Concetti generali e diritti reali

Istituzioni di diritto privato

Appunti di diritto privato di Teresa Capelli

Concetti generali

Diritto = insieme di norme da seguire nel contesto sociale, rese giuridiche dal fatto che prevedono una sanzione (teoria normativistica, Kelsen) e formate in uno dei modi di produzione previsti dall’ordinamento stesso. Una legge è diversa da un imperativo categorico (religione)

• È costituita da fattispecie (factis species) e un effetto (sanzione)

Una norma giuridica è generale ed astratta una fattispecie è resa concreta attraverso la sussunzione, cioè il passaggio dalla norma generale ed astratta al fatto concreto. Il diritto può essere inteso in due sensi:

• Diritto oggettivo: insieme di norme scritte
• Diritto soggettivo: posizione di vantaggio di un individuo rispetto agli altri

Paesi di civil law

Paesi in cui il diritto deriva dal diritto romano e fa riferimento ad un codice scritto (risultato di un atto legislativo, procedimento attraverso cui un’istituzione autorizzata legifera). Sono sistemi "chiusi" in quanto tendono a separare il potere legislativo da quello giudiziario.

• Sono fonti del diritto principalmente gli atti legislativi.
• Nel medioevo il Ius Commune (diritto romano applicato) era condiviso da tutti i paesi dell’Europa continentale.
• Teorie giusnaturaliste, secondo cui il diritto è il risultato della razionalità umana ed è pertanto fonte di norme universalmente razionali e pertanto applicabili.

1804: stesura del Code Civil Français (chiamato Code Napoléon a partire dal 1806)

• Rottura dell’universalità del diritto privato
• Trionfo del giuspositivismo / positivismo giuridico, secondo cui il diritto era un fatto politico, cioè emanazione di un potere sovrano.
• Nascita di nuovi stati nazionali e di codici civili nazionali sulla scia francese
• 1865: primo codice civile italiano post-unitario (prima ogni singolo stato pre-unitario aveva il suo) molto simile al Code Napoléon

1900: codice civile tedesco ("BGB", "burgerliches geserzbuch")

1942: secondo codice civile italiano, steso in epoca fascista in accordo con la volontà politica di presentare l’Italia come un paese moderno ed avanzato

Paesi di common law

Paesi in cui il diritto è su base consuetudinaria e deriva principalmente da precedenti giudiziari (decisioni già prese circa casi analoghi). Le sentenze dei giudici sono fonti del diritto solo se coerenti con "regulae iuris" ricavate dall'ordinamento stesso.

I formanti del diritto

I formanti del diritto sono la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società; essi sono tre:

1. Legislazione
   • Per i paesi di common law, corrisponde ai codici
2. Interpretazione / attività ermeneutica
   • Vi possano essere diverse interpretazioni perché le norme giuridiche sono un messaggio linguistico. L'interpretazione di una legge deve essere fatta tenendo conto dell’ordinamento giuridico completo (va considerata l'organicità del sistema).
   • Criteri stabiliti da delle normative, che stabiliscono il modo ma non il risultato:
     • Interpretazione letterale: è necessario attenersi al testo della legge, cioè interpretare secondo il significato delle parole nel dato contesto.
     • Intenzione del legislatore / criterio teleologico / interpretazione logica: è necessario attenersi alla ragione giustificativa (ratio legis) di una legge, cioè alla funzione per cui è stata scritta (NB: non si tratta dell’intenzione del legislatore storico, è da intendersi in maniera oggettiva, non soggettiva-psicologica).
     • Interpretazione sistematica: attribuzione ad una disposizione di un significato coerente e compatibile con il resto dell’ordinamento.
   • Risultati dell'interpretazione:
     • Interpretazione estensiva: quando la regola risultante dall'interpretazione ha un campo di applicazione maggiore rispetto a quello della disposizione normativa.
     • Interpretazione restrittiva: quando la norma risultante ha un campo di applicazione minore rispetto a quello della forma scritta.
   • L'interpretazione più importante è quella dei giudici (interpretazione giudiziale), cioè la giurisprudenza (law in action) → applicazione del diritto scritto; essa si basa su casi singoli e particolari.
   • V'è inoltre l'interpretazione dottrinale, che si costituisce come una serie di proposte di interpretazioni avanzate dagli studiosi.
   • Interpretazione autentica: interpretazione imposta dal legislatore attraverso un’altra norma.
3. Dottrina
   • Interpretazione delle leggi di studiosi del diritto e professori; forniscono un'interpretazione indipendente da interessi particolari.
   • La loro interpretazione in linea teorica si basa su una casistica totale.

L’analogia

Presenza di lacune nell’ordinamento; conflitto tra:

• Principio della separazione dei poteri (il giudice non può creare diritto)
• Principio del non liquet

Postulato sulla completezza dell'ordinamento: qualsiasi caso può essere risolto sulla base di norme preesistenti nell’ordinamento.

1. Uso dell'analogia legis → leggi che regolano casi simili o materie analoghe. Riconoscimento della medesima ratio legis: il giudice, avendo riguardo della disposizione analoga, stabilirà una regola concreta adatta alla questione da risolvere. Non applicabile per il diritto penale (nullum crimen sine lege).
2. Uso dell'analogia iuris → uso dei principi generali dell'ordinamento giuridico. Molti di essi sono impliciti nel sistema; il ricorso ad essi serve a risolvere casi non previsti.

Gli ordinamenti giuridici

Un ordinamento giuridico è l'insieme delle norme giuridiche che costituiscono un'unità organica: ogni norma fa parte di un tutto coerente, l'ordinamento giuridico non presenta antinomie (in realtà vi sono delle contraddizioni, che però sono risolte dalle fonti del diritto).

Fondamentali nell'organizzazione dell'ordinamento sono:

• Gli istituti giuridici, cioè sistemi di norme coordinati al perseguimento dello stesso fine.
• I principi generali

Gli ordinamenti giuridici sono normalmente statuali (riguardano un'entità territoriale precisa e coincidente con una nazione), ma vi sono due eccezioni:

Diritto internazionale

• Insieme di norme consuetudinarie + trattati, universali ed applicabili senza l'intervento di un'entità statale superiore.
• Possono esserci contraddizioni tra una norma internazionale ed una interna. In Italia, l'art. 10 Cost. ("L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.") stabilì che l'ordinamento italiano si conformasse alle norme del diritto internazionale.
• È diverso dal diritto internazionale privato applicato quando un conflitto di interessi coinvolge contemporaneamente due ordinamenti giuridici, particolare per ogni entità statale. Per quanto riguarda l'Italia è ora sotto la giurisdizione dell'UE (antecedentemente era regolato da art. 17-31 prel., abrogati con una legge speciale nel 1995).
• Stabilisce che la legge determina:
  • L'ambito della giurisdizione italiana (lex personae: riguarda tutti i rapporti in cui prevale l'ambito personale, anche persone giuridiche e soggetti collettivi).
  • I criteri per l'individuazione del diritto applicabile (lex personae: diritto italiano, lex loci: possesso e proprietà su beni mobili ed immobili e sui diritti materiali + atti giuridici + obbligazioni non contrattuali regolate dalla legge del luogo; volontà delle parti per quanto riguarda le obbligazioni non contrattuali).
  • L'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.
• Inoltre, per il principio del favore del diritto uniforme, si tende a dare la precedenza alle convenzioni internazionali. Tutto ciò è valido fintanto che non è attaccato l'ordine pubblico italiano (cioè il normale carattere della civiltà giuridica).

Diritto canonico

• Diritto direttamente applicabile a tutti i cattolici.
• Per es. riguarda il matrimonio.

Il rapporto tra il diritto privato ed il resto dell’ordinamento giuridico

In Francia (Napoleone) c’è per la prima volta la spaccatura del diritto in:

• Diritto privato
• Diritto pubblico

Differenza fondata sull’idea che per le funzioni che lo stato svolge, esso debba essere esonerato dal diritto civile e dalla giurisdizione dei giudici ordinari.

Le norme giuridiche derogabili

Si dividono in:

• Dispositive/ disponibili: si applicano se le due parti non si accordano → operano all’esterno dell’atto di autonomia privata stabilendo una regola salvo diverso accordo tra le due parti
• Suppletive: colmano le lacune di un accordo in tutto ciò che le parti non hanno deciso → operano all’interno dell’atto di autonomia privata

Norme inderogabili nel diritto privato

• Norme imperative: vietano alle parti di mettersi d’accordo in un certo modo e fare certe cose

Codice civile italiano

Sono un piccolo numero e sono delle eccezioni (espressione dell’ordinamento corporativo): soppressione di sindacati, libertà di stampa e di sciopero… al fine di eliminare la lotta di classe.

• Disposizioni sulla legge in generale / Disposizioni preliminari / preleggi: insieme di norme che precedono gli articoli del codice civile veri e propri.
• Non riguardano solo il diritto civile (es: tratta anche di diritto penale) ciò è dovuto al fatto che il legislatore voleva regolare tutto il diritto (si riteneva che il diritto privato fosse il fondamento del diritto).
• 6 libri di articoli, ciascuno corrispondente ad un tema:
  1. Delle persone e della famiglia
  2. Delle successioni
  3. Delle proprietà
  4. Delle obbligazioni
  5. Del lavoro
  6. Tutela dei diritti
• Ciascuna sezione è suddivisa in più unità testuali (articoli), ciascuno preceduto da una rubrica/epigrafe e potenzialmente costituito da più commi/capoversi.
• Il c.c. è seguito da una serie di leggi, che sono suddivise in titoli, che sono suddivisi in capi, a loro volta suddivisi in sezioni e che si identificano per il numero e per la data di pubblicazione.
• A conclusione del Codice, vi sono le:
  • Disposizioni transitorie: funzione di disciplinare il passaggio dal vecchio codice civile a quello nuovo, stabilendo da quando una legge deve cominciare ad essere applicata (fanno parte del diritto intertemporaneo).
  • Disposizioni di attuazione: funzione di precisare l’attuazione pratica degli articoli.

Le fonti del diritto

Fonti primarie

Le fonti del diritto sono atti e fatti a cui un ordinamento giuridico (a livello statale, locale o federale) riconosce tramite norme di produzione la capacità di far sorgere, modificare o estinguere delle norme giuridiche, cioè di produrre diritto.

• Ogni ordinamento giuridico ha delle determinate fonti del diritto, anche quello dell’UE; l’articolo 1 del T.F.U.E. (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) corrisponde infatti all’art. 1 prel. Italiano.

NB: Atti normativi = risultato di un’azione umana volontaria e consapevole Fatti normativi = creazione spontanea che prescinde dalla volontà del legislatore

Le fonti del diritto italiano sono definite dall’art. 1 delle prel.:

• "Sono fonti del diritto:
  1. Le leggi
  2. I regolamenti
  3. Le norme corporative*
  4. Gli usi
  *Le norme corporative sono state abrogate per effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721. Tacitamente abrogate con lo smantellamento dell’ordinamento corporativo tra il 1943 e il 1944; non fonti del diritto"

L’ordine dell’elenco è gerarchico ed implica un vera e propria norma giuridica, cioè di seguire la gerarchia; ciò significa che le fonti più in alto possono abrogare provvedimenti delle fonti più in basso, ma non il contrario. In caso di conflitto fra diverse fonti:

• Se le fonti sono omogenee, si segue il criterio cronologico.
• Se le fonti sono di grado diverso, si segue il principio gerarchico.

La costituzione

• Nell’elenco manca la Costituzione, stesa tra il 1946 e il 1947, ed entrata in vigore nel 1948.
• In realtà essa è il vertice dell’elenco ed il fondamento dell’ordinamento giuridico italiano (se una legge è anticostituzionale, essa viene dichiarata "costituzionalmente illegittima" dalla Corte Costituzionale).
• Essa enuncia i principi fondamentali per la disciplina dei rapporti civili.
• È la Grundnorm di Kelsen, cioè la norma fondamentale che sta in cima allo stufen bau (costruzione piramidale). NB: secondo Kelsen la Grundnorm dovrebbe esistere da sé e non essere il risultato di una fonte del diritto, ma ciò è contrario al giuspositivismo.
• Gli articoli della Costituzione, nonostante essa sia la fonte del diritto al vertice della gerarchia, sono modificabili, eccezione fatta per l’art. 139 che riguarda l’ordinamento repubblicano (fu reso inviolabile per paura di un’azione di revanscismo monarchica).
• Vi sono due modi di modificare la Costituzione, o attraverso un referendum (leggi di revisione costituzionale) oppure qualora un giudice ritenga "non manifestamente infondata l’illegittimità di una legge" nell’applicazione reale della stessa (in questo caso tutti i processi che concernono tale legge vengono sospesi).

Le leggi

Entrata in vigore delle leggi: pubblicazione del testo normativo (Gazzetta Ufficiale della Repubblica / Bollettino Ufficiale della Regione / affissione all’albo) + periodo di vacatio legis (15 giorni).

1. Leggi in senso formale: approvate secondo la prassi legislativa dal Parlamento (art. 70 Cost.: "La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.").
2. Decreti legislativi: emanati dal governo dietro specifica richiesta del Parlamento, che temporaneamente cede il proprio potere legislativo al governo stesso attraverso una legge di delega e secondo precisi criteri stabiliti dal Parlamento stesso.
3. Decreti legge (d-l): emanati dal governo in casi di necessità ed urgenza per ovviare la lenta prassi parlamentare. Il decreto legge deve essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione dal Parlamento, che prima di approvarlo può anche modificarlo. Qualora scadano i 60 giorni, il decreto perde ogni validità come non fosse mai stato promulgato.
4. Leggi regionali: per alcune materie la competenza regionale è riconosciuta.