutto, precisando che la definizione della qualifica ha rilievo ai fini della legge penale, essa vuole, da un lato, limitarne la portata al solo diritto penale e, dall'altro, specificare che essa vale ogni volta che compaia in ambito penalistico.
• Ai sensi del primo comma, sono p.u. i soggetti che svolgono una funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa: la qualifica spazia in tutti i settori della organizzazione statuale, dando ragione a quanto abbiamo già detto circa il concetto di p.a. in ambito penalistico.
• L'asserzione del primo comma viene poi specificata nel secondo che, però, si sofferma soltanto sulla funzione amministrativa: ciò avviene perché è soltanto in questo ambito che si pone il problema di individuare a quali, tra i soggetti che appartengono alla organizzazione amministrativa pubblica, competa la qualifica; gli stessi dubbi non sorgono per coloro che fanno parte dell'ordine giudiziario (ogni magistrato svolge una funzione giudiziaria) o degli organi legislativi (ogni parlamentare esercita funzione legislativa).

Rispetto allo Stato-amministrazione, infatti, il legislatore si trova a dover risolvere due problemi:

1. Fissare un limite esterno: cioè determinare dove termina l'attività pubblica e dove inizia quella privata. Alla determinazione di questo limite consegue l'applicabilità o meno ai soggetti che operano in questi ambiti della rigorosa disciplina penale costituita dai delitti contro la p.a. Questa problematica si riverbera, in particolare, sull'applicabilità a carico dell'autore del reato, della disposizione che lo prevede come reato proprio, oppure come reato comune. Ai nostri fini, per determinare il limite esterno possiamo utilizzare il criterio che fa leva sul carattere peculiare della azione amministrativa, rispetto a quella privata, di interferire autoritativamente nelle sfere giuridiche dei terzi: laddove l'attività è disciplinata dalla legge in modo da poter modificare le situazioni giuridiche altrui indipendentemente dal loro consenso, potrà ritenersi configurata la pubblica funzione ex art. 357 secondo comma c.p. Saranno quindi p.u. tutti i soggetti operanti per un ente pubblico titolare del potere suddetto.
2. Fissare un limite interno: cioè, una volta stabiliti i confini dalla attività pubblica, determinare a quali soggetti riservare la qualifica di p.u. Infatti, all'interno della organizzazione burocratica pubblica, non tutti i soggetti sono titolari della funzione amministrativa tipica; molti svolgono semplicemente una funzione ausiliaria e in capo ad essi non compete alcuna qualificazione penalisticamente rilevante. A fissare il limite interno ci pensa sempre il secondo comma dell'art. 357: ulteriore requisito per la sussistenza della qualifica è che l'attività deve caratterizzarsi per la "formazione e la manifestazione della volontà della p.a." Occorre quindi che il soggetto partecipi alla formazione e alla emanazione di atti amministrativi tipici, che siano esplicazione del potere amministrativo. Infine, precisiamo che la giurisprudenza ha creato la controversa figura del funzionario di fatto: la qualifica competerebbe anche a chi svolga di fatto una pubblica funzione, senza regolare investitura o con nomina invalida.

L'incaricato di un pubblico servizio

Ex art. 358 c.p.:

• Primo comma: "Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio".
• Secondo comma: "Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale".

Come emerge dalla lettura del secondo comma, anche per il pubblico servizio vale il requisito costituito dalla disciplina pubblicistica dell'attività che costituisce il limite esterno dell'art. 357 secondo comma. Quindi, anche in questo caso, deve trattarsi di una attività disciplinata da norme di diritto pubblico. Deve però trattarsi di una attività "caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici" della pubblica funzione: viene qui in rilievo il limite interno: sono inc. di p.s. quei soggetti che fanno parte della struttura dell'ente che svolge una pubblica funzione ma che non hanno il potere di formare e manifestare la volontà della p.a. Da ciò ricaviamo una nozione residuale: sono inc. di p.s. coloro che non sono p.u.

Sempre dalla lettura del secondo comma, la qualifica viene meno rispetto a coloro che svolgono "semplici mansioni di ordine" o prestano "opera meramente materiale": la disposizione risponde a ragioni logiche e di equità. Si pensi ad esempio agli addetti alle pulizie in un ente pubblico: l'applicazione dei delitti contro la p.a. apparirebbe ingiustificata e iniqua.

L'esercente un servizio di pubblica necessità

Ex art. 359 c.p.: "Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

1. I privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2. I privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione."

Si tratta di privati che svolgono la loro attività di natura privatistica senza alcun rapporto con la p.a. Per quanto concerne i soggetti di cui al n. 2 dell'art., ci si è chiesti quale sia l'atto in forza del quale un servizio viene dichiarato di pubblica necessità e si è giunti a questa distinzione:

• Il pubblico servizio è esercitato dal privato in forza di un provvedimento di concessione, che fa nascere nel destinatario il potere, altrimenti inesistente, di svolgere un'attività.
• Il servizio di pubblica necessità è esercitato dal privato in forza di un provvedimento di autorizzazione, che si limita a rimuovere un ostacolo rispetto ad un'attività che spetta al privato di esercitare.

Tuttavia, il fatto che sia un atto della p.a. a dichiarare un servizio come "di pubblica necessità" suscita dubbi di legittimità costituzionale: sembra, infatti, che un atto amministrativo sia legittimato ad incidere sul novero dei soggetti attivi di una fattispecie penale; il che significa che si demanda ad una fonte secondaria e che si è in contrasto con il principio di riserva.