Corso completo di Diritto commerciale

Introduzione alla Lex Mercatoria

La Lex Mercatoria nasce intorno al XIV secolo in risposta alle nuove esigenze commerciali e agli scambi emergenti dei commercianti. Non proviene da organismi nazionali ma viene implementato solo successivamente negli ordinamenti locali. In quei secoli furono introdotti ad esempio il principio consensualistico (lo scambio avviene nel momento del consenso e non solo a merce consegnata com’era in uso prima), il contratto di cambio (antesignano del titolo di credito), il possesso in buona fede, gli ausiliari del mercante… inoltre le attività commerciali principali erano la compagnia (prosecuzione da parte dei figli dell’attività del padre defunto) e la commedia (società tra finanziatore e finanziato).

• I principali centri mercantili sono Amalfi, Genova, Venezia...
• “Evizione” è il diritto del vero proprietario di un certo bene di rivendicarlo come proprio anche dopo che esso è stato venduto in modo fraudolento a qualcuno da uno che si è finto in malafede proprietario. Viene introdotto il “possesso in buona fede” che annulla questa pratica (anche se ho comprato il bene da un falso proprietario, se sono in buona fede esso ora è mio).
• All’epoca non era permesso prestare denaro ad interesse, in base alla visione evangelica, per questo viene inventata la commenda tra “stanz” (colui che sta) e “tractarius” (mercante che viaggia) a cui il primo presta i soldi, se l’impresa va bene in genere quest’ultimo gli restituiva circa i 2/3 in più di quanto prestato inizialmente. Allo stesso modo nasce ad esempio l’accomandita tra accomandante ed accomandatario.

La Lex Mercatoria nasce da consuetudini mercantili, statuti delle corporazioni e giurisdizione consolare. Il primo a raccogliere queste leggi in un trattato fu Benvenuto Stracca nel 1500.

Seconda fase (1492 – 1789): Diritto pubblico

Il diritto dei mercanti diventa diritto pubblico di matrice statale, lo stato diventa legislatore. Dal diritto autonomo si passa a quello eteronomo, imposto dall’esterno (dallo stato).

• Con l’ordinanza sul commercio (1673) di Luigi XIV, si raccolgono tutte le tendenze che si erano consolidate fin dai primi secoli, è la prima importante unificazione.
• I primi prototipi di società di capitali sono introdotti all’inizio del XVII secolo tra Inghilterra ed Olanda. Servivano infatti grandi capitali per finanziare i primi viaggi verso il nuovo mondo e l’oriente. Alla base di queste prime “società anonime” (antesignane delle società azionarie) si ha:
  • Appello al risparmio diffuso, si raccolgono capitali da molti risparmiatori;
  • Azioni, capitale di dedito (diverso dal capitale di rischio in cui si assume anche parte del rischio dell’imprenditore);
  • Responsabilità limitata al conferimento effettuato (non si rischia il proprio patrimonio).

Terza fase: Codici di commercio

Viene introdotto il codice Napoleonico, il codice di commercio napoleonico nel 1807 (che viene applicato tra l’altro anche all’Italia pre-unitaria), il codice di commercio tedesco (1861), quelli italiani nel 1820 (Parma e Piacenza) e nel 1843 (Piemonte) e una volta avvenuta l’Unità, il codice civile nel 1865 e quello di commercio nel 1882. Unificazione (commercializzazione del diritto civile): dal 1942 vengono uniti tutti i codici nell’unico codice civile, grazie soprattutto alla volontà del regime fascista di eliminare la contrapposizione classista tra fascia operaia e dominante / commerciante (sostenuta dal pensiero Leninista/Marxista).

• Ciò che ha influito sulla formazione del diritto commerciale fino ad oggi è stato principalmente la globalizzazione, l’evoluzione tecnologica, la riforma delle società di capitali e cooperative del 2003 e la finanziarizzazione dell’economia (i protagonisti che cambiano il diritto sono principalmente gli operatori legali internazionali).
• “L’età della decodificazione” degli anni ’80 spiega bene la tendenza che ci ha portato a superare spesso il codice creando molte leggi speciali.
• “Shopping normativo”: gli stati prendono una norma da un altro ordinamento perché conviene di più (c’è quindi una contaminazione).

L’imprenditore

Fattispecie 2082: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”. Questa definizione che segue l’articolo è definita “rubrica”.

• “Attività”: serie di atti tra loro coordinati e pensati unitariamente in funzione di un risultato programmato. Non è attività d’impresa dare in affitto immobili (mero godimento), lo è la holding di partecipazioni.
• “Professionalità”: impegno stabile nell’esercizio dell’attività d’impresa (non lo è chi lo fa in modo saltuario). Non è invece previsto nella nozione di società.
• “Organizzazione”: stabilire una relazione tra cose o persone. Può essere di lavoro/capitale/beni (art.2555) o di persone (art.2086), l’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi. Gli assetti sono composti da organigrammi, funzionigrammi e procedure.
• “Economicità”: lucratività dell’attività svolta. Posso coprire i costi con i ricavi d’impresa.

Professionista intellettuale

Risolve problemi con soluzioni intellettuali. Figura iscritta (“protetta”) in un albo intellettuale in cui entra dopo aver superato un esame. Non è un imprenditore anche se magari soddisfa tutti i requisiti descritti dall’articolo 2082, lo è solo quando ad esempio possiede anche lo studio legale in cui lavora (art.2238). Questa distinzione si basa su un pregiudizio socio-culturale di origine medievale di eccellenza del professionista.

• Questa incompatibilità sta venendo discussa e forse cadrà anche a causa della visione dell’imprenditore descritta dall’antitrust italiano ed europeo che lo intende come “chi esercita un’attività economica a prescindere dal suo status”.
• Nel codice della crisi è prevista una procedura per il professionista sovraindebitato che è simile a quella dell’imprenditore.

Elementi essenziali per definire un’impresa

• Scopo di lucro: no, ad esempio esistono le imprese sociali che non perseguono il guadagno.
• Destinazione al mercato: si, la produzione viene intesa come destinata allo scambio.
• Liceità/Illiceità: anche se illecita un’attività può costituire attività d’impresa ma da essa devono derivare solo effetti legali sfavorevoli. Può esistere un’illiceità debole (impresa illegale), ad esempio nel caso di una banca di fatto in cui viene a mancare solo una o più condizioni legali, o un’illiceità forte (impresa immorale) ad esempio nel caso della mafia o del traffico di migranti.

Imprenditore occulto

L’attività viene ascritta a chi spende il proprio nome (rappresentanza del nome), anche se opera per ordine di altri, il vero imprenditore (nascosto) dirige il lavoro dell’imprenditore palese e si sottrae alle responsabilità.

Rimedi:

• Potere responsabilità, applicazione dell’art.147 che prevede che anche l’imprenditore occulto possa essere chiamato a rispondere (teorizzato da Bigiavi).
• Impresa fiancheggiatrice, si rifà all’ipotesi del “socio tiranno” che assoggetta la società ai propri fini personali.
• Frode alla legge (teoria di Spada), l’imprenditore occulto invece di usare le tecniche previste per separare il proprio patrimonio, si nasconde e viene ritenuto colpevole.

I primi due rimedi non convincono in quanto vanno a svantaggiare i creditori dell’imprenditore occulto rispetto a quelli dell’imprenditore palese.

Tipi di imprese

Definiti a partire dal 1942, vengono basati sui criteri dell’oggetto, delle dimensioni e della natura dello stakeholder. In base all’oggetto si distinguono:

Imprenditore commerciale (art. 2195)

Esercita un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi/intermediaria nella circolazione dei beni/di trasporto per terra, acqua o aria/bancaria o assicurativa/altre attività ausiliarie alle precedenti.

Imprenditore agricolo (art. 2135)

Esercita la coltivazione del fondo/selvicoltura/allevamento di animali/attività connesse. Sopporta il rischio di “terra o calamità naturali” e in ragione di ciò è esonerato dalla rigorosa disciplina dedicata all’altro tipo di imprenditore. Dal 2001 viene definito che le attività devono essere dirette alla cura/sviluppo di un ciclo biologico e utilizzano o possono utilizzare il fondo/bosco/acque…

• Sono quindi imprese agricole anche ad esempio attività che prescindono dal fattore terra come le serre, le acquacolture…
• Il vantaggio dell’imprenditore agricolo rimane però solo per scoraggiare l’abbandono delle campagne (infatti la sua in realtà è un’attività agricola “industrializzata ad alto tasso tecnologico”).

Attività agricole per connessione: ancorché commerciali sono esercitate dall’imprenditore agricolo (connessione soggettiva) ed hanno ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo (criterio di prevalenza). Non devono prevalere a livello economico sull’attività essenziale.

Impresa civile (Giorgio Oppo)

Impresa teorica che produce beni o servizi senza trasformare materie prime, lo è anche chi aliena propri beni dietro corrispettivo.

In base alle dimensioni

Piccolo Imprenditore (art. 2083): “chi esercita un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Il proprio lavoro prevale quindi sul lavoro altrui (anche se non quantitativamente ma comunque qualitativamente e gerarchicamente) e sul capitale.

• Il codice della crisi non prevede inoltre la liquidazione per l’ “impresa minore” (attivo minore di 300000 euro, ricavi annuali minori di 200000 e debiti minori di 500000).

Tutto il resto è ad esclusione considerata impresa medio-grande.

In base alla natura del proprietario

Si distinguono:

Impresa pubblica

• Impresa organo (esercitata da un ente pubblico);
• Ente pubblico economico (svolto da un ente che ha una propria personalità giuridica);
• Società pubblica (privatizzazione formale se ha forma privata in mano pubblica e sostanziale se ha forma e capitali privati).

Imprese individuali/collettive

Anche associazioni, fondazioni, uffici privati o enti pubblici possono essere considerati imprese. Rimane però il problema di capire chi sia l’imprenditore.

Statuto generale dell’imprenditore

Disciplina dell’azienda (2555-2562), dei segni distintivi (2563-2574) e della concorrenza/consorzi (2595-2620), norme sparse in materia di contratti (1368, 1510, 1722) e disciplina a tutela della concorrenza e del mercato (legge numero 287).

Statuto specifico dell’imprenditore commerciale

• Iscrizione nel registro delle imprese (2188-2202), rappresentanza commerciale (2203-2213), scritture contabili (2214-2220), crisi e insolvenza d’impresa (Dlgs 12/1/19, n°14).
• Pubblicità legale, Registro Imprese: garantisce la pubblicità legale, cioè raccoglie tutte le informazioni che riguardano le relazioni tra imprese e soggetti terzi. È obbligatorio e tenuto su base provinciale dalla camera del commercio con sistemi informatici.
• In esso vengono registrati tutti gli atti che sono tassativi (secondo gli articoli 2196-2198, 2200), quelli iscritti d’ufficio (2190) e quelli indicati nella corrispondenza della sede sociale e dell’ufficio del registro (2250).
• Rende nota la notizia, oppone ai terzi i fatti (funzione dichiarativa), ha efficacia costitutiva (nei relativi casi) e normativa. La decorrenza degli effetti è immediata, per le società di capitali dopo 15 giorni dalla pubblicazione.

Rappresentanza commerciale

Gli effetti vanno sul rappresentato (art. 1387). Il contratto concluso dal “falsus procurator” non produce effetti. Queste regole nella contrattazione d’impresa non sono efficienti e la rallentano quindi esiste una deroga dai principi generali nel caso l’imprenditore si avvalga si ausiliari interni che semplifica la loro posizione. La rappresentanza commerciale è quindi più limitata di quella del diritto privato. I tipi di ausiliari previsti sono:

• Institore, alter-ego dell’imprenditore che gestisce l’attività commerciale;
• Procuratore, agisce per mandare avanti l’impresa pur non essendo preposto ad essa;
• Commesso, subordinato con mansioni esecutive in contatto con terzi (come i clienti).

Scritture contabili

Sono alla base dell’efficienza dell’impresa, contengono la rappresentazione quantitativa dei singoli atti/patrimonio/risultato economico. Quelle obbligatorie sono:

• Libro giornale, indica giorno per giorno le operazioni dell’impresa;
• Libro degli inventari, indica attività/passività e comprende SP e CE.

Devono essere tenute senza interlinee/spazi in bianco/trasporti in margine e con le cancellazioni leggibili, le scritture devono essere conservate almeno 10 anni. Efficacia probatoria: le scritture possono essere usate contro l’imprenditore stesso ove siano tenute regolarmente, nella loro interezza, o dall’imprenditore contro altri imprenditori, con riguardo solo all’esercizio dell’impresa (non per interessi personali).

Liquidazione giudiziale

Norme che si applicano a medio-grosse imprese private commerciali che abbiano debiti non pagati superiori a 30000 euro. “L’imprenditore non può più far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni” (insolvenza). Ad esempio quando paga in modo anormale o chiude spesso il proprio locale. Nel caso non voglia invece pagare si definisce “inadempiente”.

• Crisi: stato di difficoltà che rende probabile l’insolvenza;
• Sovra indebitamento: crisi dell’imprenditore minore /agricolo /delle start-up.

La società

“Due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. I fatti costitutivi delle società sono:

• Contratto, società individuale o prevista da un ente;
• Legge, società “legali” ≠ società “legificate” (per le quali è stato predisposto uno statuto legale difforme da quello comune);
• Deliberazione di scissione;
• Atto unilaterale, modo per isolare il patrimonio aziendale da quello personale.

Conferimenti e patrimonio sociale

Una società è composta da:

• Conferimenti: servono per dotare la società del capitale di rischio iniziale. Ogni bene/servizio suscettibile di valutazione economica può essere conferito in proprietà o godimento (possono essere in denaro o in natura, come auto/terreni). Ne viene fatta una stima e si calcola poi il rapporto tra essi e la partecipazione sociale (l’assegnazione ai soci però non è proporzionale), i soci conferenti sono chiamati “residual claimants”.
• Definiamo il patrimonio sociale il complesso di rapporti giuridici attivi/passivi che fanno capo alla società (PN = attivo – passivo). Il numero che lo esprime è il capitale sociale, l’utile di bilancio si calcola invece come attivo – (passivo + capitale).
• Esercizio in comune di attività economica: programmazione in comune di un risultato e della sua destinazione con imputazione all’ente di apporti/attività/risultati (l’attività deve essere funzionale allo scopo prefissato).
• Scopo: può essere egoistico (auto destinazione dei risultati ai soci) e quindi lucrativo (“produrre utili da distribuire ai soci”), mutualistico (“fornire beni/servizi/lavoro ai soci a condizioni vantaggiose rispetto a quelle che troverebbero sul mercato”) o consortile (“migliorare l’efficienza e la capacità di profitto delle rispettive preesistenti imprese”, è un mutualistico verso le imprese dei soci). Oppure può essere altruistico e prevedere l’eterodestinazione dei risultati prodotti ad altri (tipico delle associazioni).

Neutralizzazione della causa lucrativa

Esiste un problema di neutralizzazione della causa lucrativa, infatti esistono SPA che non hanno scopo di lucro. Non esistono rimedi chiari, o si annulla la società o la si riqualifica in associazione o si annulla la clausola. Ultimamente ci viene in aiuto la legislazione speciale che prevede solo in certi casi particolari società dal duplice scopo.

Inoltre sono state appena create le cosiddette “società benefit” che seguono modelli tradizionali pur accostando allo scopo di lucro le finalità di beneficio comune (operano in modo trasparente e nel rispetto del personale e dell’ambiente).

Tipologie organizzative

• Società di persone, semplici/in nome collettivo/in accomandita semplice;
• Società di capitali, per azioni/in accomandita per azioni/a responsabilità limitata;
• Società corporative;
• Società mutue assicuratrici.