Costituzionale Comparato

Comparazione del diritto: aspetti metodologici

La comparazione del diritto è un metodo (una tecnica di analisi) che consente di confrontare ordinamenti giuridici diversi. Non si può fare comparazione se non si determinano due termini di confronto. È necessario stabilire il campo di indagine. La comparazione viene usata in molte discipline.

Finalità della comparazione

• Perché: Il diritto non è più esclusivamente nazionale, non solo le norme interne. Conoscenza che ci deve essere ma insufficiente nella specifica nazione. La conoscenza dei fenomeni giuridici al di là dei confini nazionali.
• Elaborazione di categorie classificatorie: definizione di modelli d'analisi, mettere in ordine fra gli ordinamenti. Definire dei modelli di analisi.

Esiste un modello teorico di analisi che non descrive tutte le caratteristiche di due modelli ma richiama i punti essenziali che consentono di costruire una classe o una categoria.

Governo parlamentare

• Rapporto di fiducia governo parlamento
• Il parlamento eletto a suffragio universale

Il modello teorico sintetizza gli elementi essenziali. Nelle classificazioni si usano questi modelli euristici di analisi.

Politica legislativa e circolazione dei modelli giuridici

Si guarda alle esperienze straniere prestigiose nel senso che vengono usati i modelli di stati più prestigiosi. La buona o la cattiva imitazione di una norma di un altro ordinamento ne vale dell'efficacia della norma nell'ordinamento in cui è impiantata.

Nell'interpretazione giudiziale, la comparazione è importante. Le corti costituzionali utilizzano anche il diritto straniero e la giurisprudenza straniera per risolvere una controversia presente nel loro ordinamento, in mancanza di un richiamo nelle loro leggi.

Dialogo tra le corti costituzionali

La corte costituzionale del Sudafrica si rivolge agli ordinamenti giuridici democratici per trarre spunto dalle norme e dalla giurisprudenza in materia di tutela dei diritti fondamentali.

Collaborazione tra stati: integrazione fra gli ordinamenti; mettendo assieme alcune regole di base. Mettere insieme tante regole e poi fare un elemento di sintesi.

Nelle direttive c'è all'inizio la dicitura definizione in modo da trovare gli elementi comuni nella legge. Definirli significa aver fatto comparazione giuridica, con la comparazione si arriva a norme e applicazione negli stati membri.

La giurisprudenza delle corti costituzionali

Le corti costituzionali usano i riferimenti normativi di altri ordinamenti, costruendo un dialogo tra le corti supreme. La giurisprudenza delle corti si alimenta di regole al di là dei confini nazionali. Ciò ha rotto la tradizione di "diritto ancorato all'ambito nazionale".

Alcune tematiche letture di ambito comparativo. Il caso Sudafricano è emblematico. Si ricorre alla giurisprudenza straniera per offrire ai problemi del proprio ordinamento delle letture interpretative nuove che offrono nuova visione a quel problema concreto.

Unione europea e integrazione politica e giuridica

"Ubi societas ibi ius". Ogni società ha le sue regole giuridiche che si impongono ai destinatari.

Gutteridge e l'indagine comparativa

Gutteridge, studioso inglese che ha parlato dell'indagine comparativa. L'indagine comparativa ha tre finalità:

• Mettere in evidenza e stabilire se delle differenze sono fondamentali o accidentali. Non basta cogliere le differenze, ma bisogna distinguerle in rilievo marginale o fondamentali.
• Interrogarsi sulle differenze e le relazioni con il sistema a cui appartengono. Il comparatista si chiede quale sia la soluzione al problema secondo la giurisprudenza di un altro stato.
• Il comparatista deve pervenire a un giudizio comparativo, legando le differenze ai sistemi a cui appartengono e giudicando le soluzioni. Dire quale sia la soluzione migliore, quali meriti e demeriti.

Il giudice quando fa un'indagine comparativa cerca la soluzione che egli ritiene giusta quando il suo ordinamento presenta delle lacune in data materia.

Il legislatore e la materia comparatistica

Il legislatore usa la materia comparatistica per meglio inserire nel proprio ordinamento una legge che possa combaciare con le situazioni politico/economiche del proprio paese. Il legislatore avrà una valutazione politica.

Lo studioso dà un giudizio comparativo di taglio storico.

Oggetto d'indagine comparativa

Diritto ignoto/diritto noto. L'insidia del commisurare il diritto straniero nel nostro. Ha una visione delle regole e il quadro in cui quelle regole vengono applicate, quindi il diritto vivente, ossia quello che dalla carta si trasferisce nella realtà.

Tutti siamo intrisi di regole e nozioni, questo è il diritto noto. Quando invece si impatta a nuove regole, si confrontano le regole. Stilemi (formule verbalizzate).

Portiamo nel diritto ignoto gli stilemi del nostro diritto. Questa insidia non c'è per chi confronta ordinamenti giuridici ignoti.

Teoria di Wigmore e Costantinesco

Wigmore, pluralità degli ambiti del diritto comparato. L'immagine del caleidoscopio le componenti di un ordinamento giuridico (i granuli del caleidoscopio) a seconda del posizionamento danno luogo a una diversa figura. Quindi hanno all'interno le stesse componenti (gli ordinamenti) ma cambiano forma a seconda di come si girano le lenti. Gli elementi di fondo si assomigliano, ma i disegni possono essere diversi.

Costantinesco: microcomparazione/macrocomparazione "Teoria degli elementi determinanti".

Wigmore elabora la teoria nel 1925, secondo lui l'indagine ha come oggetto la nomoscopia, la semplice descrizione degli istituti giuridici esaminati. Quindi nomoscopia è guardare e descrivere la realtà che si presenta agli occhi del giurista.

Nomotetica e nomogenetica

• Nomotetica:
  • Giudizio di valore
  • Classificazione di tipo assiologico; no elementi strutturali o contenutistici ma valutazione. Meglio una soluzione anziché l'altra.
• Nomogenetica:
  • Oggetto dell'indagine è diacronico, si guarda agli istituti giuridici nella loro storicità anche in relazione ai contesti che ne hanno determinato la loro evoluzione.
  • Diacronico: istituto nel tempo e sua evoluzione.

Altra disciplina: etnologia giuridica sulla base che dove vi è una comunità, allora si producono le regole giuridiche. Questa scienza cercava di studiare lo sviluppo umano con i fenomeni giuridici. Capisco la società dall'evoluzione del fenomeno giuridico. Rodolfo Sacco: antropologia giuridica.

Teoria delle particelle giuridiche elementari

Costantinesco: teoria del 1971, gli ordinamenti sono composti da particelle giuridiche elementari, cioè quei principi, quelle norme e quegli istituti che assieme compongono il sistema giuridico. Queste non sono scomponibili in unità minori.

Conoscere le singole particelle non è sufficiente, ma bisogna sapere anche la posizione, il ruolo o il diverso valore in confronto alle altre cellule che compongono l'ordinamento.

Sistema dei valori e particelle giuridiche elementari

Il sistema dei valori determina due classi delle particelle giuridiche elementari:

• Elementi determinanti: esprimono la struttura fondamentale dell'ordinamento giuridico. Questi esprimono la struttura che determina l'ordinamento giuridico. Gli elementi determinanti mi dicono che quella è la struttura determinante dell'ordinamento giuridico e quindi è il DNA dell'ordinamento.
• Elementi fungibili: sono quelli che stanno intorno agli elementi determinanti e a differenza di questi non danno informazioni sull'ordinamento giuridico.

I nove elementi determinanti

• Concezione e ruolo del diritto: "tre uomini a zonzo" ci sono tre uomini che vedono dei divieti nel percorso e questo li fa stare tranquilli. A seconda della concezione giuridica del paese muta la concezione del diritto.
• Ideologia o dottrina giuridica: la dottrina europea continentale e quella anglosassone. Nelle sentenze i giudici vogliono offrire una riflessione e richiamano la dottrina giuridica.
• Relazione tra il dato e il costruito: il dato è la realtà socio-economica, il costruito è la realtà. La realtà invoca le regole giuridiche. Nel colonialismo invece è un ordinamento giuridico che si impone al dato.
• Costituzione economica: parte della costituzione che disciplina l'economia. Intorno ai bisogni materiali: la proprietà, iniziativa privata.
• Concezione e ruolo dello stato: autorità vs libertà, in che misura i diritti incidono come limite al potere politico. Queste libertà arginano il potere politico o no?
• Potere politico e diritti fondamentali
• Fonti del diritto: capire quali sono le fonti e le scelte politiche fondamentali, grado di democrazia e consenso.
• Interpretazione: i giudici che interpretazione devono dare alle leggi? Interpretazione letterale o anche possibilità creativa?
• Categorie giuridiche fondamentali: il diritto costituzionale è interno al diritto nazionale o risente dall'esterno. Oggi con l'EU non è ristretto all'ordinamento italiano.

Questi sono gli elementi determinanti, sono caratterizzati dall'unicità (una concezione del diritto), lo Stato ha un ruolo, non c'è una pluralità di concezioni sullo stato ma un'unica concezione del ruolo dello stato. Questi sono insostituibili, non possono essere cambiati gli elementi determinanti altrimenti si cambierebbe l'identità dell'ordinamento. Hanno carattere determinante e sono complementari, se si modifica la concezione dello stato questo modifica anche le fonti del diritto. Gli elementi fungibili mancano di queste caratteristiche pur essendo importanti. Non sono complementari perché modificandone uno non è detto che debba modificare gli altri.

Micro-comparazione e macro-comparazione

Gli elementi determinanti di Costantinesco. Perché Costantinesco parla di questa teoria che rappresenta una formulazione semplicistica di un impianto ordinamentale? Per distinguere due ambiti che derivano dall'oggetto:

• Micro-comparazione (elementi fungibili cioè le particelle fondamentali che occupano una posizione necessaria, sono utili ma possono essere sostituiti senza che l'ordinamento muti nella sua identità). Quando la comparazione prevede la comparazione di questi elementi, quindi è diverso l'oggetto della comparazione. Darà un giudizio comparativo ma non troviamo la classificazione.
• Macro-comparazione: si ha a che fare con gli elementi determinanti della comparazione, struttura e identità degli elementi.

Modalità di analisi comparativa

• Comparabilità e formanti: perché una comparazione possa ritenersi scientificamente utile servono le condizioni di comparabilità, ossia oggetti appunto comparabili quindi simili al fine di avere qualche risultato utile dalla comparazione.
• Comparabilità, per aversi serve omogeneità; quindi delle cose simili. Devono essere due ordinamenti omogenei. Omogeneità delle forme di stato (rapporto autorità - libertà). Se la libertà dei singoli corrisponde a un certo modello, allora ha senso confrontare.
• Funzione degli istituti nell'ordinamento dato
• Formanti (Rodolfo Sacco - Torino): espressione presa dalla fonetica, gli ordinamenti la cui composizione non è soltanto data dalle disposizioni normative è il combinarsi di questi formanti, ossia i fatti che "formano" le parti di un ordinamento.
• Insieme di regole: verbalizzate (quindi scritte) non verbalizzate (tramandate oralmente); o scritte o orali sono comunque verbalizzate, ossia tradotte in parole.
• Proposizioni: che si rinvengono anche nel modo di pensare del giurista in un dato ordinamento. Quindi le formule linguistiche scritte o tramandate oralmente.
• Dottrina: l'elaborazione intellettuale del pensiero giuridico, l'approccio scientifico al pensiero giuridico
• Giurisprudenza: decisioni dei giudici
• Crittotipi: la mentalità dei giuristi, il suo modo di intendere, il suo retropensiero del giurista. La forma mentis del giurista. Questo tuttavia non ha trovata forma scritta.
• Tertium comparationis (parametro di riferimento nel raffronto tra comparatum e comparandum). Posso adottare un terzo elemento come parametro di valutazione fra i due oggetti che metto in relazione.
• Approccio diacronico/sincronico alla materia comparativa; studio due gruppi di regole vigenti al momento in cui analizzo (ora o allora) o l'approccio può essere su oggetti che hanno efficacia su tempi diversi.
• Approccio problematico/casistico; se analizzo il problema o il caso. Noi ci muoviamo dal problema e da questo andiamo ad analizzare il caso concreto. Diverso è se analizzo il caso concreto (questione giuridica) e nei sistemi di common law si va dal caso alla creazione del diritto.
• Lingua/traduzioni: derivanti dal problema delle lingue. Ci sono problemi di vario tipo. Il diritto, ad es., infatti istituti giuridici presentano lo stesso nome, ma non significa che sotto il nome (es. referendum) si ha lo stesso medesimo istituto, sotto lo stesso nome si celano istituti diversi. Al contrario, ci sono istituti identici chiamati diversamente.

Il diritto come è stato inteso subisce variazione, non più ordinamento nazionale e tradizionale ma è un diritto in profonda trasformazione. Non più diritto politico o religioso, non più della tradizione. Tramandato. Non è più il diritto delle decisioni dei tribunali. Ci sono sempre più forme del diritto che vanno oltre a questi schemi. Si parla infatti di soft law (diritto diluito che scaturisce da contesti non legittimati però sono regole osservate e si accede a un certo ambito) oppure le regole di certi organismi, le regole di soggetti che sono intermedi tra il diritto nazionale e internazionale. Molte regole sul commercio sono il risultato delle multinazionali. Le famiglie giuridiche di civil e common law cominciano a mischiarsi tra di loro. C'è la circolazione e il dialogo tra gli ordinamenti. Gli ordinamenti sono permeabili. NON si fa comparazione fotografando l'ordinamento ma servono le tecniche adeguate.

Questioni metodologiche

Storia del d.c.c. (dir. cost. comp.); ogni autore ha dato un contributo al d.c.c.; coloro che si sono occupati di comparazione si sono presentati nel tempo fine 800, inizio 900. I precursori, che hanno formato questa disciplina.

Sviluppo del diritto comparato

"La scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche moderne" (Kholer, 1900).

• Lord Mansfield sostiene che guardare l'esperienza giur. degli altri ordinamenti serve a migliorare il proprio apparato legislativo. Metà del 700 il parlamento si è affermato (non più contrasto al re). "Modernizzare common law e politica legislativa". La common law è prodotto di attività giurisprudenziale delle corti di c.l.; il parlamento produce leggi formali e all'inizio del 600 il confronto tra corti di c.l. (common law) è acceso. La common law è vecchia, non sa innovare. Il legislatore invece si e deve rivolgere all'estero lo sguardo per soluzioni nuove. Il ricorso al diritto comparato serve per rafforzare il parlamento.
• Thomas Jefferson (1776 - Dichiarazione di indipendenza), si liberano dal gioco dell'U.K. e cercano una nuova dimensione giuridica. All'atto della dichiarazione di indipendenza non era USA ma semplici stati. La dichiarazione afferma il diritto a essere felici, i politologi diverse teorie. Dal punto di vista giuridico, c'è da dire che questo documento è uno con cui i rappresentanti si rivolgono al resto del mondo (non solo U.K.); è documento tecnico perché si muove da assunto (madre patria ha insegnato democrazia parlamentare, uno dei principi è "no taxation without representation"; nessuna imposizione se non per legge). Le colonie hanno detto "poiché in parlamento i rappresentanti delle colonie non possono sedere, questo viola la possibilità della U.K. di imporre tasse, per questa ragione, e poiché Re Giorgio si fa sordo, siamo costrette a dichiarare indipendenza.

La Francia ha sostenuto questa dichiarazione e ha accolto questa nuova comunità. A questi atti seguì reazione della U.K. Prime forme di guerriglia urbana e fuori dal territorio. Per questo ebbero la meglio. Thomas Jefferson padre della dichiarazione, coordinava le 5 persone espresse dall'assemblea. Allora ci si voleva dare un nuovo modello giuridico, come darci un ordinamento. Jefferson avrebbe voluto il modello codicistico francese, fondato sulla legge e sui codici. Questi uomini ottennero in Francia lungo periodo per alimentarsi della loro cultura giuridica. Problema della lingua, i francesi scrivono in francese gli americani in inglese. Questo non ha agevolato l'importazione del modello francese. L'ordinamento statunitense crea un modello ibrido tra common law e codicismo francese. L'asse portante è quella di common law, ma su questa si innestano gli ordinamenti codistici.

Montesquieu, Esprit des lois (lo spirito delle leggi); si sofferma sullo spirito della comparazione. Sua l'idea della separazione dei poteri. Sulla comparazione guardare altri ordinamenti per cogliere differenze e similitudini per la politica propria. Fondamentale una volta trovate le differenze, vedere le cause. Tre aree (politica, sociale e religiosa).