Costituzionale Comparato

20/10/14

- Cammon Law

- Civil Law

- Ex socialisti

- islamici

Testi: "diritto costituzionale comparato - aspetti metodologici "Pecoraro e Rinella""

Manuale "Diritto pubblico e comparato - Morbidelli e altri"

Codice delle costituzioni

La comparazione del diritto è un metodo (una tecnica di analisi) che consente di confrontare

ordinamenti giuridici diversi. Non si può fare comparazione se non si determinano due termini di

confronto. Necessità di stabilire il campo di indagine.

La comparazione viene usata in molte discipline.

- finalità: perché

- oggetto

- modalità

Perché si fa comparazione?

Il diritto non è più esclusivamente nazionale, non solo le norme interne. Conoscenza che ci deve

essere ma insufficiente nella specifica nazione.

La conoscenza dei fenomeni giuridici al di là dei confini nazionali.

Elaborazione di categorie classificatorie: definizione di modelli d'analisi, mettere in ordine fra gli

ordinamenti.

Definire dei modelli di analisi. Esiste un modello teorico di analisi che non descrive tutte le

caratteristiche di due modelli ma richiama i punti essenziali che consentono di costruire una classe

o una categoria.

Governo Parlamentare:

- rapporto di fiducia governo parlamento

- il parlamento eletto suffragio universale

Il modello teorico sintetizza gli elementi essenziali. Nelle classificazione si usano questi modelli

euristici di analisi.

politica legislativa circolazione modelli giuridici, crittotipi (law in the book, law in the action). Si

guarda alle esperienze straniere prestigiose nel senso vengono usati i modelli di stati più

prestigiosi.

La buona o la cattiva imitazione di una norma di un altro ordinamento ne vale dell'efficacia della

norma nell'ordinamento in cui è impiantata.

Nell'interpretazione giudiziale la comparazione è importante. Le corti costituzionali utilizzano anche

il diritto straniero e la giurisprudenza straniera per risolvere una controversia presente nel loro

ordinamento, in mancanza di un richiamo nelle loro leggi.

Dialogo tra le corti costituzionali

La corte costituzionale del Sudafrica si rivolge agli ordinamenti giuridici democratici. Per trarre

spunto dalle norme e dalla giurisprudenza in materia di tutela dei diritti fondamentali.

Collaborazione tra stati: integrazione fra gli ordinamenti; mettendo assieme alcune regole di base.

Mettere insieme tante regole e poi fare un elemento di sintesi.

Nelle direttive c'è all'inizio la dicitura definizione in modo da trovare gli elementi comuni nella

legge. Definirli significa aver fatto comparazione giuridica, con la comparazione si arriva a norme e

applicazione negli stati membri.

21/10/14

Le corti costituzionali usano i riferimenti normativi di altri ordinamenti; costruendo un dialogo tra le

corti supreme. La giurisprudenza delle corti si alimenta di regole al di là dei confini nazionali. Ciò

ha rotto la tradizione di "diritto ancorato all'ambito nazionale".

Alcune tematiche letture di ambito comparativo. Il caso Sudafricano è emblematico. Si ricorre alla

giurisprudenza straniera per offrire ai problemi del proprio ordinamento delle letture interpretative

nuove che offrono nuova visione a quel problema concreto.

Parigi 1900 alcuni studiosi indicavano la linea comparatistica.

Unione europea come integrazione politica però adesso integrazione anche giuridica. "Ubi

societas ibi ius". Ogni società ha le sue regole giuridiche che si impongo ai destinatari.

Gutteridge, studioso inglese che ha parlato dell'indagine comparativa. L'indagine comparativa ha

tre finalità:

- evidenzia e stabilisce se delle differenze sono fondamentali o accidentali. Non basta

cogliere le differenze ma bisogna distinguerle in rilievo marginale o fondamentali.

- interrogarsi sulle differenze e le relazioni con il sistema a cui appartengono. Il

comparatista si chiede quale sia la soluzione al problema secondo la giurisprudenza di un altro

stato. Bisogna interrogarsi sulle cause che hanno portato a dare una risposta diversa sul

medesimo problema. Bisogna cercare le cause della diversità e perché e come quelle soluzioni

sono legate al sistema a cui appartengono.

- il comparatista deve pervenire ad un giudizio comparativo. Non sufficiente legare le

differenze ai sistemi a cui appartengono, la conclusione dell'indagine il comparatista deve dare

un giudizio sulle soluzione. Dire qual è la soluzione migliore quali meriti e demeriti. Il senso del

giudizio comparativo sta nel capire come risolvere il problema

Il giudice quando fa un'indagine comparativa cerca la soluzione che egli ritiene giusta quando il

suo ordinamento presenta delle lacune in data materia.

Il legislatore usa la materia comparatistica per meglio inserire nel proprio ordinamento una legge

che possa combaciare con le situazioni politico/economiche del proprio paese.

Il legislatore avrà una valutazione politica.

Lo studioso da un giudizio comparativo di taglio storico.

Oggetto indagine comparativa:

diritto ignoto/diritto noto. L'insidia del commisurare il dir. straniero nel nostro. Ha una visione

delle regole e il quadro in cui quelle regole vengano applicate. Quindi il diritto vivente ossia quello

che dalla carta si trasferisce nella realtà.

Tutti siamo intrisi di regole e nozioni, questo è il diritto noto. Quando invece si impatta a nuove

regole si confrontano le regole. Stilemi (formule verbalizzate).

Portiamo nel diritto ignoto gli stilemi del nostro diritto.

Questa insidia non c'è per chi confronta ordinamenti giuridici ignoti. Wigmore, pluralità degli ambiti

del diritto comparato. L'immagine del caleidoscopio le componenti di un ordinamento giuridico (i

granuli del caleidoscopio) a seconda del posizionamento danno luogo a una diversa figura. Quindi

hanno all'interno le stesse componenti (gli ordinamenti) ma cambiano forma a seconda come si

girano le lenti. Gli elementi di fondo si assomigliano ma i disegni possono essere diversi.

Costantinesco: microcomparazione/macrocomparazione "Teoria degli elementi determinanti".

Wigmore elabora la teoria nel 1925, secondo lui l'indagine ha come oggetto la nomoscopia, la

semplice descrizione degli istituti giuridici esaminati. Quindi nomoscopia è guardare e descrivere la

realtà che si presenta agli occhi del giurista.

Nomotetica:

- giudizio di valore

- classificazione di tipo assiologico; no elementi strutturale o contenutistico ma valutazione.

Meglio una soluzione anziché l'altra.

Nomogenetica:

oggetto dell'indagine è diacronico, si guarda agli istituti giuridici nella loro storicità anche in

relazione ai contesti che ne hanno determinato la loro evoluzione.

Diacronico: istituto nel tempo e sua evoluzione. Altra disciplina etnologia giuridica sulla base che

dove vi è una comunità allora si producono le regole giuridiche. Questa scienza cercava di studiare

lo sviluppo umano con i fenomeni giuridici. Capisco la società dall'evoluzione del fenomeno

giuridico.

Rodolfo Sacco: antropologia giuridica.

Costantinesco:

teoria del 1971, gli ordinamenti sono composti da particelle giuridiche elementari cioè quei principi,

quelle norme e quegli istituti che assieme compongono il sistema giuridico. Queste non sono

scomponibili in unità minori.

Conoscere le singole particelle non è sufficiente ma bisogna sapere anche la posizione, il ruolo o il

diverso valore in confronto alle altre cellule che compongono l'ordinamento.

Il sistema dei valori determina due classi delle particelle giuridiche elementari:

- elementi determinanti

- esprimono la struttura fondamentale dell'ordinamento giuridico. Questi esprimono la struttura

che determina l'ordinamento giuridico. Gli elementi determinanti mi dicono che quella è la

struttura determinante dell'ordinamento giuridico e quindi è il DNA dell'ordinamento.

- elementi fungibili

- sono quelli che stanno intorno agli elementi determinanti e a differenza di questi non danno

informazioni sull'ordinamento giuridico.

i 9 elementi determinanti:

concezione e ruolo del diritto, "tre uomini a zonzo" ci sono tre uomini che vedono dei divieti

1) nel percorso e questo li fa stare tranquilli. A seconda la concezione giuridica del paese muta la

concezione del diritto. Da noi tutti sono soggetti al diritto in Cina no, la politica può derogare

alle regole giuridiche.

ideologia o dottrina giuridica, la dottrina europea continentale e quella anglosassone. Nelle

2) sentenze i giudici vogliono offrire una riflessione e richiamano la dottrina giuridica.

relazione tra il dato e il costruito dato è la realtà socio-economica, il costruito è la realtà. La

3) realtà invoca le regole giuridiche. Nel colonialismo invece è un ordinamento giuridico che si

impone al dato

costituzione economica parte della costituzione che disciplina l'economia. Intorno ai bisogni

4) materiali: la proprietà, iniziativa privata.

concezione e ruolo dello stato autorità vs libertà con riferimento autorità libertà, in che

5) misura i diritti incidono come limite al potere politico. Queste libertà arginano il potere politico o

no?

potere politico e diritti fondamentali

6) fonti del diritto cioè capire quali sono le fonti e le scelte politiche fondamenti, grado di

7) democrazia e grado di consenso.

interpretazione i giudici che interpretazione devono dare alle leggi? Interpretazione letterale o

8) anche possibilità creativa?

categorie giuridiche fondamentali il diritto costituzionale è interno al diritto nazionale o

9) risente dall'esterno. Oggi con l'EU non è ristretto all'ordinamento italiano.

Questi sono gli elementi determinanti, sono caratterizzati dall'unicità (una concezione del diritto),

lo Stato ha un ruolo non c'è una pluralità di concezioni sullo stato ma un'unica concezione del ruolo

dello stato.

Questi sono insostituibili, non possono essere cambiati gli elementi determinanti altrimenti si

cambierebbe l'identità dell'ordinamento.

Hanno carattere determinante e sono complementari, se si modifica la concezione dello stato

questo modifica anche le fonti del diritto.

Gli elementi fungibili mancano di queste caratteristiche pur essendo importanti. Non sono

complementari perché modificandone uno non è detto che debba modificare gli altri.

22/10/14

Gli elementi determinanti di Costantinesco. Perché costantinesco parla di questa teoria che

rappresenta una formulazione semplicistica di un impianto ordinamentale?

per distinguere due ambiti che derivano dall'oggetto:

- Micro-comparazione (elementi fungibili cioè le particelle fondamentali che occupano una

posizione necessaria, sono utili ma posso essere sostituiti senza che l'ordinamento muti

nella sua identità) Quando la comparazione prevede la comparazione di questi elementi, quindi

è diverso l'oggetto della comparazione. Darà un giudizio comparativo ma non troviamo la

classificazione.

- Macro-comparazione: si ha a che fare con gli elementi determinanti della comparazione,

struttura e identità degli elementi.

Le modalità di analisi comparativa:

- comparabilità e formanti: perché una comparazione possa ritenersi scientificamente utile

servono le condizioni di comparabilità ossia oggetti appunto comparabile quindi simili alfine di

avere qualche risultato utile dalla comparazione.

- Comparabilità, per aversi serve

- omogeneità; quindi delle cose simili. Devono essere due ordinamenti omogenei. Omogeneità

delle forme di stato (rapporto autorità - libertà). Se la libertà dei singoli corrisponde a un certo

modello allora ha senso confrontare.

- funzione degli istituti nell'ordinamento dato

- Formanti (Rodolfo Sacco - Torino) espressione presa dalla fonetica, gli ordinamenti la cui

composizione non è soltanto data dalle disposizioni normative è il combinarsi di questi formanti

ossia i fatti che "formano" le parti di un ordinamento.

- insieme di regole: verbalizzate (quindi scritte) non verbalizzate (tramandate oralmente); o

scritte o orali sono comunque verbalizzate ossia tradotte in parole.

- proposizioni: che si rinvengono anche nel modo di pensare del giurista in un dato

ordinamento. Quindi le formule linguistiche scritte o tramandate oralmente.

- dottrina l'elaborazione intellettuale del pensiero giuridico l'approccio scientifico al pensiero

giuridico

- giurisprudenza: decisioni dei giudici

- crittotipi: la mentalità dei giuristi, il suo modo di intendere, il suo retropensiero del giurista. La

forma mentis del giurista. Questo tuttavia non ha trovata forma scritta.

- Tertium comparationis (parametro di riferimento nel raffronto tra comparatum e

comparandum). Posso adottare un terzo elemento come paramento di valutazione fra i due

oggetti che metto in relazione.

- approccio diacronico/sincronico alla materia comparativa; studio due gruppi di regole vigenti

al momento in cui analizzo (ora o allora) o l'approccio può essere su oggetti che hanno efficacia

su tempi diversi.

- approccio problematico/casistico; se analizzo il problema o il caso. Noi ci muoviamo dal

problema e da questo andiamo ad analizzare il caso concreto. Diverso è se analizzo il caso

concreto (questione giuridica) e nei sistemi di common law si va dal caso alla creazione del

diritto.

- lingua/traduzioni: derivanti al problema delle lingue. Ci sono problemi di vario tipo. Il diritto, ad

es., infatti istituti giuridici presentano lo stesso nome ma non significa che sotto il nome (es.

referendum) si ha lo stesso medesimo istituto, sotto lo stesso nome si celano istituti diversi. Al

contrario ci sono istituti identici chiamati diversamente.

Il diritto come è stato inteso subisce variazione, non più ordinamento nazionale e tradizionale ma è

un diritto in profonda trasformazione. Non più diritto politico o religioso, non più della tradizione.

Tramandato. Non è più il diritto delle decisioni dei tribunali. Ci sono sempre più forme del diritto

che vanno oltre a questi schemi. Si parla infatti di soft law (diritto diluito che scaturisce da contesti

non legittimati però sono regole osservate e si accede a un certo ambito) oppure le regole di certi

organismi, le regole di soggetti che sono intermedi tra il diritto nazionale e internazionale.

Molte regole sul commercio sono il risultato delle multinazionali. Le famiglie giuridiche di civil e

common law cominciano a mischiarsi tra di loro.

C'è la circolazione e il dialogo tra gli ordinamenti. Gli ordinamenti sono permeabili. NON si fa

comparazione fotografando l'ordinamento ma servono le tecniche adeguate.

27/10/14

Questioni metodologiche.

Storia del d.c.c. (dir. cost. comp.); ogni autore ha dato un contributo al d.c.c.; coloro che si sono

occupati di comparazione si sono presentati nel tempo fine 800, inizio 900.

I precursori, che hanno fatto formare questa disciplina.

"La scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche moderne" (Kholer, 1900).

- Lord Mansfield, sostiene che guardare esperienza giur. degli altri ordinamenti serve a migliorare

il proprio apparato legislativo. Metà del 700 il parlamento si è affermato (non più contrasto al re).

"modernizzare common law e politica legislativa". La common law è prodotto di attività

giurisprudenziale delle corti di c.l.; il parlamento produce leggi formali e all'inizio del 600 il

confronto tra corti di c.l. (common law) è acceso.

La common law è vecchia non sa innovare, il legislatore invece si e deve rivolgere

all'estero lo sguardo per soluzioni nuove. Il ricorso al diritto comparato serve per rafforzare

il parlamento.

- Thomas Jefferson (1776 - Dichiarazione di indipendenza), si liberano dal gioco dell'U.K. e

cercano una nuova dimensione giuridica. All'atto della dichiarazione di indipendenza non era

USA ma semplici stati. La dichiarazione si afferma il diritto a essere felici, i politologi diverse

teorie. Dal punto di vista giuridico c'è da dire che questo documento è uno con cui i

rappresentanti si rivolgono al resto del mondo (non solo U.K.); è documento tecnico perché si

muove da assunto (madre patria ha insegnato democrazia parlamentare, uno dei principi è "no

taxation without rapresentation"; nessuna imposizione se non per legge). Le colonie hanno detto

"poiché in parlamento i rappresentanti delle colonie non possono sedere questo viola la

possibilità della U.K. di imporre tasse, per questa ragione, e poiché Re Giorgio si fa sordo,

siamo costrette a dichiarare indipendenza.

La Francia ha sostenuto questa dichiarazione e ha accolto questa nuova comunità. A questi

atti seguì reazione della U.K.

Prime forme di guerriglia urbana e fuori dal territorio. Per questo ebbero la meglio. Thomas

Jefferson padre della dichiarazione, coordinava le 5 persone espresse dall'assemblea.

Allora ci si voleva dare un nuovo modello giuridico, come darci un ordinamento. Jefferson

avrebbe voluto il modello codicistico francese, fondato sulla legge e sui codici. Questi

uomini ottennero in Francia lungo periodo per alimentarsi della loro cultura giuridica.

Problema della lingua, i francesi scrivono in francese gli americani in inglese. Questo non

ha agevolato l'importazione del modello francese. Ordinamento statunitense crea un

modello ibrido tra common law e codicismo francese.

L'asse portante è quella di common law ma su questa si innestano gli ordinamenti codistici.

- Montesquieu, Esprit des lois (lo spirito delle leggi); si sofferma sullo spirito della comparazione.

Sua l'idea della separazione dei poteri. Sulla comparazione guardare altri ordinamenti per

cogliere differenze e similitudini per la politica propria. Fondamentale una volta trovate le

differenze vedere le cause.

Tre aree (politica, sociale e religiosa) d