Costituzionale luciani prima parte 1

Le antinomie e i criteri per la soluzione

Ciò che dà unità, coerenza e completezza all’ordinamento giuridico italiano sono due momenti correlati:

• Il fatto che l’ordinamento stesso contiene le regole che prescindono al suo sviluppo e mutamento: prestabilisce quali sono i soggetti abilitati a introdurre nuove regole giuridiche, in quali forme e modi e con quali limiti;
• Il fatto che l’ordinamento contiene al suo interno le regole che permettono di eliminare le antinomie.

Antinomie

Il primo filtro serve a selezionare le regole che possono entrare, da quelle che non possono entrare. Il secondo filtro seleziona le regole che possono essere applicate, perché la loro contemporanea applicazione provocherebbe una contraddizione.

Antinomie è un termine che indica i contrasti tra norme che disciplinano una stessa fattispecie in modi diversi. La natura stessa dell’ordinamento e l’esigenza di certezza del diritto impongono che eventuali antinomie siano risolte attraverso l’applicazione di alcuni criteri che consentono di individuare l’unica norma applicabile.

Criterio cronologico

Quando due norme confliggenti sono poste dalla stessa fonte (ad es. dalla legge) la norma successiva scaccia quella precedente sulla base dell’antico broccardo “lex posterior abrogat legem priorem”. Questo criterio produce l’effetto dell’abrogazione, effetto giuridico per cui una regola giuridica valida elimina definitivamente dall’ordinamento una precedente regola giuridica valida: la regola precedente viene espunta non perché invalida ma perché non più opportuna a giudizio insindacabile di chi aveva il potere di eliminarla.

Ai sensi dell’art 15 disp. Prel. c.c., l’abrogazione si produce in tre casi:

• Se la regola successiva espressamente indica la regola precedente da espungere (abrogazione espressa).
• Se la regola successiva è incompatibile con una precedente regola che quindi viene espunta (abrogazione tacita).
• Se il confronto non avviene tra singole regole ma su un complesso di regole vertenti sul medesimo oggetto, per cui il complesso successivo elimina in toto il precedente, senza necessità di esaminare le singole regole (abrogazione innominata).

Criterio gerarchico

Quando le norme confliggenti provengono da fonti diverse, la legge superiore abroga la legge inferiore, sulla base dell’antico broccardo “lex superior derogat inferior”. Il criterio gerarchico è alternativo a quello cronologico. Il criterio cronologico si può applicare solo se le norme incompatibili hanno la stessa forza reciproca.

Criterio della competenza

In base alla competenza alcune materie sono riservate in tutto o in parte a determinate fonti con esclusione di altre. Questo criterio può presentarsi in due diverse forme:

• Si può anche chiamare criterio della preferenza in quanto la Costituzione mostra di preferire, per la disciplina di una determinata materia, una fonte piuttosto che un’altra senza però impedire a quest’ultima di regolarla fino a quando la fonte preferita non abbia provveduto ad introdurre la sua disciplina. Qui l’illegittimità o l’abrogazione dell’atto gerarchicamente subordinato è eventuale: dipende dal contenuto dell’atto gerarchicamente superiore.
• È probabile che per disposizione di un atto gerarchicamente superiore (es. la Costituzione) un determinato atto può occuparsi solo di determinati oggetti: se pretende di disciplinare oggetti diversi, ciò determina l’invalidità dell’atto. Ad esempio, l’articolo 113 della Costituzione elenca le materie in cui è competente la legge statale: essa è incostituzionale se pretende di disciplinare una materia diversa. In questo caso l’invalidità dell’atto non è eventuale, non dipende dal contenuto di atto superiore ma dal fatto che un atto superiore ha già stabilito che quel determinato atto può occuparsi solo di alcune cose.

Differenza tra gerarchia e competenza

Nella gerarchia vi è un rapporto trilaterale tra un atto superiore e due atti distinti che astrattamente potrebbero occuparsi dello stesso oggetto. L’atto superiore stabilisce che se i due atti sono incompatibili uno prevale sull’altro. Nella competenza invece vi è un rapporto bilaterale: ovvero un atto superiore ha stabilito che un certo atto può occuparsi solo di alcuni oggetti. La differenza è più evidente in caso di competenza rinforzata cioè una competenza accompagnata da riserva. In questo caso sussistono due limiti di competenza: uno sull’oggetto e uno rispetto a tutti gli altri atti normativi esistenti.

Rapporto tra competenza e altri due criteri

Anzitutto il criterio della competenza non esclude quello cronologico se il confronto avviene fra due atti dello stesso tipo. Il criterio della competenza entro certi limiti, non esclude neppure quello gerarchico (es. regolamento parlamentare). Secondo la Costituzione il regolamento parlamentare può occuparsi solo dell’organizzazione e del funzionamento di una camera e nessun altro atto può occuparsi di questi due oggetti. Il regolamento parlamentare è però subordinato alla Costituzione e alle leggi di revisione costituzionale e alle leggi costituzionali quindi è gerarchicamente inferiore.

Rispetto al regolamento parlamentare: i tre criteri si applicano parallelamente: il criterio gerarchico si applica ai rapporti fra questo e altri atti ad esso superiori (es: Costituzione e leggi costituzionali); il criterio della competenza si applica ai rapporti fra atto e tutti gli altri atti dell’ordinamento (tranne i primi); il criterio cronologico si applica ai rapporti interni al tipo di atto.

Operatività dei tre criteri

• Il criterio cronologico elimina una norma dall’ordinamento fin qui valida e vigente.
• Il criterio gerarchico si esprime in due modi diversi: a) da una parte impedisce la valida immissione di una nuova norma.
• Il criterio della competenza impedisce la valida immissione nell’ordinamento di una nuova norma.

I tre criteri sono diversi perché ciascuno presenta un aspetto che gli altri non hanno.

Le fonti dell'ordinamento giuridico italiano

Le principali fonti dell’ordinamento, per quanto siano le più importanti e le più frequenti, non sono le uniche. Detto questo e considerando l’assenza nell’ordinamento di un elenco ufficiale delle fonti normative, si può dire che sussiste un alone di dubbio interno ad alcuni atti dei quali si dubita o meno se siano fonti.

Quanto alle fonti principali e incontestabili, essendo molteplici, le si può ordinare in base ai criteri che regolano le diverse fonti: gerarchia e competenza. Le diverse fonti sono infatti ordinate gerarchicamente sulla base di un’ideale scala gerarchica. Ci sono però degli atti (e qui entra in gioco il criterio della competenza) che sono subordinati ad atti superiori ma che rispetto ai rimanenti atti non sono né sovraordinati né subordinati.

In tema di fonti dell’ordinamento l’adesione dell’Italia all’UE comporta alcune complicazioni:

• Anzitutto, se dal punto di vista formale l’adesione dell’Italia all’UE si fonda sulla Costituzione (in particolare sull’art. 11) i trattati che istituiscono, disciplinano e modificano l’UE, nonché i regolamenti comunitari, sono autorizzati a derogare alla stessa; per questo motivo le norme supreme in alcune materie non stanno nella Costituzione ma nei trattati e nei regolamenti comunitari. Questa situazione mette in crisi ogni ricostruzione dell’ordinamento giuridico italiano che dipende non solo dalle fonti italiane, ma anche da quelle comunitarie.
• In secondo luogo è opportuno trattare insieme le fonti italiane e quelle comunitarie, in particolare i regolamenti comunitari che non sono fonti italiane.

La costituzione

La Costituzione è legge fondamentale del nostro ordinamento, conseguentemente tutti gli altri atti di tutti gli altri soggetti sono subordinati alla Costituzione. A garanzia di questa supremazia vi sono vari istituti: il potere della Corte Costituzionale di annullare atti contrari alla Cost. Particolare procedura di modifica della Cost.

A seguito però dell’adesione dell’Italia all’UE ed in base all’art. 11 della Costituzione la collocazione gerarchica della Costituzione nel sistema delle fonti si presenta complessa e la Costituzione si divide in due tronconi:

• Il primo resta fondamentale,
• Il secondo rimane subordinato a tutto il diritto comunitario che di conseguenza prevale sulla disciplina della Costituzione, salvi i diritti di libertà e i principi fondamentali.

Detto questo si può tracciare un sistema che risulta inteso:

• Al primo posto si colloca l’articolo 11 della Costituzione che diventa la norma fondamentale su cui si fonda tutto il sistema;
• Al secondo posto stanno i Diritti di libertà e i principi fondamentali della Costituzione;
• Al terzo posto si colloca il diritto comunitario;
• Al quarto posto tutte le disposizioni costituzionali che non rientrano nelle norme e nei principi di cui al secondo posto.

Dunque il nostro ordinamento si fonde con quello comunitario.

I regolamenti comunitari

I regolamenti comunitari sono atti normativi approvati dagli organi dell’UE secondo le procedure e nelle materie previste e disciplinate dal trattato istitutivo. Questi si distinguono dalle decisioni perché i regolamenti sono generali e astratti mentre le decisioni sono atti concreti che possono indirizzarsi ad uno stato membro o ad altro soggetto; e si distinguono dalle direttive perché i regolamenti sono applicabili senza bisogno di atti ulteriori, mentre le direttive vincolano lo stato solo in relazione ai fini, lasciando ferma l’autonomia dello stesso; così che esse diventano applicabili solo dopo che gli stati hanno approvato gli atti necessari per la loro piena operatività.

Nota bene: la Corte di giustizia non dà alcuna importanza ai nomi ufficiali e guarda al contenuto dell’atto.

I regolamenti comunitari sono pubblicati nella gazzetta ufficiale dell’UE ed entrano in vigore 20 giorni dopo la pubblicazione. Questi sono immediatamente e completamente applicabili in tutti gli stati membri e sono obbligatori per tutti i soggetti che vi rientrano. Da qui il problema del rapporto tra regolamenti comunitari e atti normativi italiani, soprattutto in caso di contrasto.

Anzitutto i regolamenti comunitari derogano la Costituzione infatti, nelle materie attribuite all’UE non è più il Parlamento ma gli organi dell’UE, a imporre le norme giuridiche mediante i regolamenti. Poiché la legge di esecuzione dei trattati istitutivi dell’UE è stata una legge ordinaria, i giuristi si sono chiesti è costituzionale una tale legge ordinaria che autorizza una deroga alla Costituzione. La Corte Costituzionale fonda la legittimità costituzionale di tale legge nell’articolo 11: poiché l’UE rientra fra quelle organizzazioni che assicurano la pace e la giustizia fra le nazioni e, poiché la Costituzione in questo caso ammette limitazioni alla sovranità nazionale a vantaggio di tali organizzazioni, si giustifica che una legge ordinaria consenta limitazioni della sovranità e trasferisca all’UE, competenze che altrimenti spetterebbero al Parlamento.

La stessa Corte Costituzionale ha posto come limite invalicabile alla possibilità dei regolamenti comunitari di derogare alla Costituzione, il rispetto dei principi e delle libertà fondamentali del nostro ordinamento.

È pacifico che i regolamenti comunitari, nelle materie di competenza dell’UE, prevalgano su tutti gli atti degli stati aderenti (Costituzione a parte) e quindi anche sulle leggi.

Cosa succede in caso di contrasto?

La Corte Costituzionale ha dato nel tempo due risposte completamente diverse:

• Fino alla sentenza 170/84 la legge italiana contraria ad un regolamento comunitario (in quanto incostituzionale per contrasto con l’articolo 11) doveva essere impugnata davanti alla Corte e da questa dichiarata incostituzionale.
• Con la sentenza 170/84 la Corte Costituzionale (anche per adeguarsi alle pronunce della Corte di giustizia) ha deciso che spetta al giudice comune verificare la sussistenza del conflitto e, in caso positivo, applicare il regolamento comunitario disapplicando la legge statale (che di per sé rimane in vigore fino ad abrogazione del legislatore).

Conseguenza di questa decisione che costituiva a sua volta un’ulteriore deroga alla Costituzione è che il controllo sulle leggi in Italia, non è sempre accentrato: è decentrato nel senso che spetta ai giudici, ogni qual volta la legittimità di una legge viene misurata sulla base dei regolamenti comunitari, ed è accentrato in tutti gli altri casi.

Nel caso in cui la questione riguarda la competenza comunitaria ad adottare quel determinato regolamento, il trattato sull’UE, stabilisce che il giudice italiano deve sollevare la questione davanti alla Corte di giustizia. In tal modo si produce un’ulteriore limitazione alla sovranità italiana: la competenza delle competenze viene spostata dallo stato ad un organo sovranazionale.

Nel caso i cui a risultare incostituzionali siano i trattati istitutivi su cui si basano i regolamenti (quindi la legge ordinaria dà loro esecuzione), il giudizio sulla legittimità di tale legge spetta alla Corte Costituzionale.

Le leggi di revisione e altre leggi costituzionali

Le leggi di revisione e altre leggi costituzionali sono rispettivamente quelle leggi che modificano il testo della Costituzione e quelle leggi materialmente non fanno parte della Costituzione pur essendo state approvate con la stessa procedura delle leggi di revisione e pur occupando lo stesso grado gerarchico. Dal punto di vista giuridico sono pienamente parificate:

• Sono subordinate alla Costituzione allo stesso modo.
• Identica è la loro procedura di approvazione.
• Identica è la loro forza giuridica sia reciprocamente che rispetto alle altre fonti normative.

La loro distinzione è puramente descrittiva.

Sezione II – Revisione della Costituzione e leggi costituzionali

L’articolo 138 prescrive la procedura per approvare validamente le leggi di revisione e le leggi costituzionali. Queste devono essere approvate mediante una doppia approvazione da parte di ciascuna camera, la seconda delle quali deve cadere non prima di tre mesi dalla precedente.

Procedimento di approvazione delle leggi costituzionali

• Approvazione di una camera del progetto di legge Costituzionale.
• Approvazione (quando si vuole, purché entro la legislatura) da parte dell’altra camera.
• Seconda approvazione della prima camera a distanza non inferiore a tre mesi dalla sua prima approvazione.
• Seconda approvazione della seconda camera.

Nota bene: in questa doppia approvazione sta il primo aggravamento imposto dalla Costituzione rispetto alla procedura normale; ma vi sono altri aggravamenti.

Nella seconda approvazione, entrambe le camere devono approvare il progetto con una maggioranza qualificata: a seconda della maggioranza qualificata, si apre la possibilità di un’ulteriore fase del procedimento, ovvero: se le camere approvano con una maggioranza di 2/3 (calcolata non sui presenti, ma sul totale dei membri) la legge è perfetta. Viene promulgata, pubblicata ed entra in vigore secondo le normali regole. Se invece le camere (o anche una di esse) raggiungono una maggioranza assoluta, si apre un’ulteriore fase del procedimento. Il progetto di legge approvato dalle due camere viene pubblicato sulla gazzetta ufficiale allo scopo di farlo conoscere e far decorrere i termini per la richiesta di referendum. Infatti dal momento della pubblicazione decorrono tre mesi entro i quali 500.000 elettori o 5 consigli regionali, o 1/5 di ciascuna camera, possono chiedere un referendum su tale progetto:

• Se la richiesta viene avanzata, è dovere del Presidente della Repubblica indire il referendum; a referendum avvenuto - se la maggioranza dei votanti ha approvato, la legge Costituzionale è perfetta e a seguire, la sua promulgazione, pubblicazione ed entrata in vigore. Se la maggioranza dei votanti ha respinto il referendum, il progetto cade.
• Se invece la richiesta non viene avanzata, scaduto il termine, il progetto approvato dalle due camere diviene perfetto, con la successiva sequenza di promulgazione, pubblicazione ed entrata in vigore.

Sia le legge di revisione che le leggi costituzionali, potendo abrogare o modificare la Costituzione, sembrerebbero avere la stessa forza giuridica; in realtà queste sono collocate su di un gradino inferiore alla Costituzione nella scala gerarchica delle fonti e ciò, per tre solide ragioni:

• Anzitutto, la legge di revisione e la legge Costituzionale devono essere approvate secondo le regole previste dall’articolo 138: perciò queste leggi sono subordinate alla Costituzione almeno per quanto riguarda l’aspetto procedurale. La Corte Costituzionale può controllare la costituzionalità delle leggi di revisione e delle leggi costituzionali almeno per quanto riguarda la regolarità del loro procedimento di formazione. Se la Corte ha questo potere è segno che la Costituzione è più forte delle leggi Costituzionali che sulla sua base vengono giudicate (circostanza valida relativamente ad ogni c.d. regola sulle regole).
• In secondo luogo, la Costituzione impone a queste leggi un limite espresso di contenuto: ai sensi dell’articolo 139 “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione Costituzionale” di conseguenza le leggi di revisione e le leggi Costituzionali per nessuna ragione possono modificare la norma esplicitamente sottratta a revisione Costituzionale. L’espressione “forma repubblicana” deve essere intesa secondo il senso storico comune che la parola Repubblica ha conquistato in contrapposizione a quella di Monarchia: ovvero la forma di governo in cui esiste un capo dello stato ereditario, nella Repubblica il Capo dello Stato viene invece eletto. L’articolo 139 vieta in sostanza la reintroduzione in Italia della Monarchia. Mettere in discussione la forma repubblicana significa mettere in discussione l’intero ordinamento. Dunque anche per questo aspetto la Costituzione è superiore alle leggi di revisione.