Appunti Corporate governance

Appunti lezioni corporate governance – Modulo diritto commerciale

Prof.ssa Turelli (governo e direzione d’impresa) Unifi

Cosa si intende per corporate governance?

Corporate governance non ha una definizione precisa, univoca. È un termine utilizzato in vari contesti, sia in ambito scientifico, giuridico, economico e politico. Clauss Offe (sociologo) afferma che la governance è un’espressione che 30 anni fa non era conosciuta. Il primo utilizzo in termine giuridico si ha negli anni Settanta in un articolo di Jensen, nella teoria dell’impresa. Il successo di questa parola non corrisponde a un valore informativo chiaro del termine, si utilizza tanto ma non sappiamo cosa significa, ha così tanti significati che non si capisce di cosa stiamo parlando. Essa è un’espressione utilizzata senza una definizione unitaria e univoca certa.

Se andiamo ad analizzare una serie di definizioni puntuali, noi ritroviamo invece degli elementi comuni in cui possiamo ricavare qualcosa. La corporate governance è l’insieme di regole, di vario livello (leggi, regolamenti, prassi; anche non imposte dall’alto e adottate spontaneamente) che disciplinano la gestione, direzione e controllo di una società.

La corporate governance si occupa delle relazioni tra i vari attori coinvolti (shareholder, dirigenti, fornitori, clienti, lavoratori, stakeholder, board, management, stakeholder, ovvero chi detiene un qualunque interesse nella società).

La corporate governance (definizione principe a cui si rifanno altre definizioni) contenuta nel rapporto del comitato Cadbury 1992 che si doveva occupare in Inghilterra, dei profili relativi intesa come regole che attengono a una corretta gestione delle società (e quotate). È il sistema attraverso il quale le imprese sono dirette e controllate. Corporate governance recepito dal sistema di autodisciplina inglese, ed è anche ciò che il CDA fa e quali regole predispone per realizzare il valore della società.

Un'altra definizione del 2015. Corporate governance come un insieme di relazioni tra dirigenti, azionisti, stakeholder, manager, imprenditore. La corporate governance definisce le relazioni tra soggetti e determina il modo attraverso il quale le società sono gestite e controllate.

I codici di autodisciplina si occupano delle regole attraverso le quali le società vengono gestite e controllate (disposizioni giuridiche più importanti per la direzione e controllo, codici tedeschi, francesi, giapponese). Queste regole devono tener conto anche degli interessi diversi di soggetti diversi dagli azionisti.

La corporate governance a cosa serve?

Le regole dovrebbero garantire una gestione corretta che assicura a coloro che investono che il loro investimento non sia espropriato da coloro che lo gestiscono (cattiva gestione o conflitto d’interesse). Si deve garantire la fiducia nell’investitore e nel mercato, in quanto altrimenti non investono e se non investono le imprese non crescono.

Abbiamo una finalità: tradizionale che è quella di creare fiducia nel mercato e garantire investimento. Una prospettiva di questo genere, è un interesse più generale che coinvolge altri soggetti oltre gli azionisti. Devono tutelare molti interessi: investitori, e creare valore per una collettività (prospettiva più ampia) e garantire una sostenibilità complessiva del sistema.

Lo sviluppo del dibattito sulla corporate governance ed i principali interventi a livello europeo e nazionale

Il dibattito nasce e si sviluppa negli anni Novanta. Hopt, massimo esperto di corporate governance, negli anni Novanta in realtà era a uno stadio infantile, ora invece è passata nella sua fase adulta. Si è sviluppata nei primi anni Novanta, sia nel dibattito scientifico ma anche grazie all’intervento dei vari legislatori nazionali ed europei (per garantire un buon governo societario).

Interventi a livello europeo

Il primo documento al quale fare riferimento è il piano d’azione per la modernizzazione del diritto delle società e il rafforzamento del governo societario, in cui si indicano le migliori pratiche di corporate governance che dovrebbero essere adottate. I due profili su cui si sofferma il piano sono: da un lato il profilo relativo al coinvolgimento dei soci nella vita della società (strumento per garantire una buona governance); dall’altro regole di funzionamento del Board.

• Direttiva 2007/36/CE relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate (favorirli ad esempio come la possibilità dell’utilizzo di nuove tecnologie per il diritto di voto, voto elettronico).
• Raccomandazione della Commissione 2005/162/CE sul ruolo degli amministratori senza incarichi esecutivi o dei membri del consiglio di sorveglianza delle società quotate e sui comitati del consiglio di amministrazione o di sorveglianza.
• Raccomandazione 2004/68/CE sulla remunerazione degli amministratori.
• Piano d’azione in materia di diritto societario e di corporate governance con l’obiettivo di favorire una disciplina moderna: l’attivismo degli azionisti e di incentivare l’investimento a lungo termine nella società e la permanenza degli azionisti, sostegno alla crescita e competitività delle imprese, rafforzamento trasparenza tra società e investitori.

Interventi principali legislativi in via di autoregolamentazione in materia di corporate governance in Italia

Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF) con l’obiettivo di sviluppare il mercato dei capitali che era sotto sviluppato rispetto agli altri paesi; le imprese ai fini del finanziamento hanno sempre fatto riferimento a canali bancari e autofinanziamento piuttosto che il mercato dei capitali in quanto le disposizioni poco garantivano gli investitori; quindi il Testo Unico introduce regole di Corporate Governance cercando di stimolare gli investitori. Le regole del TUF sono disposizioni relativamente al controllo, per cercare di renderlo più efficiente nelle imprese quotate. Grazie al Testo Unico abbiamo: la separazione tra funzione di controllo di legittimità e controllo contabile (società di revisione), attribuzione di particolari poteri agli investitori nei confronti degli amministratori. Non si occupa del profilo relativo all’amministrazione o regole inerenti alla gestione della società.

Codice di autodisciplina (Preda 1999), i profili relativi all’amministrazione/gestione della società sono presi in riferimento grazie al codice di autodisciplina che si occupa principalmente di disciplinare l’organizzazione della società, regole sul Board, funzionamento CDA attraverso comitati.

Riforma del diritto societario (2003), interviene in un contesto in cui si sente la necessità di rendere il nostro ordinamento competitivo rispetto a quello degli altri paesi (piano d’azione per la modernizzazione solito anno). Nel 2001-2003 abbiamo la riformatizzazione di ordinamento societari e diritto societario. La giustificazione è che ci troviamo in un sistema in cui internazionalizzazione, globalizzazione, le imprese si spostano e quindi l’obiettivo è rendere gli ordinamenti attrattivi, cercando di attrarre capitali (imprese nazionali e straniere) predisponendo regole all’avanguardia.

Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari (l.262/2005), D.lgs 27/2010 attuativo della direttiva sui diritti degli azionisti 2007/36/CE, D.lgs 29/2010 sulla revisione contabile che ha recepito la direttiva 2006/43/CE.

Best practices realizzate ad opera di soggetti, rappresentanti di categoria particolari che svolgono una certa attività (Confindustria ad esempio). Predispongono una serie di regole per lo svolgimento della propria attività che dovrebbero realizzare un comportamento virtuoso. Solitamente su società quotate, che danno comportamenti migliori da adottare per quanto riguarda la gestione e controllo. Si sta sviluppando anche una tendenza a redigere codici di autodisciplina, anche per quanto riguarda società non quotate. I codici di autodisciplina sono uno strumento di soft law, cioè regole non imposte alle società come soggetti destinatari, ma regole volontariamente adottate. Gli stessi soggetti che svolgono quella attività a decidere di adottare quelle regole, idonee a realizzare il miglior governo societario.

Uno dei meccanismi cardini è del comply or explain, cioè aderisce comunica la sua adesione al mercato. Il mercato sa che quella società ha una governance che si ispira a quel codice, allora se non aderisce dai le motivazioni in quanto ti discosti dalle condizioni del codici di autodisciplina. Il codice di autodisciplina interviene nel 1999 per introdurre le regole del miglior governo societario per le quotate. Dal 1999 è stato più volte rivisto, aggiornato, integrato. Una prima revisione del 2006 (su impulso di raccomandazione europee), revisione 2011, aggiornamento del 2014 (comply or explain), aggiornamento nel 2015 e nel luglio del 2018.

Inserire disposizioni rappresentanza di genere, in vista che la legge Golfo Mosca scadrà prevedendo una durata a 3 mandati. La durata di un amministratore solitamente è massimo 9 anni (3 esercizi di rinnovo di organi amministrativi e controllo), la legge decade in quanto è un provvedimento temporaneo. Il codice di autodisciplina ha ritenuto che alla scadenza di queste disposizioni normative fosse opportuno introdurre queste regole all’interno del codice di autodisciplina. A questo punto le disposizioni sono obbligatorie quando la società aderisce al codice di autodisciplina.

Il codice di autodisciplina nel luglio 2018 è stato approvato dal comitato per la corporate governance, rappresentanti designati dalle associazioni di categoria (ABI, ANIA, Assogestioni, Assonime e Confindustria), che si riunisce annualmente. Lo scopo è monitorare le best practices che si sviluppano a livello internazionale, apportando da un lato modifiche al codice di autodisciplina (sovraintendere all’evoluzione delle migliori prassi delle società), dall’altro è un monitoraggio sull’effettiva applicazione delle disposizioni del codice di autodisciplina, alle quali la società dichiarano di aderire; Annualmente il comitato per la corporate governance pubblica redige un rapporto dove tiene conto dell’attività svolta.

Il codice si compone di due parti: principi guida e regime transitorio, e la seconda parte con gli articoli che sono dedicati al ruolo del CDA, composizione CDA, amministratori indipendenti, istituzione funzionamento dei comitati interni, nomina amministratori, remunerazione degli amministratori (6 sul cda), controlli (art.7 sistema di controllo interno e di gestione dei rischi e art.8 sindaci), azionisti (art.9 rapporti con gli azionisti), sistemi di governance (art 10 sistemi di amministrazione e controllo dualistico e monistico).

Sui principi guida troviamo il meccanismo attraverso i quali funzionano questi codici:

• La previsione è l’adesione a tale codice è volontario (soft law, si può aderire o no).
• Nel 3-4-5 principio troviamo codificato il principio del comply or explain.

Art. 123 bis (cardine per la comply or explain) del TUF

Nel nostro ordinamento questo principio è espressamente recepito dal legislatore. Art 123 bis è la relazione sul governo societario e gli assetti proprietari. L’adesione a un codice di comportamento in materia di governo societario promosso da società di gestione di mercati regolamentari o da associazioni di categoria; una società può applicare alcune pratiche che ancorché non siano contemplate nel codice di autodisciplina (se dirette a migliorare la governance) indicando dove il codice di comportamento in materia di governo societario al quale aderisce è accessibile al pubblico.

Chi non ha aderito o che intende non proseguire nell’adesione a codici di comportamento ne dà notizia nella sezione della relazione sulla gestione indicati dall’art 123 bis, comma 1 del TUF. Se ci si discosta dai principi dei codici di autodisciplina (previsione che impone numero minimo riunioni CDA), la società spiega come ha atteso le raccomandazioni, i motivi dello scostamento, da quale organo è stata adottata la decisione, se lo scostamento è limitato nel tempo. E qual è il comportamento alternativo alla disposizione alla quale si è ritenuto di non dover aderire. Il codice di autodisciplina non valuta con disfavore la mancata adesione al codice, ci possono essere delle esigenze particolari connesse alle specifiche caratteristiche di una determinata società (dimensionali o composizione dell’assetto proprietario) che possono ritenere inefficienti.

Alle società che aderiscono al codice di autodisciplina laddove abbiano motivato adesione al codice, corrisponde all’obbligo in capo all’organo di controllo (collegio sindacale) di vigilare sull’esatta e concreta attuazione delle norme societarie.

Struttura degli articoli di autodisciplina

C’è una volontaria adesione, le società possono dichiarare di aderire, ma il problema è della concreta applicazione a tali principi. Come si fa a verificare che la dichiarazione sia effettiva? Ogni articolo è suddiviso in 3 parti: principi che dettano gli obiettivi generali vincolanti, criteri applicativi che indicano i comportamenti necessari per raggiungere quegli obiettivi indicati dai principi vincolanti, commenti che illustrano siano i principi applicativi o aggiungono in via esemplificativa alcuni comportamenti virtuosi raccomandabili o auspicabili.

Gli amministratori che accettano di entrare nel CDA, non devono avere eccessivi incarichi in diverse società (potrebbe non garantire efficace svolgimento).

Alcuni dati relativi all’adesione al codice di autodisciplina: il 91% delle società quotate dichiara di aderire all’ultima versione del Codice di Autodisciplina (2015). Le società che non aderiscono al Codice o non aderiscono alla sua ultima versione motivano tale scelta, normalmente giustificata dalle specifiche caratteristiche della società (con riferimento profilo dimensionale o assetti proprietari).

Il codice di autodisciplina prevede che devono esprimere la comply or explain. E abbiamo visto Ferragamo. Compliance aderisce al codice di autodisciplina, indicando dove si può trovare il codice di autodisciplina al sito web del comitato di corporate governance. Solita cosa per Leonardo, il modello di corporate governance aderisce al codice di autodisciplina ed ha introdotto ulteriori regole dirette a migliorare la governance.

Tante società che dichiarano, comunicano di aderire alle best practice del codice di autodisciplina. Come si può garantire l’effettiva applicazione delle regole (enforcement)? La funzione di compliance svolta Comitato Corporate Governance (istituzione privata senza potere normativo), TUF (disposizione legislativa) controllo in capo al soggetto sindacale (soggetto controllo interno) di vigilare sulla concreta applicazione. Se viola un obbligo il collegio sindacale, ha una responsabilità. Il presidente Corporate governance manda una lettera a tutti gli organi amministrativi di controllo delle società quotate. Dopo essere stato pubblicato il rapporto, il presidente manda la lettera con tutti i presidenti degli organi amministrativi, amministratori e collegi sindacali in cui riporta i risultati dell’analisi sulla società con raccomandazioni del comitato (chiede alla società ad esempio di rivedere certi profili per migliorarla, informativa pre-consiliare, criteri di indipendenza degli amministratori, autovalutazione del CDA, politiche retributive). Enforcement grazie all’operato del collegio sindacale, prevista dal TFU.

Applica e spiega, proposta fatta dalla Commissione che si occupa in Germania, di aggiornare modificare il codice di Corporate Governance delle società tedesche. Questo criterio è più vincolante, applica comunque il codice e motiva perché aderisci.

Il fenomeno dell’autoregolamentazione non riguarda non le grandi società per azioni (quotate), ma coinvolge le piccole imprese quotate e non quotate. C’è uno studio dell’OCSE diretto a individuare una serie di regole di Corporate governance per le società a controllo familiare. Si tratta di un insieme di suggerimenti e regole che attengono al profilo dell’indipendenza della professionalità dei soggetti deputati alla gestione della società. Molto spesso nelle imprese familiari la gestisce il capo famiglia, ma non è detto che abbiano le competenze necessarie. Lo studio mette in luce alcuni di questi rischi.

Nel Regno Unito, un’organizzazione indipendente ha adottato codice di autodisciplina che promuove interessi piccole e medie società quotate, definite growing companies.

In Francia, abbiamo un codice di autodisciplina dedicata sia alle PMI quotate e PMI non quotate.

Italia, associazione italiana imprese familiari (AIDAF) ha pubblicato un codice di autodisciplina per le società familiari non quotate, per promuovere lo sviluppo della loro corporate governance. L’associazione italiana degli amministratori non esecutivi (NED) ha predisposto una raccolta di best practices per le piccole e medie imprese non quotate (bilanciare poteri dei diversi organi e gli interessi coinvolti).

Il governo societario nell’impresa azionaria (quotata e non quotata)

Novità della riforma delle società di capitale, è stata quella di introdurre delle discipline differenti (avevamo un modello legale per tutte le SPA, quindi familiare o grande società diffusa), articolare la disciplina a seconda dei modelli reali di SPA.

Articolo 2325 bis (codice civile)

Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:

1. Sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
2. Si distingue le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio, le società con azioni quotate in mercati regolamentati.