Appunti corso Diritto commerciale

Diritto commerciale

Origini del diritto commerciale

È una materia che si riferisce alla disciplina dei rapporti economici tra i privati. Il diritto commerciale nasce nel medioevo, in particolare nel periodo in cui è in grande sviluppo l'attività mercantile. È un periodo che vede un fiorire di commerci e soggetti che richiedono un’adeguata disciplina. Quest’attività inizialmente era un’attività affidata agli schiavi e agli stranieri, quindi non trova nel diritto romano un’adeguata disciplina, poiché il diritto romano si occupa principalmente di attività agricole. Questi mercanti iniziano perciò ad avere bisogno di una disciplina che si adatti alle loro esigenze. Iniziano quindi a nascere le prime forme contrattuali e le prime società, in genere su base familiare; sorge anche la cambiale e l'attività bancaria.

Questo insieme di lex mercatoria trova la sua disciplina che si applica ai commercianti che avevano rapporti con dei privati cittadini e a tutti coloro che vogliono intraprendere questa professione. Questa poi si arricchirà con gli statuti delle varie città. Si va così a creare un diritto parallelo al diritto civile.

Evoluzione storica

Con la scoperta delle Americhe abbiamo una svolta importantissima poiché cambia il modo di fare commercio, poiché con l’inizio dei viaggi in America cambia anche la geografia, si ha la necessità di navi in grado di sostenere un viaggio transatlantico e quindi cambia anche la strategia: non si ha più il commercio familiare, ma si creano delle vere flotte presiedute da militari, quindi si può dire che sia lo stato a gestire queste spedizioni.

Dall’Olanda ne esce un’iniziativa che cambierà la storia del diritto commerciale. All’inizio del 1600, la compagnia olandese delle Indie ha la caratteristica particolare di accogliere contributi da tutte le persone interessate, creando una vera società che sarà poi la nostra società per azioni. Questa società prevede che i partecipanti perdano soltanto ciò che immettono nella società, non il loro patrimonio personale; addirittura, le quote azionarie di queste società possono essere vendute sul mercato. Nascono quindi i mercati dei capitali. Tutto questo trova grande applicazione con la rivoluzione industriale del 1700-1800.

L’inserimento delle norme di diritto civile e diritto commerciale porta a delle semplificazioni. La differenza tra questi due codici è che quello di diritto civile si occupava dei diritti reali e le norme si applicavano a tutti i cittadini, mentre quello di commercio manteneva tutte le norme tradizionali della lex mercatoria e le norme si applicavano a tutti i commercianti nei loro rapporti con i privati.

Distinzione tra diritto civile e commerciale

Ad esempio, esistevano due tipi di compravendita:

• Tra privati disciplinata dal codice civile
• Tra commercianti o tra commercianti e privati disciplinata dal codice di commercio

La differenza tra norme di diritto commerciale e privato è che nelle prime si dà rilevanza a dei fenomeni come la buona fede, la fiducia, l’affidamento, ecc. alle quali facciamo riferimento ancora oggi, poiché intervengono tra persone che pur non conoscendosi devono avere la fiducia reciproca.

Nel frattempo, abbiamo anche l’industrializzazione, con la nascita dell’industria moderna che richiede degli investimenti importanti. La forma giuridica utilizzata per regolare queste attività è ancora la società per azioni.

Nel frattempo, nel 1900, in Italia abbiamo la nuova codificazione con i codici fascisti. Qui nasce il codice civile del 1942. Inizialmente il c.c. e il codice di commercio rimangono separati, però poi vengono inglobati in un unico codice. Questo per una ragione di carattere ideologico poiché nel fascismo era diffusa la dottrina economica chiamata corporativismo (corporazioni di lavoratori uniti), viene sostituita la figura del commerciante con quella dell’imprenditore e si decide di eliminare questa distinzione tra i due codici inserendo il libro 5 che contiene tutte le norme in materia societaria e alcune norme in tema di diritto del lavoro, e il libro 4 sulle obbligazioni viene completamente stravolto poiché vengono eliminate quelle del diritto civile e vengono inserite quelle di diritto commerciale (es. oggi noi conosciamo solo la compravendita commerciale).

Nel 46-48 abbiamo l’entrata in vigore della costituzione che introduce importanti innovazioni anche in materia di diritto commerciale (art.41). L’art.41 Cost. parla dell’attività di impresa e riconosce libera iniziativa economica privata. La nostra costituzione riconosce questo diritto, ma non lo riconosce come diritto inviolabile. La costituzione pone anche dei limiti a questa iniziativa economica privata, e introduce anche un’altra norma che dice che l’iniziativa economica può essere anche pubblica.

Negli anni seguenti vi è l’ingresso dell’Italia nell’UE che ha subordinato alcuni poteri dello stato all’UE, soprattutto a livello economico (es. libera circolazione). Un altro fenomeno è la globalizzazione, che ha permesso di produrre beni anche al di fuori del proprio stato. La pandemia ha in parte reso più difficile la globalizzazione con la chiusura delle frontiere o l’aumento dei costi dei trasporti.

L'imprenditore

L’imprenditore è un concetto che noi troviamo nell’art.2082 c.c.

Differenza tra imprenditore e commerciante

Il commerciante è colui che compiva una serie di atti qualificabili come atti di commercio. Esso poteva essere anche uno speculatore (comprare per rivendere), quindi era anche legato ad una visione negativa e il codice civile lo sostituisce con il concetto di imprenditore. L’imprenditore è un soggetto che svolge un’attività economica, cioè un’attività produttiva. L’imprenditore è innanzitutto un produttore, fa qualcosa che serve alla società. L’imprenditore è anche colui che scambia cose (es. supermercato). L’imprenditore produce beni, presta servizi e scambia beni, tutto questo creando ricchezza e benessere per la società. Esso ha la caratteristica di svolgere quest’attività di carattere economico. Per la legge italiana enti no profit e liberi professionisti non sono imprenditori.

Caratteristiche dell'impresa e dell'imprenditore

Economicità: situazione per cui l’attività che l’imprenditore svolge è destinata al mercato. Economicità della gestione: devo organizzare la mia attività in maniera tale da coprire i costi con i ricavi. Ogni imprenditore ha un rischio di impresa, quando non riesce a coprire i costi.

Scopo di lucro: lo scopo dell’impresa normalmente è lo scopo di profitto, quindi vendere prodotti in modo da realizzare un suo lucro personale. Può essere:

• Oggettivo: lucro visto oggettivamente
• Soggettivo: il guadagno viene distribuito tra tutti i componenti della società

Possiamo avere delle società imprenditoriali che non hanno il lucro soggettivo, ad es. i soldi ricavati non vanno a vantaggio dei partecipanti, ma vengono investiti nella società stessa abbiamo il lucro oggettivo, ma non il lucro soggettivo. Questo tipo di attività sono imprese tipo associazioni o fondazioni o enti no profit. Non sono attività di impresa né le cooperative né le attività di godimento (es. affitto di un appartamento).

L’attività dell’imprenditore deve essere un’attività professionale. Il concetto di professionalità richiama il concetto di economicità e significa anche svolgere un’attività abitualmente; non deve essere un’attività né esclusiva né prevalente. La professionalità e l’abitualità sono requisiti essenziali.

Un altro aspetto è l’organizzazione, quindi solitamente l’imprenditore si avvale di collaboratori, macchinari per svolgere la produzione in modo organizzato. L’organizzazione non è un requisito essenziale.

Norme sull'impresa in generale

L’impresa è un’attività caratterizzata dal carattere produttivo ed all’economicità. Abbiamo anche detto che essa costituisce un’attività, quindi una serie di atti, ad esempio la professionalità e l’abitualità dell’imprenditore.

Fase iniziale

Quando possiamo dire che esiste un’impresa iniziata e quando possiamo dire che l’impresa è terminata? Per quanto tempo si estende l’attività dell’imprenditore? Questo non è facile da capire perché abbiamo detto che l’impresa comprende una serie di atti, quindi dobbiamo capire qual è il primo atto che ci fa capire che siamo di fronte ad un’impresa. Innanzitutto, gli imprenditori si devono iscrivere ad un registro d’impresa, ma questo non è sufficiente e vanno cercati altri elementi come:

• Gli atti preparatori allestimento locali, acquisto macchinari, campagna pubblicitaria, stipulazione contratti. In questa fase il soggetto si può già considerare un imprenditore.

Fase finale

Nel momento finale, invece, il problema è che nel momento in cui un imprenditore cessa la sua attività non possiamo dire che l’attività di impresa sia finita poiché la cessazione di impresa richiede un’attività chiamata “attività di liquidazione”. Abbiamo quindi una fase, dopo che l’impresa ha chiuso al pubblico la sua attività, che serve a smantellare tutta l’organizzazione che l’imprenditore ha posto in essere. Soltanto al termine della liquidazione si può dire che non si ha più l’impresa. Normalmente, se l’impresa era registrata, dopo la liquidazione si procede con la cancellazione dal registro d’impresa. Qui si pone un problema, poiché la giurisprudenza di qualche anno fa, diceva che se esistevano delle situazioni pendenti dell’impresa come per esempio dei creditori insoddisfatti, l’impresa non si poteva ritenere estinta. Questo poteva capitare a distanza di qualche anno quando vi erano degli accertamenti fiscali che terminavano dopo la cancellazione dell’impresa. Nel 2003 abbiamo avuto un’importante riforma del diritto societario che ha detto che questa regola non è più applicabile: il fatto che vi siano dei crediti/debiti da pagare non esclude la valenza della cancellazione. Quindi se si vuole dimostrare che l’impresa è ancora esistente non basta più la presenza di sopravvenienze attive o passive.

Imputazione attività d'impresa

L’impresa è un’attività di natura anche giuridica (es. contratti). L’imprenditore è colui che compie questi atti e quindi il titolare dell’impresa. Dal punto di vista giuridico possiamo dire che l’imprenditore è colui a cui è imputabile l’attività di impresa. Quali soggetti possono avere la possibilità di rivestire questa qualifica? Innanzitutto, parliamo di persone fisiche, che sia dotata di capacità giuridica e capacità di agire. Il problema nasce per l’impresa dell’incapace. Una persona incapace (minore, interdetto inabilitato) può essere titolare di un’impresa?

La legge prevede che il minore non può mai iniziare un’attività di impresa, però la può continuare (es. minore che eredita un’attività di impresa da un parente). Sappiamo che il minore è rappresentato dai genitori o da un tutore, quindi nel caso in cui il minore continui l’attività di impresa, le azioni per conto del minore le farà il tutore, ma tutte le ripercussioni anche economiche sono a carico del minore; solo alcuni atti penali hanno ripercussioni sulla persona che li ha compiuti. Quindi, proprio perché l’attività di impresa viene condotta da un soggetto che lo deve tutelare, tutto questo deve essere preceduto da un’autorizzazione del tribunale. Una volta ottenuta questa autorizzazione essa è totale, non si distingue fra atti di ordinaria o straordinaria amministrazione.

Se la persona è interdetta il discorso è analogo, tranne che per il fatto che essa può continuare un’attività che precedentemente era sua, previa autorizzazione preventiva del tribunale. Per quanto riguarda il minore emancipato, esso può essere autorizzato a iniziare una sua impresa e può svolgere questa attività anche senza la presenza di un curatore. L’inabilitato (persona con capacità di intendere e volere solo parziale) non può iniziare una sua impresa, ma può continuarla previa autorizzazione preventiva del tribunale. In questo caso può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre sarà assistito dal curatore per gli atti di straordinaria amministrazione.

La persona che gode di un’amministrazione di sostegno, può continuare la sua attività di impresa a meno che il giudice non ritenga che in riferimento di questa specifica attività abbia bisogno di assistenza. Le conseguenze economiche gravano sempre sull’incapace, mai sul tutore.

Imprenditore occulto

Un altro caso di imputazione di impresa è il caso dell’imprenditore occulto: è il caso del prestanome. Cosa succede nel caso in cui abbiamo un’associazione di questo tipo definita “associazione dell’imprenditore occulto”? Il problema si pone nel momento in cui l’impresa si trova in difficoltà: in caso di fallimento è l’imprenditore a fallire o il prestanome che il più delle volte è un nullatenente?

La giurisprudenza ha detto che nel rapporto fra il prestanome e l’imprenditore è ravvisabile un rapporto di mandato, in particolare un mandato definibile come “mandato senza rappresentanza”. L’art.1705 c.c. ci dice che se il mandato è senza rappresentanza (senza spendita del nome) tutti gli effetti dell’atto compiuto ricadono soltanto sul mandatario e non sul mandante, quindi il terzo si può rivolgere solo nei confronti del mandatario. Questa situazione si presenta anche nel caso dell’imprenditore occulto, quindi il terzo si potrà rifare solo nel caso del prestanome, quindi in caso di fallimento sarà il prestanome a fallire e non l’imprenditore. Questo crea dei problemi soprattutto quando il prestanome è un nullatenente.

Una prima teoria per risolvere questo problema è quella di Walter Digiani, chiamata “teoria dell’imprenditore occulto”. Questa teoria diceva che bisognava fare riferimento a ciò che la legge fallimentare esprimeva in riferimento a situazioni analoghe a quelle dell’imprenditore occulto. Nella legge fallimentare troviamo una norma che parla di socio occulto di una società, questo vuol dire che ci potrebbe essere una società composta da più soci manifesti, ma ce n’è uno che si nasconde. In questo caso si parla di “socio occulto di una società palese”. Questo articolo dice che se ci sono dei soci palesi, ma risulta durante l’esame delle carte del fallimento, che c’è anche un socio occulto fallisce anche esso. Quindi il socio occulto di società palese, in caso di fallimento, fallisce. Questa norma è stata estesa anche al socio occulto di società occulta: in questo caso sembra che ci sia un’impresa individuale, ma in realtà si hanno più soci. Digiani suggerisce di applicare questo articolo anche al socio occulto per via analogica. La giurisprudenza ha detto che ciò non era possibile poiché prevale l’art.1705 c.c.

Un altro tentativo è quello della “teoria dell’impresa fiancheggiatrice”: si è notato in alcune sentenze che l’imprenditore non è mai veramente occulto, poiché normalmente assiste l’impresa del prestanome (es. concede finanziamenti). Quindi alcune sentenze hanno sostenuto che l’imprenditore avrebbe una propria impresa, chiamata fiancheggiatrice, che assiste il prestanome e quindi sostengono che a fallire sia l’impresa fiancheggiatrice per far si che sia anche esso a fallire. Per cui attualmente abbiamo alcuni tentativi della giurisprudenza di coprire questi vuoti, anche se normalmente l’imprenditore occulto non può mai sostituire quello palese poiché prevale l’art.1705 c.c.

La società apparente, invece, si ha quando due soggetti si comportano come soci anche se in realtà non lo sono. In questo caso la giurisprudenza ha ritenuto che nei rapporti esterni essi siano considerati come soci. La società di fatto si ha quando due persone si comportano di fatto come soci e la legge in questo caso ritiene che essi siano considerati come soci. Una parte della giurisprudenza ritiene che il caso dell’imprenditore occulto possa essere equiparato alla società di fatto.

Cosa succede se l’attività di impresa va contro la legge? Qui si distingue fra l’impresa illegale e l’impresa illecita.

• Impresa illegale: è meno grave. Ad esempio, svolgere un’attività senza autorizzazione: si è considerati comunque imprenditori.
• Impresa illecita: es. un’attività palesemente contro norme penali. In questo caso non si ha la qualifica di imprenditore.