Corso di Sistemi giuridici comparati

SISTEMI

Le FONTI DEL Diritto (D) sono ≠ nei ≠ ORDINAMENTI GIURIDICI.

Ad esempio le fonti del D inglese (al cui vertice è posta la GIURISPRUDENZA)

sono completamente diverse da quelle del D italiano. L’ORIGINE principale delle

norme inglesi sono le SENTENZE dei giudici, esse contengono ng che il giudice

in futuro applicherà se si troverà di fronte a un CASO SIMILE.

Il LINGUAGGIO ORDINARIO (es. l’italiano) si distingue dal LINGUAGGIO

GIURIDICO -> Un linguaggio specialistico, tecnico, utilizzato dal GIURISTA,

dalla GIURISPRUDENZA = L’interpretazione che i giudici fanno delle ng, e dalla

DOTTRINA = Composta dalle opinioni degli studiosi, dottrinari, scrittori …

riguardo le ng.

Le ng in vigore ufficialmente sono contenute nelle fonti del D, ma ce ne sono

anche altre contenute nelle sentenze dei giudici e nelle opinioni degli studiosi.

Ufficialmente in IT la giurisprudenza e la dottrina non sono fonti del D, a

differenza di quanto accade in Inghilterra.

FORMANTI = L

a base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di

una società. Esistono 3 formanti principali:

LEGISLATIVO (Es. Legge, cc)

 GIURISPRUDENZIALE – Tipico dell’Inghilterra e di tutti i Paesi di common

 law

DOTTRINALE



L’INTERAZIONE tra i formanti varia a seconda dell’ordinamento giuridico.

Il formante è uno strumento essenziale per il comparatista.

Es. La societ à A commissiona capi di abbigliamento alla società B e successivamente

li acquista pagando un prezzo La vendita è il contratto che ha per oggetto

Art. 1470 – La COMPRAVENDITA -

il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto

verso il corrispettivo di un prezzo. Quando una persona si obbliga a

Art. 2222 – Il CONTRATTO D’OPERA -

compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro

prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del

committente, si applicano le norme di

questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.

Quando il giurista è chiamato a dare una SOLUZIONE a un caso pratico,

svolge un’attività di SUSSUNZIONE = Sussume una fattispecie concreta (il

caso che gli si presenta) all’interno di una ng generale e astratta.

Tutti i fatti giuridicamente rilevanti che accadono in un ordinamento giuridico,

possono essere ricondotti all’interno di una ng generale e astratta -> Attività di

QUALIFICAZIONE (come si qualifica questa fattispecie).

Questo caso dunque, rientra nella fattispecie della compravendita o del

contratto d’opera ?

Nel cc commentato troviamo gli articoli affiancati dalle soluzioni applicate

dalla giurisprudenza e le opinioni della dottrina.

Possiamo quindi sapere come la g. e la d. hanno deciso in precedenza un

caso simile. Come sono state qualificate fattispecie precedenti con queste

caratteristiche da un giudice in una sentenza (massima giudiziaria, riportata

a fianco dell’articolo del cc).

↓

In Italia i giudici hanno stabilito che quando la società B confeziona gli abiti

seguendo strettamente le indicazioni della società A, si tratta di un

CONTRATTO D’OPERA.

Se invece non è tenuta a seguirle si tratta di una COMPRAVENDITA ->

Contratto con il quale si acquista un bene/servizio così com’è, viceversa nel

contratto d’opera si forniscono delle indicazioni (come si farebbe con un sarto

ad esempio).

↓

La giurisprudenza ha introdotto una NUOVA NORMA, questo è il formante

giurisprudenziale, l’attività interpretativa di una norma da parte di un giudice.

Una fattispecie simile ha interessato anche la dottrina, e la maggior parte di

essa ritiene che essa sia un CONTRATTO MISTO, con elementi sia del contratto

d’opera, sia della compravendita. I CONTRATTI MISTI sono ATIPICI = Non

disciplinati dal cc, tuttavia il nostro ordinamento ne consente la stipulazione.

In questo caso quindi la POSIZIONE della DOTTRINA è DIVERSA da quella della

GIURISPRUDENZA.

ANALISI DEI 3 FORMANTI FONDAMENTALI:

FORMANTE LEGISLATIVO: Cosa stabiliscono le norme che rispondono al caso.

FORMANTE GIURISPRUDENZIALE: Cosa stabilisce la giurisprudenza (ulteriori

norme).

FORMANTE DOTTRINALE: La posizione della dottrina (gli studiosi introducono

posizioni diverse).

Si chiamano FORMANTI perché FORMANO l’ordinamento giuridico, e

bisogna analizzarli tutti e 3 e anche in una prospettiva temporale per dare una

risposta esaustiva.

Esempio: Un erede apparente dispone di un bene ereditario a titolo oneroso a

favore di un terzo in buona fede.

L’atto dispositivo è valido o no ?

Erede è colui che ha diritto a ottenere i beni del de cuius per mortis causa.

Apparente perché non è l’erede legittimo, erroneamente ritiene di essere tale

rispetto a un de cuius, in buona o mala fede.

Questi dispone di un bene ereditario (parte del patrimonio del de cuius) a titolo

oneroso (lo trasferisce in proprietà a un terzo in cambio di una somma di

denaro, ≠ donazione a titolo gratuito). Il terzo però è in buona fede. A questo

punto, il terzo è diventato proprietario ? Il contratto è valido ?

- Ordinamento italiano: SI per il formante legislativo, SI per quello

giurisprudenziale, SI per quello dottrinale.

- Ordinamento olandese: NO perché non esiste risposta, la proprietà è

esclusiva e non esiste il trasferimento in buona fede.

- Ordinamento francese: SI per il formante giurisprudenziale, perché esiste un

mandato tacito dall’erede legittimo a quello apparente.

Perciò; Il formante legislativo può non prevedere questo caso (caso

olandese) e possono esserci discordanze tra i formanti dei diversi

ordinamenti giuridici (DISSOCIAZIONE DEI FORMANTI).

Il MODELLO permette di capire perché è in vigore questa o quella norma.

L’ordinamento giuridico è una stratificazione di modelli che si susseguono nel

tempo

Il giurista comparatista vede più in profondità il movimento del D di un

giurista positivo.

La TESI DEL PROF. SACCO: Il giudice o lo studioso non applica

semplicemente la ng stabilita dal legislatore; CREA DIRITTO.

All’epoca il pensiero giuridico riteneva che il diritto fosse solo il dato legislativo.

Questa tesi appariva dunque assurda. Oggi è opinione comune che sia

decisamente così.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI

ORDINAMENTO GIURIDICO = Es. quello inglese e americano (che deriva in

parte da quello inglese)

SISTEMA GIURIDICO = Es. quello angloamericano

La classificazione è frutto di una SCELTA TEORICA che distingue tra

CIVIL LAW – Famiglia romano/germanica, di cui fanno parte quasi tutti gli

ordinamenti europei tranne l’Inghilterra e Cipro

COMMON LAW – Inghilterra.

Si parte dallo studio del quadro OCCIDENTALE perché è più vicino alla nostra

realtà rispetto a quello ORIENTALE, che inoltre presenta altre concezioni

dell’ordine sociale e del diritto.

La SISTEMOLOGIA fornisce CRITERI di CLASSIFICAZIONE.

FONTI DEL DIRITTO

o Regola del precedente vincolante (common law) / Codificazione (civil law).

FORMAZIONE DEI GIOVANI GIURISTI (Legal Education)

o La base del futuro del diritto di un Paese.

CONCEZIONE DEL DIRITTO

o - Occidente. Il diritto crea delle fratture nella società perché prevede la richiesta di

prevaricazione di un soggetto rispetto ad un altro.

- Resto del mondo. Es. in Estremo Oriente il diritto, almeno in origine è

percepito sotto una lente di negatività. La filosofia di Confucio orienta verso

criteri di gestione dei rapporti sociali e risoluzioni dei problemi che non

hanno nulla a che vedere con il diritto ma con regole di comportamento che

portano l’armonia cosmica e la pace che uniscono tutti gli esseri viventi

(regole che sono solo morali per noi). Questo disciplina i loro rapporti sociali.

Anche in questi Paesi esiste il diritto, ma è scoraggiato, è oggetto di

riprovazione sociale. Distinguono il LI (regola sociale da rispettare. I

contrasti vengono risolti attraverso la mediazione e il convincimento) e il FA

(diritto penale, collocazione minimale, utilizzato solo per reprimere i fatti più

gravi. Tutto il resto è lasciato ai giudici di pace, al contesto familiare …).

Questa concezione dell’ordine sociale rimane sullo sfondo ad esempio del cc

cinese, che si rifà ai principi del Confucianesimo. Ad esempio il risarcimento

del danno avviene considerando la posizione patrimoniale della persona al

fine di non destabilizzare né lei, né il nucleo familiare.

Il DIRITTO ORIENTALE ruota attorno a questo MODO DIVERSO di

concepire l’ORDINE SOCIALE.

INDIA

 Diritto della comunità indù | Diritto attuale indiano

Il primo si avvicina concettualmente al diritto orientale.

Sastra-> Punti di riferimento, distinguibili in dharma (virtù) – artha (interesse)

cama (piacere).

Il secondo è una stratificazione di vari modelli. La colonizzazione inglese ha

introdotto il common law, poi vi sono i codici emanati dall’India, una realtà

quindi mista.

Lo strumento di regolazione dei rapporti sociali è più di origine

religiosa/filosofica che giuridica.

PAESI MUSULMANI

 Definito dalla personalità e applicabile a coloro che sono di religione

musulmana. Vi è una commistione indissolubile tra diritto e religione. Il

Corano è il testo religioso che contiene i precetti giuridici. Il diritto ha origine

nel Corano.

(diversamente in Italia vi è una regolamentazione dei rapporti tra lo Stato e la

Chiesa Cattolica).

AFRICA

 - Maghreb (a nord del Sahara) -> Paesi di diritto musulmano

- (a sud del Sahara) -> Paesi di diritto africano

- Sud Africa -> Ordinamento misto.

Il cuore del diritto africano è la fonte del diritto, il diritto tradizionale

africano (consuetudine, regola operazionale, diritto muto, effettività

giuridica) non è scritto, a volte è orale, a volte è muto -> Espresso

attraverso il fatto.

Vi è una disapplicazione del diritto scritto da parte delle comunità locali.

Inizialmente questi ordinamenti erano considerati molto ≠ da quelli

occidentali, e quindi non comparabili.

Oggi è opinione comune che invece lo siano, perché di fatto sono

ordinamenti giuridici, e quindi si è deciso di studiarli.

Con la COLONIZZAZIONE dei modelli sono stati imposti. Con la

DECOLONIZZAZIONE alcuni modelli sono stati mantenuti per imitazione, es.

Il cc del Mali ricalca il modello francese per via della colonizzazione francese

del Mali.

PAESI POST SOCIALISTI

 In passato i Paesi socialisti consideravano il diritto come una conseguenza

ineliminabile della scelta del modello economico.

Ritenevano il proprio diritto incomparabile con quello occidentale.

Questa barriera si è sgretolata pian piano nel tempo, nel 1989 con la

caduta del muro di Berlino questi Paesi hanno iniziato ad imitare i Paesi

occidentali e il civil law.

MACROCOMPARAZIONE = Comparazione tra grandi modelli

MICROCOMPARAZIONE = Comparazione di modelli più piccoli, di istituti. Es.

Contratto – IT Simple Contract (UK).

≠

Un MODELLO è come un CONTENITORE e ci permette di capire come è

stratificato giuridicamente un ordinamento.

I MODELLI ORIGINALI sono rari, la > parte è frutto della CIRCOLAZIONE DEI

MODELLI -> STRATIFICAZIONE. Essa può avvenire per via del PRESTIGIO

(imitazione) o per IMPOSIZIONE (colonizzazione).

-Il nostro cc ha origine dal Codde Civil (modello originale) e dal modello tedesco

(pandettistica).

-L’Equity è un modello originale nato in Inghilterra.

Non sempre l’IMPOSIZIONE garantisce il RADICAMENTO di un modello. Esso può

integrarsi ma può anche essere RIGETTATO (come è accaduto in Israele).

IMITAZIONI DOTTRINALI, LEGISLATIVE E GIURISPRUDENZIALI

LEGISLATIVE : Vi sono modelli originali, come il Codde Civil e modelli che

 da essi prendono spunto, come il nostro cc.

GIURISPRUDENZIALI : Il GIUDICE, per la sua formazione, è legato alla

 propria realtà. Tuttavia vi sono imitazioni di modelli anche da parte della

giurisprudenza. Es-Sentenza della Cassazione del 22⁄Nov⁄1993 n. 11503,

sezione III. "Con il contratto di ricovero ospedaliero della gestante l'ente ospedaliero

si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attivita' necessarie al fine di

consentirle il parto, ma altresi' ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre

prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), si' da garantirne la nascita evitandogli - nei

limiti consentiti dalla scienza - qualsiasi possibile danno. Il contratto, intercorso tra la

partoriente e l'ente ospedaliero, si atteggia come contratto con effetti protettivi a

favore di terzo nei confronti del nato, alla cui tutela tende quell' obbligazione

accessoria, ancorche' le prestazioni debbano essere assolte in parte, anteriormente alla

nascita; ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacita' giuridica, puo'

agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni

accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con

terzi, a garanzia di un suo specifico interesse. "

In seguito alla richiesta di risarcimento del danno a un nascituro

(causato prima della nascita) da parte dei suoi genitori, la Cassazione si rifà

al modello giurisprudenziale tedesco.

Art. 1 del nostro cc – La CAPACITA’ GIURIDICA si acquista alla nascita

(quindi con il primo respiro).

Chi è titolare della CG può agire per ottenere il risarcimento del danno. In

questo caso però il danno era stato causato PRIMA della NASCITA -> Il

nascituro non aveva CG -> Non poteva aver concluso un contratto con

l’ospedale, neanche attraverso i suoi genitori.

Il DANNO non può essere CONTRATTUALE (ha origine in un contratto e il

nascituro non può aver concluso un contratto), ma non può essere nemmeno

un danno EXTRACONTRATTUALE, perché il diritto in questo caso si

prescrive in 5 anni.

È decorso questo termine, la situazione è in stallo, tuttavia è EVIDENTE il

DIRITTO al RISARCIMENO del DANNO, sono presenti tutti i requisiti, perciò la

Cassazione IMPORTA UN ISTITUTO NUOVO.

Non esiste un istituto giuridico italiano per questa fattispecie (PRINCIPIO

DELLA RELATIVITA’ DEL CONTRATTO -> Il contratto ha effetto solo tra le

parti), però ne esiste uno tedesco. In Germania la DOTTRINA ha elaborato il

CONTRATTO PROTETTIVO NEI CONFRONTI DI TERZI.

Es-In un contratto per una prestazione medica, essa è la PRESTAZIONE

PRINCIPALE, ma sono previste anche PRESTAZIONI ACCESSORIE: Gli

effetti protettivi a favore di terzi, la protezione del bambino per esempio, che

diventa TITOLARE della prestazione di NASCERE SANO a prescindere dal fatto

che non abbia CG, e può quindi agire nei confronti dell’ospedale. Oggi nel

nostro ordinamento giuridico questo è il CONTRATTO DI SPEDALITA’.

La DOTTRINA ITALIANA commenta le sentenze (NOTE A SENTENZA).

All’epoca la > parte della dottrina italiana si è scagliata contro questa

sentenza, perché un istituto giuridico tedesco era stato semplicemente

inserito nell’ordinamento italiano senza nessuna discussione o consultazione

del formante giurisprudenziale. Tuttavia oggi è applicata in tutte le corti.

Il DIRITTO SCRITTO sotto forma di NORMA GENERALE e ASTRATTA

attraverso il GIUDICE assume CONCRETEZZA, EFFETTIVITA’, OPERATIVITA’.

Non solo il filtro giurisprudenziale può portare alla CIRCOLAZIONE dei

MODELLI (IMITAZIONE GIURISPRUDENZIALE), anche il filtro dottrinale può

farlo (IMITAZIONE DOTTRINALE).

DOTTRINALI : Es- Il NEGOZIO GIURIDICO non esiste nel cc, è la

 manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere RAPPORTI

GIURIDICI, è la base del contratto. L’istituto è stato elaborato dalla dottrina

tedesca (pandettistica) nell’800. È una categoria più generale del contratto ->

manifestazione di volontà bilaterale.

Il termine negozio giuridico è la traduzione del termine tedesco

rechtsgeschäft-> Imitazione dottrinale di questo istituto tedesco.

Le imitazioni più frequenti sono quelle legali, quelle che producono effetti

veri e propri, ma esistono anche quelle dottrinali e giurisprudenziali, meno

vaste ma in crescente diffusione, anche per via della diffusione del diritto

comparato e di quello dell’UE

La CONTINUA MUTAZIONE DEI MODELLI avviene per:

CAUSE PROSSIME = Giuridiche (Es. Contratto protettivo a favore di

 terzi) o con sole connessioni col mondo giuridico, alcune più prossime

di altre (Es. Gli ordinamenti post socialisti che sono passati da sistema non

capitalistico a capitalistico).

CAUSE REMOTE = Possono essere anche extragiuridiche, es.

 l’acquisizione della parola. Il diritto esiste spesso a prescindere

dall’acquisizione della parola. Come illustrato dal prof. Sacco nel suo

libro “Antropologia giuridica”, esiste un RAPPORTO tra DIRITTO e

PAROLA, nel momento in cui l’Uomo inizia a parlare, il diritto vale ma solo

per il presente (DIRITTO MUTO), nel momento in cui l’Uomo inizia a

scrivere, quel diritto vale anche per il futuro (DIRITTO SCRITTO).

IMPOSIZIONE = Es – Con la colonizzazione.

 IMITAZIONE = Il suo motore nella maggior parte dei casi è il

 PRESTIGIO (Es-Nel caso del contratto protettivo a favore di terzi-

Imitazione del modello tedesco, considerato prestigioso).

Per l’economista l’imitazione è legata più che altro a una questione di

praticità, ad esempio la diffusione rapida e va