Correnti della Filosofia del diritto

Quindi abbiamo una contrapposizione tra una concezione del diritto

come variabile indipendente dalla società, creato di volta in volta dall'arbitrio di chi ha il

• potere

come variabile dipendente dalla società che si forma attraverso l'intero passato della

• nazione ed esprime lo "spirito del popolo"

L'elaborazione scientifica del diritto, che proponeva Savigny, partiva dal materiale storico

ed era compiuta con senso storico, ma progressivamente si manifestò la tendenza ad

allontanarsi da questa posizione e ad indirizzarsi verso concetti isolati dalla storia.

Questo passo lo compie la Pandettistica, che elabora un metodo logico-concettuale

simile a quello dei giuristi post-kantiani. Così Pandettistica e giurisprudenza post-kantiana

stendono le basi per il metodo formalistico proprio del positivismo giuridico

Sviluppi e aspetti del positivismo giuridico tedesco

I principi e il metodo teorizzati dalla Pandettistica e dai giuristi post-kantiani vengono

approfonditi nella seconda metà dell'Ottocento dal positivismo giuridico che si configura

come formalismo giuridico (studio delle norme formalmente valide).

Individuiamo due filoni:

Giurisprudenza dei concetti Teoria generale del diritto

Si sostanzia nell'elaborazione di concetti È l'espressione più elaborata della dogmatica

giuridici generali dedotti dalle norme esistenti giuridica.

assunte come dogmi: si ha un grande

raffinamento della scienza giuridica con la

definizione di concetti che sono rimasti

fondamentali nello studio del diritto (diritto

soggettivo, diritto oggettivo, persona giuridica,

negozio giuridico, ecc.) e con la

determinazione dei caratteri differenziali del

diritto, anche se su questo punto emergono

opinioni contrastanti: alcuni considerano

l'imperatività carattere essenziale, altri

definiscono la norma un giudizio logico-

ipotetico; alcuni considerano essenziale la

statualità, altri sostengono che qualsiasi

gruppo sociale possa produrre diritto.

Bobbio divide il positivismo giuridico sotto tre profili, connessi per motivi storici:

Metodologico: in opposizione al giusnaturalismo, si presenta come uno studio

• avalutativo, oggettivo, descrittivo del diritto quale è.

Teorico: secondo la teoria statalistica del diritto il diritto è collegato alla formazione di un

• potere sovrano capace di esercitare la coazione. Si collegano a questa teoria anche

quella imperativistica (le norme sono comandi), quella della supremazia della legge sulle

altre fonti, quella della completezza e coerenza dell'ordinamento giuridico, ecc.

Ideologico: il positivismo giuridico fa coincidere il criterio di validità o invalidità di una

• norma con il criterio di giustizia o ingiustizia di essa. 7

Critiche al positivismo giuridico

Le critiche al giuspositivismo sono state mosse principalmente sotto il profilo ideologico in

quanto si ritiene che sia responsabile di aver avvallato la politica degli Stati totalitari. Da

questo punto di vista le critiche vengono fatte maggiormente dal rinato giusnaturalismo.

Ma bisogna chiarire che non c'è alcuna derivazione delle teorie dei regimi totalitari dal

positivismo giuridico, dal momento che la loro matrice è filosofica (Hegel e Nietzsche).

Il modello di Stato elaborato dai giuspositivisti infatti non è quello totalitario, ma lo Stato di

diritto, che prevede la centralità della legge deliberata dal Parlamento rappresentativo, a

garanzia dei diritto dei cittadini. La legge è generale e astratta così che possa garantire

imparzialità ed eguaglianza.

Il giuspositivismo riceve inoltre delle critiche come teoria del diritto da parte delle teorie

antiformalistiche: bersagli polemici saranno lo statualismo, la completezza, l'imperatività, il

ruolo dichiarativo del giudice, ecc.

Sviluppi del positivismo giuridico nel Novecento

Hans Kelsen

Elabora una "dottrina pura" nel senso che studia il diritto nella sua struttura normativa, cioè

nella sua forma. L'obiettivo di Kelsen è quello di costruire una dottrina scientifica,

avalutativa e autonoma, depurata da ogni ideologia e da ogni elemento naturalistico; si

tratta di una dottrina critica sia nei confronti del giusnaturalismo, sia nei confronti delle

concezioni sociologiche che riducono il diritto a mero fenomeno empirico (queste

premesse sono ispirate al neokantismo).

Kelsen definisce l'essenza del diritto alla luce di tre profili:

Kelsen si occupa anche della nomodinamica, lo studio della norma in rapporto alle altre

norme: un insieme di regole costituisce un ordinamento e la validità è la connessione tra

regole di un ordinamento. Per Kelsen ci sono due tipi di ordinamenti:

Profilo formale Profilo materiale Profilo funzionale

Il diritto viene ricondotto alla sfera Il diritto viene caratterizzato Il diritto viene considerato una

del dover essere e non dell'essere nell'ambito della normatività per il specifica tecnica di controllo

contenuto, la sanzione sociale

Il diritto appartiene al mondo del L'attribuzione di una conseguenza Una volta attribuito un contenuto

dover essere, la natura a quello ad una condizione porta Kelsen a al diritto (sanzione), viene

dell'essere. Mentre la natura è dover specificare le caratteristiche introdotta l'idea che il diritto sia

costituita da fenomeni legati tra di peculiari di una norma giuridica una tecnica di controllo sociale

loro dal principio di causalità, il rispetto ad altri tipi di norme che serve a far si che in una

diritto è costituito da norme (nomostatica). Nella Dottrina società siano tenuti determinati

enuncianti un nesso tra eventi pura del diritto Kelsen dichiara comportamenti.

espresso mediante un giudizio che l'elemento fondamentale della

fondato sul principio di giuridicità è la sanzione, intesa

imputazione, che consiste come elemento interno della

nell'assumere un fatto come norma giuridica, ribaltando così la

condizione e un altro come tradizionale distinzione tra norme

conseguenza. primarie e secondarie:

1) sono norme primarie quelle

che prescrivono una sanzione

2) sono norme secondarie quelle

che prescrivono certi

comportamenti.

Anche il concetto di diritto

soggettivo è ricondotto alla

sanzione come possibilità

giuridica di provocare la sanzione. 8

Ordinamento o sistema statico Ordinamento o sistema dinamico

Le regole sono connesse tra loro in maniera Le regole sono connesse tra loro non in virtù

logica. del loro contenuto, ma perchè sono emanate

In ogni ordinamento statico sono presenti da chi è autorizzato ad emanarle.

solamente norme di condotta, che In ogni ordinamento dinamico, oltre alle norme

prescrivono certi comportamenti. di condotta, sono presenti norme di

competenza, che prescrivono chi e con quali

formalità può o deve emanare norme

Ne deriva che negli ordinamenti dinamici c'è un sistema a struttura piramidale: alla base

ci sono le norme individuali, che derivano la loro validità da una norma superiore, la quale

è valida perchè posta in essere da organi cui un'altra norma superiore attribuisce poteri e

così via. Per evitare il paradosso del regresso all'infinito, Kelsen pone al vertice del

sistema la Grundnorm o norma fondamentale, che è il fondamento di validità di tutto il

sistema di norme che compongono un ordinamento giuridico. Il punto critico della dottrina

kelseniana sta nel fatto che questa norma non è posta ma presupposta e Kelsen stesso,

rifacendosi al neokantismo la definisce presupposto logico-trascendentale

dell'ordinamento giuridico.

Norberto Bobbio

Compone positivismo giuridico di stampo kelseniano (modo avalutativo e scientifico di

accostarsi allo studio del diritto) e filosofia analitica, che afferma la necessità di una ricerca

non volta a valori ultimi, ma limitata a dare chiarezza e rigore ad ogni tipo di linguaggio.

Alla luce di ciò, Bobbio sostiene che la scienza giuridica ha tutti i titoli per essere

considerata scienza, in quanto faccia analisi del linguaggio del legislatore, al fine di

conferire ad esso il carattere di discorso rigoroso, chiarendone le proposizioni iniziali,

definendone e completandone le regole di trasformazione e ordinandolo in un sistema

coerente.

Per più di 15 anni Bobbio fu diretto a sviluppare le linee di una teoria formale del diritto su

modello kelseniano da un lato, mentre dall'altro a difendere gli attacchi mossi al

positivismo da parte dei giusnaturalisti.

Dall'insegnamento di Bobbio è nata la scuola analitica nord-occidentale di filosofia e teoria

generale del diritto.

Sorge però un problema: la validità di una norma implica la sua obbligatorietà, nel senso

che comporta che tale norma, attraverso una scelta di valore, venga assunta come criterio

guida del comportamento. In questo sta la causa del fallimento del "connubio" tra filosofia

analitica e teoria kelseniana: quest'ultima non è descrittiva, ma detta comportamenti da

tenere e, in quanto tale, non è scienza perchè non può esserci conoscenza oggettiva dei

valori. Per queste ragioni Bobbio alla fine degli anni Sessanta, riconosce l'insufficienza di

una teoria meramente strutturale del diritto, ammettendo che il diritto non è un sistema

chiuso e indipendente, bensì è, rispetto al sistema sociale considerato nel suo complesso,

un sottosistema che sta accanto e in parte si sovrappone e in parte si contrappone ad altri

sottosistemi, e ciò che lo distingue dagli altri è la funzione. Da qui la necessità di

un'analisi funzionale che deve affiancare la teoria formale del diritto.

Herbert L.A. Hart

Da Austin e Bentham riprende la distinzione del diritto quale è e quale dovrebbe essere,

rappresentandola come la distinzione tra diritto e morale. Hart attribuisce così al diritto, sul

piano dell'indagine scientifica, assoluta indipendenza da considerazioni di valore.

Da Kelsen, invece, Hart prende il concetto di norma sostituendolo al concetto di Austin

come comando coattivo: il comando richiede un appropriato rapporto tra chi comanda e il 9

destinatario del comando e richiede che il comando sia di carattere episodico, legato ad

una situazione di superiorità tra chi lo emana e chi lo scrive. Al contrario la norma è

generale, ha carattere permanente, deve la sua efficacia alla disposizione di abituale

obbedienza dei consociati al diritto.

Inoltre nel diritto Hart vede l'unione di due tipi di norme: quelle primarie, che impongono

obblighi, e quelle secondarie, che attribuiscono poteri. L'esistenza di sole norme primarie

non sarebbe sufficiente per costituire un ordinamento giuridico: occorre che, per

l'individuazione delle norme primarie, sia s