Corporate Governance Modulo II

Corporate Governance

Comply or explain

I codici di autodisciplina contengono delle regole che si ispirano alle best practices internazionali e si basano su una adesione volontaria. Questi codici sono strumenti di soft law da contrapporsi agli strumenti di hard law che vincolano e impongono i soggetti a loro rispetto. In questo caso, invece, si tratta di una scelta volontaria.

Tale volontarietà si basa su un criterio o meccanismo noto come “comply or explain” secondo il quale tutti i codici di autodisciplina prevedono la possibilità di aderire volontariamente alle previsioni che sono contenute nel codice o in alternativa, laddove non si aderisca, di spiegare e comunicare al mercato perché non si è aderito a quel determinato codice di autodisciplina che rappresenta la best practice in materia di governo societario e quale altra soluzione è stata adottata.

Quindi le società illustrano, nella relazione sul governo societario, come hanno concretamente applicato i principi del codice. L’adesione al codice implica che ciascuno scostamento sia indicato nella relazione e che le società spieghino in che modo la best practice raccomandata è stata disattesa, descrivano i motivi dello scostamento, descrivano com’è stata presa la decisione di discostarsi all’interno della società e l’eventuale comportamento adottato in alternativa alla best practice.

Garantire l'applicazione dei codici di autodisciplina

Il problema fondamentale di tutti i codici di autodisciplina è quello di riuscire a garantire l'effettiva applicazione di quelle disposizioni alle quali le società aderiscono; per garantire tale applicazione generalmente si attribuisce ad un organo interno, che abbia la possibilità di accedere alle informazioni, il controllo sull’effettiva applicazione.

Il nostro legislatore, proprio per garantire questa effettiva applicazione delle norme dei codici di autodisciplina, ha ampliato i doveri del collegio sindacale delle società quotate, prevedendo anche un dovere specifico che è quello di verificare la completa attuazione delle regole di governo societario previste dal codice di comportamento e redatte da società di gestione dei mercati regolamentati o da società di categoria cui la società dichiara di attenersi.

La violazione, da parte del collegio sindacale, di tale disposizione può comportare non soltanto una responsabilità ma anche una serie di sanzioni da parte della Consob che sono applicate quando il collegio sindacale non verifica l’attuazione ed applicazione delle disposizioni del codice di autodisciplina sia nell’ipotesi in cui non abbia denunziato alla Consob le irregolarità riscontrate.

Inoltre, è previsto l'obbligo di monitoraggio circa la concreta applicazione delle disposizioni in materia di corporate governance che ricade in capo al comitato per la corporate governance, che è un comitato istituito a partire dal 2015 che si occupa dell'aggiornamento del codice di corporate governance e, appunto, del monitoraggio circa l'effettiva applicazione del codice di corporate governance. Tale comitato è composto dai rappresentanti di determinate categorie, quali i rappresentanti di Confindustria o dell’associazione bancaria italiana.

Ogni anno viene quindi redatto dal comitato un report sullo stato di applicazione del codice e vengono quindi esaminate tutte le relazioni sul governo societario. Infine viene inviata una lettera da parte del presidente del comitato ai presidenti del CdA e degli organi di controllo, oltre agli amministratori delegati delle società quotate, dove si dà un punto sullo stato di concreta applicazione del codice e poi si invitano le varie società a essere più puntuali in ordine all’applicazione di certe disposizioni.

Novità codice di corporate governance 2020

Il codice di corporate governance del 2020 introduce una serie di novità rispetto alla versione precedente; in particolare si tratta di novità dal punto di vista strutturale del codice, che ora è formato da un’introduzione (che contiene anche i principi ispiratori del codice di corporate governance), delle definizioni (che rappresentano una vera e propria novità) dedicate alla descrizione dei vari elementi ed infine 6 articoli (si sono ridotti rispetto alla versione del 2018 in cui erano 10).

Un'ulteriore novità è rappresentata dal fatto che accanto al codice di autodisciplina, è stato stilato un ulteriore documento nella forma domanda e risposta, composto da 26 domande e relative risposte, in cui si cerca di chiarire e facilitare l'applicazione del codice.

Introduzione

• Principio di volontarietà = l’adesione al codice di autodisciplina è volontaria (già presente nel codice del 2018).
• Principio di neutralità = le disposizioni contenute nel codice si applicano indipendentemente dal modello di amministrazione e controllo adottato (novità codice di autodisciplina 2020). Questo principio era già presente per le imprese finanziarie.
• Principio di flessibilità = non esiste un modello di governance idoneo per tutte le imprese, di conseguenza è prevista la possibilità di discostarsi in relazione alle esigenze, in particolar modo alla dimensione dell’impresa (già presente nel codice del 2018).
• Principio di proporzionalità = nel codice del 2020 sono state introdotte raccomandazioni che valgono per alcune tipologie di imprese e che invece non trovano applicazione per altre, in relazione al fatto che la società possa essere classificata come società grande (società la cui capitalizzazione è stata superiore a un miliardo di euro nell’ultimo giorno di mercato aperto nei ciascuno dei tre anni solari precedenti) o non grande, e anche in relazione agli assetti proprietari (a seconda che si tratti di una società con azionariato concentrato o meno).
• Principio di semplificazione = semplificazione che si ritrova, per esempio, a livello di neutralità; oppure ancora con riferimento alla riduzione del numero di articoli, da 10 a 6; inoltre, si registra una semplificazione interna della struttura dei singoli articoli: all'interno di ciascun articolo è possibile individuare principi e raccomandazioni, mentre in precedenza ciascun articolo era suddiviso in principi, criteri e commenti. In particolare i principi dettano gli obiettivi generali vincolanti, mentre le raccomandazioni indicano i comportamenti che sono raccomandati per la realizzazione degli obiettivi contenuti nei principi.

Novità sotto il profilo contenutistico

• Per la prima volta si parla di un obbligo in capo al CdA di gestire l’impresa perseguendo il successo sostenibile, la cui finalità è quella di creare valore nel lungo termine a beneficio degli azionisti tenendo conto degli interessi degli altri stakeholder rilevanti per la società. Il nostro codice di CG evidenzia nel primo principio l’obiettivo del successo sostenibile.
• Composizione del CdA = dal punto della composizione del CdA si prevede un numero variabile di amministratori indipendenti in relazione ai diversi tipi di società. Inoltre, il Codice di CG suggerisce il rispetto della diversità di genere a livello di tutta l’organizzazione e non soltanto all’interno di organi decisionali.
• Remunerazione = la nuova versione del codice di CG introduce alcune novità: innanzitutto dal punto di vista della numerazione (in precedenza la remunerazione era trattata nell’art. 6 mentre nella nuova versione nell’art. 5); poi si afferma come la politica della remunerazione debba essere funzionale al perseguimento del successo sostenibile. Inoltre, introduce la possibilità di ancorare la remunerazione dei non esecutivi a obiettivi di performance.

L'unico profilo sul quale il codice di autodisciplina avrebbe potuto approfondire è quello relativo all’informazione pre-consiliare, che rappresenta un tema centrale.

Svolta manageriale

A seguito della riforma del 2003, il legislatore ha voluto precisare che la gestione spetta esclusivamente agli amministratori e ciò è chiaramente espresso nell’art. 2380 bis.

In dottrina è stato sottolineato come la riforma del 2003 abbia creato una sorta di attribuzione in via esclusiva della funzione gestoria e quindi si parla di una vera e propria svolta manageriale rispetto alla ripartizione delle competenze in materia di gestione prevista precedentemente, poiché anche l’assemblea aveva poteri decisionali.

Per comprendere meglio la svolta manageriale, è necessario capire i rapporti esistenti tra l’assemblea dei soci e gli amministratori in punto di ripartizione delle competenze gestorie.

Modelli decisionali

In relazione a questo profilo si potrebbero prospettare due differenti modelli:

• Un modello “democratico” dove la gestione spetta ai soci, mentre gli amministratori diventano dei meri esecutori delle decisioni dei soci (una sorta di mandatari dei soci).
• Oppure si può optare per un modello “autoritario” dove la gestione spetta agli amministratori.

Tutti i Paesi caratterizzati da crescita dimensionale delle società sono passati, con riferimento alle società per azioni, da un modello democratico a un modello autoritario.

Nel codice di commercio dell’82 il nostro ordinamento aveva optato per un modello democratico, quindi gli amministratori venivano considerati come una sorta di mandatari dei soci e a questi era riconosciuta la competenza in materia di gestione. Questo modello viene abbandonato già con il codice del ’42.

Nel sistema normativo previgente il legislatore attribuiva la competenza in materia di gestione agli amministratori, poi però introduceva dei meccanismi di traslazione del potere gestorio dagli amministratori ai soci. Questi meccanismi fanno riferimento:

• Allo statuto = quindi, attraverso una riserva statutaria i soci potevano stabilire che certe decisioni in materia gestoria non rientrassero nella competenza degli amministratori ma nella competenza dei soci.
• Alla rimessione da parte degli amministratori di certe decisioni direttamente ai soci.

Discussione dottrinale

La dottrina discuteva sugli effettivi confini tra il potere dei soci e degli amministratori in punto di competenze gestionali. Una parte della dottrina individuava come limite quello della gestione corrente oppure il potere-dovere di eseguire le decisioni (in capo all’organo amministrativo).

Quindi il legislatore del 2003 è voluto intervenire su questo profilo affermando che la competenza spetta esclusivamente all’organo amministrativo. Inoltre ha voluto ribadire l’esclusività della responsabilità degli amministratori degli atti compiuti.

In punto di ripartizione delle competenze, se previsto dallo statuto, i soci possono dare eventualmente delle autorizzazioni per il compimento di atti degli amministratori. Dal punto di vista giuridico c’è una differenza sostanziale tra potere di decidere e mera autorizzazione. La decisione in senso stretto comporta una traslazione del potere gestionale e quindi l’assemblea può decidere in ordine a quella operazione stabilendo quali saranno le modalità di realizzazione dell’operazione e il contenuto. Per quanto riguarda l’autorizzazione, invece, il potere gestorio rimane in capo all’organo amministrativo e si richiede soltanto che l’assemblea, se previsto dallo statuto, possa dare un’autorizzazione.

Competenza assembleare

Se viene data l’autorizzazione non implica che gli amministratori debbano necessariamente eseguire l’operazione, potrebbero infatti valutare che il compimento di quella operazione non sia più opportuno. Tuttavia, vi sono alcune ipotesi specifiche in cui il legislatore del 2003 è intervenuto e ha traslato competenze gestionali che prima spettavano all’assemblea in capo all’organo amministrativo. Un esempio riguarda l’emissione di obbligazioni, mentre l’emissione delle obbligazioni convertibili è rimasta in capo all’assemblea straordinaria perché la conversione determina una modifica dell’atto costitutivo.

Se si analizza la disposizione dell’art. 2364 primo comma n.5 (post riforma) si afferma che: “L’assemblea delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea”. Infatti in alcuni casi il legislatore parla di “autorizzazione”. In altri casi parla di “decisioni dell’assemblea”. Un esempio è l’art.2361 per cui la decisione di assunzione di partecipazioni in altre imprese che possa comportare una modifica dell’oggetto sociale o che determini una responsabilità illimitata in capo ai soci, deve essere assunta dall’assemblea.

Si può quindi pensare che questa ipotesi rientra in quegli oggetti previsti dalla legge che attribuiscono potere decisionale in senso stretto. Infatti secondo un’interpretazione, l’ingerenza dei soci in punto di gestione vi è in tutte quelle ipotesi in cui si richiama una decisione dell’assemblea senza specificare che si tratti di un’autorizzazione. Una parte della dottrina, invece, ritiene che da questa disposizione (art 2361) potrebbe ricavarsi un principio generale secondo cui vi è un’ingerenza dell’assemblea dei soci in materia di gestione tutte le volte in cui si ha a che fare con delle decisioni che vanno ad incidere in maniera sostanziale sui diritti dei soci.

Giurisprudenza e competenze implicite

Già a partire dagli anni ’80, la giurisprudenza, attraverso alcune famose sentenze ha costruito la tesi in merito alle competenze non scritte (implicite) dell’assemblea. La prima sentenza risale all’82 da parte della “cassazione” tedesca” che afferma che: “esistono delle decisioni che incidono così profondamente sui diritti di partecipazione degli azionisti che il Vorstand non può assumere decisioni senza la partecipazione dell’assemblea.”

Esempio di operazioni gestionali che incidono profondamente sui diritti dei soci: la vendita o il conferimento in un’altra società, dell’intera azienda o comunque di un bene che rappresenta l’80%, del valore della società. Oppure l’ipotesi di delisting della società che comporta un diverso grado di rischio.

Inoltre, c’è anche un’ordinanza del tribunale di Roma, che in via giurisprudenziale riconosce l’esistenza di queste competenze implicite dell’assemblea. Questa ordinanza evidenza che anche nelle società per azioni (nelle srl è già previsto l’intervento dell’assemblea da una norma di legge) vi sono decisioni che, in quanto comportano una significativa modificazione del rischio partecipativo, oppure dell’oggetto sociale, vengono attribuite alla competenza dell’assemblea.

Secondo il tribunale, oltre all’assunzione di partecipazioni, vi sono anche altre operazioni che modificano l’oggetto sociale e che quindi possono essere decise con una deliberazione dell’assemblea. Quindi sembra escludere dalla competenza dell’organo amministrativo quelle operazioni che anziché limitarsi a dare attuazione all’oggetto sociale ne comporta una sostanziale modifica.

Struttura dell'organo amministrativo

Come può essere strutturato l’organo amministrativo? Abbiamo 3 differenti possibilità:

• Amministrazione monocratica
• Amministrazione collegiale
• Amministrazione collegiale con delega di funzioni

Ma non tutte si possono applicare a tutti i modelli reali di società per azioni (il legislatore, a seguito della riforma del 2003 ha spezzato l’unitarietà normativa delle spa mentre prima c’era una disciplina che valeva per tutti i modelli reali di spa. Ad esempio, l’amministrazione monocratica non trova applicazione per le società aperte quotate in cui l’amministrazione è necessariamente collegiale.

Con l’amministrazione monocratica vi è la nomina di un unico amministratore che riveste la qualifica di amministratore unico. L’amministrazione collegiale, invece, si identifica nel c.d. Consiglio di amministrazione. Vi è poi un sub modello dell’amministrazione collegiale, che è l’amministrazione collegiale con delega di funzioni.

Ciascuna di queste possibilità risponde a esigenze diverse: l’amministrazione monocratica soddisfa la necessità di velocizzare l’adozione delle decisioni; l’amministrazione pluripersonale comporta una maggiore ponderazione nelle decisioni. Il terzo sub modello finisce per conciliare le due esigenze.

Nell’ambito della disciplina del dualistico è esplicitato che l’amministrazione collegiale comporta la presenza di almeno 2 amministratori. La modalità di formazione della decisione nel caso di più amministratori nell’ambito della spa è il metodo collegiale.

In una s.r.l., se nulla è disposto nello statuto si applica il metodo collegiale, altrimenti è possibile che le decisioni siano adottate attraverso la modalità di formazione delle decisioni proprie delle società di persone. (congiuntiva e quindi all’unanimità) oppure disgiuntiva (ogni socio, amministratore ha il potere di compiere tutti gli atti necessari per il raggiungimento dell'oggetto sociale).

Il metodo collegiale implica che non sia necessario che siano tutti presenti per adottare una decisione valida. Ci sono dei quorum necessari ai fini della validità della decisione e dei quorum necessari ai fini della validità dell’adozione. Occorre, però, che siano tutti avvertiti. La collegialità, quindi, implica un procedimento che prevede la convocazione della riunione, la riunione.