Corso di Diritto amministrativo processuale

Illegittimità del provvedimento amministrativo

Il provvedimento illegittimo è quello affetto da uno o più vizi di legittimità. I vizi di legittimità sono tre: incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere. Sono sempre gli stessi dal 1889, anno in cui fu istituita la IV sezione del Consiglio di Stato, giudice amministrativo. Con la stessa legge, legge Crispi, vennero individuati i tre vizi di legittimità che sono gli stessi ancora oggi. Nel 2005 il legislatore, introducendo nella legge 241/1990 l'art. 21 octies comma 1, ha ribadito la classica triade.

Il provvedimento illegittimo è comunque efficace, cioè idoneo a produrre i suoi effetti. E i ricorsi contro i provvedimenti non hanno un effetto sospensivo dell'efficacia. Il ricorso in sé non sospende l'efficacia del provvedimento. Per la sospensione dell'efficacia del provvedimento è indispensabile la tutela cautelare. La misura cautelare principale nel giudizio amministrativo è proprio la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, in vista dell'eventuale annullamento con sentenza. Il ricorso normalmente si traduce in una richiesta di annullamento. La sentenza che accoglie il ricorso (corrispondenza tra chiesto e pronunciato) annulla il provvedimento. È una sentenza costitutiva.

Perché un provvedimento illegittimo è comunque efficace?

Perché si vuole tutelare l'efficacia dell'azione amministrativa. Essa è preordinata al conseguimento di interessi pubblici. Quando l'azione amministrativa si traduce in un provvedimento, sarà il giudice ad accertare l'illegittimità o la legittimità del provvedimento e se necessario il giudice annullerà il provvedimento. Nelle more della sentenza il legislatore ritiene opportuno che il provvedimento sia efficace perché magari esso è legittimo. L'efficacia del provvedimento, anche se eventualmente illegittimo, serve a garantire la cura degli interessi pubblici.

I ricorsi sono sottoposti a brevi termini di decadenza. Quando spira il termine senza che il provvedimento sia stato impugnato, esso diventa inoppugnabile. Inoppugnabilità non è sinonimo di legittimità. Quel provvedimento magari era illegittimo, ma si è consolidato per decorrenza dei termini. Il fondamento della inoppugnabilità è la certezza dei rapporti, la certezza del diritto. Un ricorso tardivo verrebbe dichiarato irricevibile.

Quando un provvedimento è divenuto inoppugnabile ma è gravemente illegittimo esiste un rimedio, l'annullamento di ufficio. Residua in capo alla stessa amministrazione che ha adottato il provvedimento il potere di annullarlo d'ufficio. È un potere espressione del potere amministrativo, non giurisdizionale. L'annullamento d'ufficio prescinde dall'inoppugnabilità ed è volto alla tutela di un interesse pubblico.

Il potere di annullamento d'ufficio

Questo potere di annullamento d'ufficio in quanto tendenzialmente inesauribile può mettere in crisi la certezza dei rapporti? O meglio, la richiesta di annullamento d'ufficio determina in capo all'amministrazione il dovere di annullare il provvedimento? La giurisprudenza ritiene che non ci sia alcun dovere di provvedere in relazione alla richiesta di riesame, perché se ci fosse il dovere di provvedere verrebbe vanificata l'inoppugnabilità. La richiesta di riesame non è nemmeno un'istanza secondo la giurisprudenza. Verrebbe eluso il termine di decadenza per impugnare i provvedimenti, verrebbe meno l'inoppugnabilità se ci fosse un obbligo di provvedere dell'amministrazione davanti a una richiesta di riesame. Il potere di riesame è tendenzialmente inesauribile volto alla cura inesauribile degli interessi pubblici ed è un potere discrezionale.

L'autore della richiesta di riesame è titolare di un interesse di fatto e non giuridicamente rilevante, tanto che per procedere ad annullamento d'ufficio non è necessaria una richiesta di parte.

Vizi di legittimità

Incompetenza

Si ha incompetenza quando provvede un organo ma avrebbe dovuto provvedere un altro organo. Si intendono due organi della stessa amministrazione, ad esempio in un comune il sindaco e il consiglio comunale. È un'incompetenza relativa che determina l'illegittimità. Si distingue dalla incompetenza assoluta che è invece un vizio di nullità. Nel diritto amministrativo illegittimità e annullabilità sono sinonimi, un provvedimento illegittimo è efficace, ma annullabile. Il provvedimento nullo è inefficace, è inesistente perché non produce effetti (art 21 septies legge 241). I casi di nullità sono molto rari. Si ha incompetenza assoluta quando provvede un'amministrazione mentre avrebbe dovuto provvedere un'altra amministrazione, es. provvedimento adottato dal comune avrebbe dovuto essere adottato da un ministero.

Nell'incompetenza relativa vengono in rilievo rapporti interorganici, nell'incompetenza assoluta vengono in rilievo rapporti intersoggettivi. In realtà nella giurisprudenza la distinzione è un po' diversa. Un provvedimento adottato da un comune è però affidato per legge alla sfera di attribuzione della regione, dovrebbe essere una incompetenza assoluta. Ma la giurisprudenza dice che se la regione e il comune hanno poteri convergenti nello stesso settore di amministrazione, allora il fatto che provveda una amministrazione in luogo dell'altra dà luogo a incompetenza relativa. Settore di amministrazione è ad esempio la tutela dei beni culturali, in questo settore possono coesistere poteri comunali e poteri regionali. In questo caso il fatto che abbia provveduto una amministrazione in luogo dell'altra dà luogo a incompetenza relativa. La giurisprudenza dilata l'incompetenza relativa a discapito della incompetenza assoluta.

Violazione di legge

Si intende violazione di norma giuridica, qualunque norma giuridica comprese le norme europee con effetto diretto. Nell'ambito della violazione di legge si distingue tra violazione sostanziale (= violazione del contenuto dispositivo, es mi hanno rilasciato una autorizzazione in mancanza di un requisito di legge) e violazione procedurale (= violazione di una regola di procedura, es. omessa comunicazione di avvio del procedimento, omessa richiesta di un parere obbligatorio). Se un provvedimento viene annullato per un vizio procedurale l'amministrazione può adottarne un altro con stesso contenuto dispositivo ma emendato dal vizio colto dal giudice. Cosa che invece non può dirsi quando l'annullamento è proposto per vizio sostanziale, l'amministrazione si asterrà dall'adottare un provvedimento con lo stesso contenuto di quello annullato. L'accoglienza del ricorso per vizi sostanziali assicura maggiori utilità all'impugnante.

Negli ultimi anni abbiamo assistito ad una de quotazione dei vizi procedurali, che trova il suo apice nell'art. 21 octies comma 2 legge 241/1990: non è annullabile un provvedimento adottato in violazione di norme procedurali quando sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La prima parte della norma sembra affetta da un'intima contraddizione, non è annullabile un provvedimento adottato in violazione di norme (vizio di legittimità) e quindi illegittimo.

Discussione sulla legittimità e annullabilità

Questa norma non parla alle amministrazioni, ma ai giudici vietando loro di annullare provvedimenti illegittimi qualora sia palese l'assenza di alternative decisorie. L'annullamento in questo caso sarebbe inutile perché si potrebbe poi emettere un provvedimento con il medesimo contenuto. In dottrina ci sono tuttavia due tesi:

• Si contempla un provvedimento illegittimo ma non annullabile, il provvedimento è illegittimo perché adottato in violazione di norme, ma non annullabile sul piano processuale;
• Si ritiene che il provvedimento non annullabile ex art. 21 octies prima di essere non annullabile sul piano processuale non sia illegittimo sul piano sostanziale; sul piano processuale non è annullabile perché sul piano sostanziale non è illegittimo.

La prima tesi rompe l'equazione annullabilità=illegittimità, mentre l'altra tesi conserva l'equazione. Il professore adotta la tesi per cui il provvedimento sul piano sostanziale è illegittimo perché adottato in violazione di norma ma non è annullabile sul piano processuale.

Il rapporto con la Costituzione

Entra in gioco l'art. 113.2 Cost.: la tutela giurisdizionale amministrativa non può essere elusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a determinate categorie di atti. Non posso limitare la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione in relazione a determinate categorie di atti o di vizi. Non si può restringere la causa petendi del mezzo di impugnazione. Chi sostiene la seconda tesi vuole evitare una interpretazione del 21 octies che non sia conforme al 113.2. Si restringe il concetto di legittimità sul piano sostanziale risolvendo così i problemi processuali, non entrando in contrasto con la costituzione.

Secondo il professore questo è un ragionamento elusivo del problema, mentre il problema è reale, il 21 octies non è coerente con il 113.2 Cost. La norma dice che non posso limitare la tutela giurisdizionale per determinate categorie di vizi e io impedisco l'annullamento di un provvedimento per vizi procedurali. Non c'è coerenza se si considera la norma isolatamente, ma bisogna attuare un bilanciamento tra la tutela giurisdizionale dei diritti e il buon andamento della pubblica amministrazione (art.97) per far venir meno la contraddizione.

Differenze tra annullamento giurisdizionale e d'ufficio

L'annullamento d'ufficio esprime un potere amministrativo. L'annullamento giurisdizionale esprime un potere giurisdizionale. In un caso agisce l'amministrazione, nell'altro il giudice con sentenza. L'annullamento di ufficio è tendenzialmente inesauribile mentre quello giurisdizionale presuppone un ricorso proposto entro un breve termine di decadenza, tempestivo. La logica del termine è quella della certezza dei rapporti. Invece la logica dell'inesauribilità è quella della cura incessante degli interessi pubblici.

Termine di decadenza e privilegi dell'amministrazione

Il termine di decadenza è un privilegio dell'amministrazione? Il diritto di azione sottoposto a termine di decadenza è una specificità della giustizia amministrativa oppure no? Abbiamo altri casi in cui l'azione è sottoposta a brevi termini di decadenza: impugnazione delle delibere assembleari è sottoposta a certi termini di decadenza ad esempio. Estinzione del diritto per prescrizione o per decadenza: disciplina la troviamo nel codice civile. Esistono ad esempio termini di decadenza per far valere vizi occulti della cosa oggetto di compravendita. Ciò dimostra che i termini di decadenza sono disseminati nel nostro ordinamento, non sono un privilegio amministrativo. Essi servono per garantire sicurezza nei rapporti.

Il ricorso per annullamento d'ufficio presentato al giudice deve essere tempestivo altrimenti dichiarato inaccettabile. L'annullamento è discrezionale, soprattutto sull' an. L'annullamento giurisdizionale invece obbliga il giudice ad annullare nel caso accerti l'illegittimità della domanda pronunciandosi sul ricorso, il giudice pronuncia sulla domanda e nei limiti di essa = articolo 112 codice di procedura civile. Non c'è discrezionalità del giudice in questo caso.

Controlli amministrativi e giurisdizione amministrativa

Consideriamo in particolare i controlli amministrativi di legittimità svolti da altro organo della stessa o di un'altra amministrazione rispetto a quella che lo ha emesso. Il controllo amministrativo viene svolto da un organo su un altro dell’amministrativo; i controlli sono svolti all'interno dell'amministrazione anche quando si tratta di legittimità. La giurisdizione invece implica svolgimento della funzione giurisdizionale da parte di un giudice. Inoltre, Il giudice amministrativo pronuncia su tutta la domanda e non oltre i limiti della stessa. Il controllo invece non è soggetto a una domanda, non ci sono limiti da rispettare. Il controllo di legittimità si sostanzia in ricerca di vizi dell'atto sottoposto a controllo, ma una domanda non c'è.

I controlli perseguono interesse oggettivo mentre la giurisdizione serve per tutelare la sfera giuridica della ricorrente. L'interesse oggettivo perseguito dai controlli è quello alla legalità dell’azione amministrativa. La giurisdizione invece trova la sua ragione nella tutela della sfera giuridica di chi adisce il giudice. Ci si è posti la questione se la giurisdizione fosse di diritto oggettivo o soggettivo.

Giurisdizione amministrativa come giurisdizione di diritto oggettivo = la giurisdizione serve per assicurare la legalità dell'azione amministrativa, così esibendo affinità con il sistema dei controlli. Questo sarebbe l'obiettivo della giurisdizione se qualificata in senso oggettivo. Giurisdizione amministrativa come giurisdizione di diritto soggettivo = tutela della sfera giuridica di coloro che a questa giurisdizione si rivolgono. Tra le due tesi quella di gran lunga prevalente è la seconda. Ha prevalso questa visione perché leggendo gli articolo 24,103 e 113 della costituzione emerge giurisdizione amministrativa come di diritto soggettivo ossia strumento di tutela dato per le situazioni giuridiche del ricorrente.

Articolo 24 comma 1: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Articolo 113 comma 1: tutela giurisdizionale data per tutelare diritti e interessi legittimi. Art. 103 comma 1: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. Si può aggiungere che il giudice annullando il provvedimento ripristina legalità dell'azione amministrativa.

Rimedi giurisdizionali e amministrativi

Nell'ambito della giustizia amministrativa distinguiamo: rimedi giurisdizionali e rimedi amministrativi.

Giurisdizionali = ricorsi al giudice; ricorso come atto di iniziativa introduttivo di un processo.

Amministrativi = ricorsi amministrativi, che sono proposti dinnanzi un organo dell'amministrazione. Il ricorso giurisdizionale introduce un giudizio definito da una sentenza, quello amministrativo promuove un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento.

Tuttavia i ricorsi amministrativi al pari di quelli giurisdizionale sono considerati rimedi. La richiesta di riesame invece non è rimedio. Il rimedio comporta obbligo di istruzione e pronuncia. Ciò che rimedio non è non comporta alcun obbligo di istruzione e pronuncia. Presentare richiesta di riesame non comporta alcun obbligo di pronuncia sulla stessa. La richiesta di riesame non è un istituito della giustizia amministrativa. Appartiene al diritto amministrativo sostanziale e non suscita alcun obbligo di pronuncia in capo all'amministrazione.

Articolo 10 legge 241/1990: si partecipa al procedimento amministrativo presentando documenti e memorie per incidere sul provvedimento finale. L'interessato ha diritto a partecipare al procedimento di formazione del provvedimento amministrativo. Dopoché lo stesso è stato lesivo ed eventualmente è lesivo allora l'interessato può valersi dei rimedi amministrativi o giurisdizionali. La partecipazione appartiene al diritto amministrativo sostanziale ed è strumento di tutela preventiva. I ricorsi invece appartengono a diritto amministrativo processuale e sono strumenti di tutela successiva, di reazione, di tutela per lesione intervenuta dopoché il provvedimento è stato adottato. A rigore chiamiamo rimedi solo strumenti che comportano pronuncia quindi i ricorsi amministrativi o giurisdizionali.

Legge 2248/1865 e giurisdizione

Legge 2248/1865 allegato E, legge abolitiva del contenzioso amministrativo: articolo 2: al giudice ordinario tutte le controversie concernenti diritti civili e politici, ossia i diritti soggettivi, anche quando nelle controversie risulti coinvolta un'amministrazione, anche quando questa abbia agito come autorità ossia abbia speso un qualche potere amministrativo. Articolo 3: gli affari, ossia le controversie, non compresi nell'articolo precedente godevano di una tutela in via amministrativa, che si concretizzava nei ricorsi amministrativi, tutela puramente amministrativa. Da un lato diritti soggettivi dall'altro affari diversi non involgenti diritti soggettivi.

Articolo 4: giudice ordinario non può annullare né modificare provvedimenti amministrativi. Di regola in queste situazioni è convenuta in giudizio un'amministrazione. Il giudice ordinario in questi casi ha precisi limiti = divieto di annullamento e modifica. Articolo 5: il giudice se accerta incidentalmente l'illegittimità dei provvedimenti può disapplicare. Articolo 2: limiti esterni, ossia fin dove si estende giurisdizione ordinaria nei limiti della pubblica amministrazione = diritti soggettivi / se non sono coinvolti diritti soggettivi allora è un affare diverso da quelli compresi nell'articolo 2 che beneficia soltanto di tutela amministrativa. Articoli 4 e 5: limiti interni della giurisdizione ordinaria, una volta che essa vi sia ai sensi dell'articolo 2 si traducono nei limiti del giudice allorché è convenuta un'amministrazione, ossia disapplicazione , impossibilità di modifica o annullamento.

La legge del 1865 opta per un sistema monistico = tutela giurisdizionale affidata a un solo giudice ossia autorità giurisdizionale ordinaria. Non si parla ancora di interesse legittimo. Assenza di un giudice speciale ma limiti cosiddetti interni al potere del giudice ordinario quando incontra sulla sua strada un'amministrazione.