Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro - Appunti

LEGISLAZIONE DEI BENI CULTURALI, MOD. A

Barbera e Fusaro, “Corso di diritto pubblico”, Il Mulino 2006

Cap.1 pg. 15-29

Cap.2 pg 31-35

Cap.4 pg 66-71

Cap.5 pg 79-106

Cap.6 pg. 119-120; 155-157

CAP.1 pg. 15-29

LE REGOLE DEL DIRITTO, pg. 15

QUALUNQUE ORGANIZZAZIONE SOCIALE COSTITUISCE

UN ORDINAMENTO GIURIDICO

Regole > diritto organizzazione >> ORDINAMENTO GIURIDICO

|

linguaggio PRESCRITTIVO (dover essere)

linguaggio DESCRITTIVO/ESPRESSIVO (essere)

DIRITTO ARCAICO > non c'è distinzione tra: PRESCRIZIONE GIUDICA (giuridico)

VOLERE

DEGLI DEI (religioso) > separati dal 286 a.C.

LEX HORTENSIA

REGOLE

GIURIDICHE > inerenti a una certa organizzazione sociale, finalizzate alla sua sopravvivenza e

sviluppo

> regolano rapporti fra soggetti di organizzazione sociali > assicurano vita

NORMALE

> regolano le AZIONI rilevanti

RAPPORTO GIURIDICO > siamo in presenza di norme giuridiche solo allorchè si instaura un rapporto fra due

o più soggetti, che sulla base di una regola comune (DIRITTO OGGETTIVO) da

luogo a vincoli reciproci.

VINCOLI > situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio > diritti in senso soggettivo

> situazioni giuridiche sfavorevoli o di svantaggio > obblighi, dovere, soggezzioni..

IL DIRITTO NON è MONOPOLIO DI ALCUNA ORGANIZZAZIONE > teoria della pluralità degli ordinamenti

giuridici

DIRITTO DELLO STATO: ordinamento di una comunità caratterizzata dalla politicità che tende ad affermarsi

come sovrana

funzione coesiva/organizzativa del diritto>> DIRITTO, LEGGE, GIURISPRUDENZA

L'ORDINAMENTO GIURIDICO pg.17

TEORIE

NORMATIVISTE

Hans Kelsen

l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio

territoriale

TEORIE

ISTITUZIONALISTE

Santi Romano, Maurice Hauriou

un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative che scaturiscono da

una determinata organizzazione sociale, e non viceversa.

NORME < FATTI NORMATIVI (anche in ambito costituzionale)

Paesi Anglosassoni > COMMON LAW: comportamenti prevalenti + normalità = per via CONSUETUDINARIA

nascono regole e norme

Altri paesi > CIVIL LAW: prevalente il peso delle norme scritte deliberate da organi a ciò deputati

ORDINAMENTO COSTITUZIONALE che porta alla COSTITUZIONE ITALIANA, non viceversa

T. NORMATIVISTE

> una società ha un ordinamento

– T. ISTITUZIONALISTE

> una società organizzata è un ordinamento

–

impostazione normativista > su essa si fonda l'autonomia del diritto > POSIZIONI POSITIVISTE

discipline giuridiche basate solo su DIRITTO POSTO > prescrizioni normative riconosciute valide

nell'ordinamento giuridico considerato e presupposto.

? limite > QUAL è IL FONDAMENTO SU CUI SI REGGE

UN ORDINAMENTO GIURIDICO? Grammatiche e codici

condizionano e sono condizionati da ciò che li circonda

ORDINAMENTO GIURIDICO:

l'insieme di più elementi – precetti, consuetudini, fatti normativi – accumunati dal fatto di essere tutti

espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

? al di sopra del diritto POSTO dalla comunità politica, si deve ritenere che esistano inderogabili e

immutabili norme di DIRITTO NATURALE?

Esperienza storica > diritto naturale prescrive variabili nel tempo/luoghi

> rinascita dottrine GIUSNATURALISTICHE (riconoscimento dei diritti dell'uomo)

PUNTI COMUNI:

le norme giuridiche obbligano solo se possono essere conosciute

– si deve obbedienza solo alle norme che non richiedono prestazioni impossibili

– > vedi FILOSOFIA DEL DIRITTO

IL DIRITTO COME SISTEMA pg.20

- ogni ordinamento è un sistema: COMPLETO non ammette vuoti normativi

COERENTE non ammette contraddizioni tra norme

ORDINATO ha un principio ordinatore che ne assicura l'unità

- l'interprete del diritto deve presupporre che il diritto da interpretare costituisca un sistema, così

contribuento a far si che lo divenga effettivamente

INTERPRETAZIONE LETTERALE

+ INTERPRETAZIONE LOGICO-SISTEMATICA

l'interprete penetra nella logica del sistema giuridico e può dare vita a nuove regole per casi non

espressamente presi in considerazione dal testo scritto (INTERPRETAZIONE ANALOGICA)

DOTTRINA MODERNA > DISPOSIZIONE – interpretazione letterale del testo

formulazioni linguistiche, con diverse interpretazioni

–

> NORME – interpretazione sistematica posteriore alla letterale

risultato dell'interpretazione, operata su più criteri: LETTERALE,

– SISTEMATICO e STORICO-COMPARATIVO

ORDINAMENTO COSTITUZIONALE, COSTITUZIONE, DIRITTO COSTITUZIONALE pg.21

unità e coerenza (unità dell'ordinamento) > assicurate da progetto fondante > conscarato in ATTI

COSTITUTIVI, STATUTI, TAVOLE DI FONDAZIONE

ordinamento statale > COSTITUZIONE > SCRITTA (rigida o flessibile)

> NON SCRITTA

fine XVIII sec. > MOVIMENTO ANTICOSTITUZIONALISTA > costituzioni scritte (Cost. USA e Francia)

'800 > OTTRIATE > concesse dalla corona, tipicamente flessibili

prime costituzioni > improntate ai principi del liberalismo > STATO LIBERALDEMOCRATICO

ORDINAMENTI STATALI che non si ispirano hanno:

a dei principi ordinati

b norme relative alle organizzazioni dei poteri pubblici

c procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l'ordinamento stesso

HANNO UNA FORMA DI STATO, UN ELENCO DEI DIRITTI E DOVERI DEI CONSOCIATI, UNA FORMA DI

GOVERNO, DELLE FONTI SULLA PRODUZIONE DEL DIRITTO

1 ogni ordinamento statale ha una suo assetto costituzionale, ma non c'è un solo tipo di costituzionalismo e

di costituzioni

2 ogni ordinamento state ha sempre avuto un proprio diritto costituzionale

ORDINAMENTO COSTITUZIONALE:

COMPLESSO DELLE NORME FONDAMENTALI, SCRITTE E NON SCRITTE, CHE DANNO FORMA A CIASCUN

ORDINAMENTO E CHE RAPPRESENTANO, PER COSI' DIRE, IL CODICE GENETICO CHE DETERMINA

L'IDENTITA' DELL'ORDINAMENTO GIURIDICO STESSO.

COSTITUZIONE

A la costituzione come documento scritto non esaurisce affatto ciò che attiene agli elementi di fondo

dell'ordinamento. Restano fuori LEGGI COSTITUZIONALI, CONSUETUDINI COSTITUZIONALI e quelle che la

dottrina chiama norme MATERIALMENTE COSTITUZIONALI

B la costituzione contiene disposizioni che disciplinano, al contrario, aspetti che, per quanto rilevanti,

difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento

C la costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti

L'ORDINAMENTO COSTITUZIONALE DI UN PAESE NON SI IDENTIFICA CON LE SOLE NORME FORMALMENTE

COSTITUZIONALI E LE NORME DI UNA COSTITUZIONE NON ESAURISCONO I CONTENUTI DI UN

ORDINAMENTO COSTITUZIONALE

1874 > revisione totale della costituzione, ma non si è verificato alcun mutamento dell'ordinamento

costituzionale

soggetti e organi costituzionali (ordinamento italiano > PARLAMENTO, GOVERNO, P.D.R.,province,

– comuni..)

soggetti e organi di rilevanza costituzionale

–

ricorso al concetto di ordinamento costituzionale risponde anche ai fini pratici. Permette di:

a meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento

nel suo complesso al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute

b individuare i limite al potere di revisione costituzionale

c stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no

DESUETUDINE >> consuetudine abrogatrice >< prolungata violazione delle norme costituzionali

L'ORDINAMENTO COSTITUZIONALE FRA NORMATIVISMO E ISTITUZIONALISMO pg.25

NORMATIVISTI la costituzione coincide con il “documento costituzionale”, posto al vertice del

sistema delle fonti del diritto, formalmente identificabile come tale

ISTITUZIONALISMO costituzione come decisione fondamentale

il potere costituente determina la forma dell' unità politica di un ordinamento.

Mortati: distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale

MATERIALE > fini e valori su cui convergono le forze politiche prevalenti > non solo maggioranza ma tutte

quelle che condividono i valori fondamentali

distinguere: ORDINAMENTO COSTITUZIONALE > complesso dei principi delle norme formalmente e

materialmente costituzionali legate insieme da un

progetto fondante che le percorre dando loro senso e

capacità espansiva

COSTITUZIONE > carta costituzionale entrata in vigore il 01.01.1948

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO pg.27

DIRITTO COSTITUZIONALE si colloca in senso logico-sistematico in una posizione di prim