Concetti generali e diritti reali

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

APPUNTI DI DIRITTO PRIVATO DI TERESA CAPELLI

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

Concetti generali

Diritto = insieme di norme da seguire nel contesto sociale, rese giuridiche dal fatto che prevedono

una sanzione (teoria normativistica, Kelsen) e formate in uno dei modi di produzione previsti

dall’ordinamento stesso

Una legge è diversa da un imperativo categorico (religione)

o È costituita da fattispecie (factis species) e un effetto (sanzione)

→

Una norma giuridica è generale ed astratta una fattispecie è resa concreta attraverso la sussun-

zione, cioè il passaggio dalla norma generale ed astratta al fatto concreto

Il diritto può essere inteso in due sensi:

→

o diritto oggettivo insieme di norme scritte

→

o diritto soggettivo posizione di vantaggio di un individuo rispetto agli altri

PAESI DI CIVIL LAW

Paesi in cui il diritto deriva dal diritto romano e fa riferimento ad un codice scritto (risultato di un atto legi-

slativo, procedimento attraverso cui un’istituzione autorizzata legifera) .

Sono sistemi ‘‘chiusi’’ in quanto tendono a separare il potere legislativo da quello giudiziario →

• sono fonti del diritto principalmente gli atti legislativi

nel medioevo il Ius Commune (diritto romano applicato) era condiviso da tutti i paesi dell’Europa

• continentale → teorie giusnaturaliste, secondo cui il diritto è il risultato della razionalità umana ed

è pertanto fonte di norme universalmente razionali e per tanto applicabili

1804 : stesura del Code Civil Français (chiamato Code Napoléon a partire dal 1806)

• rottura dell’universalità del diritto privato

◦ trionfo del giuspositivismo / positivismo giuridico, secondo cui il diritto era un fatto politico,

◦ cioè emanazione di un potere sovrano

nascita di nuovi stati nazionali e di codici civili nazionali sulla scia francese

• 1865 : primo codice civile italiano post-unitario (prima ogni singolo stato pre-unitario aveva il

◦ suo) → molto simile al Code Napoléon

1900 : codice civile tedesco (‘‘BGB’’, ‘‘burgerliches geserzbuch’’)

◦ 1942 : secondo codice civile italiano, steso in epoca fascista in accordo con la volontà politica di

◦ presentare l’Italia come un paese moderno ed avanzato

PAESI DI COMMON LAW

Paesi in cui il diritto è su base consuetudinaria e deriva principalmente da precedenti giudiziari (decisioni

già prese circa casi analoghi).

Le sentenze dei giudici sono fonti del diritto solo se coerenti con ‘‘regulae iuris’’ ricavate dall’ordi-

• namento stesso

I FORMANTI DEL DIRITTO

I formanti del diritto sono la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società; essi

sono tre:

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

1) Legislazione

law in books

◦ per i paesi di common law, corrisponde ai codici

◦

2) Interpretazione / attività ermeneutica

vi possano essere diverse interpretazioni perché le norme giuridiche sono un messaggio lingui-

◦ stico

l’interpretazione di una legge deve essere fatta tenendo conto dell’ordinamento giuridico com-

◦ pleto ( va considerata l’organicità del sistema )

criteri stabiliti da delle normative, che stabiliscono il modo ma non il risultato :

◦ • interpretazione letterale → è necessario attenersi al testo della legge, cioè interpretare

secondo il significato delle parole nel dato contesto

• intenzione del legislatore / criterio teleologico / interpretazione logica→ è necessario at-

tenersi alla ragione giustificativa (ratio legis) di una legge, cioè alla funzione per cui è stata

scritta (NB: non si tratta dell’intenzione del legislatore storico, è da intendersi in maniera

oggettiva, non soggettiva-psicologica)

• interpretazione sistematica : attribuzione ad una disposizione di un significato coerente e

compatibile con il resto dell’ordinamento

risultati dell’interpretazione :

◦ • interpretazione estensiva : quando la regola risultante dall’interpretazione ha un campo di

applicazione maggiore rispetto a quello della disposizione normativa

• interpretazione restrittiva : quando la norma risultante ha un campo di applicazione mi-

nore rispetto a quello della forma scritta

l’interpretazione più importante è quella dei giudici (interpretazione giudiziale), cioè la giuri-

◦ sprudenza (law in action) → applicazione del diritto scritto; essa si basa su casi singoli e partico-

lari

vi è inoltre l’interpretazione dottrinale, che si costituisce come una serie di proposte di inter-

◦ pretazioni avanzate dagli studiosi

interpretazione autentica : interpretazione imposta dal legislatore attraverso un’altra norma

◦

3) Dottrina

interpretazione delle leggi di studiosi del diritto e professori

◦ • forniscono un’interpretazione indipendente da interessi particolari

• la loro interpretazione in linea teorica si basa su una casistica totale

L’ANALOGIA

presenza di lacune nell’ordinamento ; conflitto tra

• principio della separazione dei poteri (il giudice non può creare diritto)

◦ principio del non liquet

◦

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

postulato sulla completezza dell’ordinamento : qualsiasi caso può essere risolto sulla base di norme

• preesistenti nell’ordinamento

1. uso dell’analogia legis → leggi che regolano casi simili o materie analoghe

riconoscimento della medesima ratio legis

» il giudice avendo riguardo della disposizione analoga stabilirà una regola concreta adatta

» alla questione da risolvere

non applicabile per il diritto penale (nullum crimen sine lege)

»

2. uso dell’analogia iuris → uso dei principi generali dell’ordinamento giuridico

molti di essi sono impliciti nel sistema

» il ricorso ad essi serve a risolvere casi non previsti

»

GLI ORDINAMENTI GIURIDICI

Un ordinamento giuridico è l’insieme delle norme giuridiche che costituiscono un’unità

organica : ogni norma fa parte di un tutto

• coerente : l’ordinamento giuridico non presenta antinomie (in realtà vi sono delle contraddizioni,

• che però sono risolte dalle fonti del diritto)

Fondamentali nell’organizzazione dell’ordinamento sono :

gli istituti giuridici, cioè sistemi di norme coordinati al perseguimento dello stesso fine

• i principi generali

•

Gli ordinamenti giuridici sono normalmente statuali (riguardano un’entità territoriale precisa e coincidente

con una nazione), ma vi sono due eccezioni :

Diritto internazionale

insieme di norme consuetudinarie + trattati, universali ed applicabili senza l’intervento di un’entità

• statale superiore

possono esserci contraddizioni tra una norma internazionale ed una interna → in Italia, l’art. 10

• Cost. (‘‘L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale general-

mente riconosciute.’’) stabilì che l’ordinamento italiano si conformasse alle norme del diritto inter-

nazionale

è diverso dal diritto internazionale privato

• applicato quando un conflitto di interessi coinvolge contemporaneamente due ordinamenti

◦ giuridici

particolare per ogni entità statale

◦ per quanto riguarda l’Italia è ora sotto la giurisdizione dell’UE (antecedentemente era regolato

◦ da art. 17-31 prel., abrogati con una legge speciale nel 1995)

stabilisce che la legge determina :

◦

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

1. l’ambito della giurisdizione italiana (lex personae : riguarda tutti i rapporti in cui prevale

l’ambito personale, anche persone giuridiche e soggetti collettivi)

2. i criteri per l’individuazione del diritto applicabile (lex personae : diritto italiano, lex loci :

possesso e proprietà su beni mobili ed immobili e sui diritti materiali + atti giuridici + obbli-

gazioni non contrattuali regolate dalla legge del luogo ; volontà delle parti per quanto ri-

guarda le obbligazioni non contrattuali)

3. l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri

inoltre per il principio del favore del diritto uniforme, si tende a dare la precedenza alle conven-

◦ zioni internazionali

tutto ciò è valido fintanto che non è attaccato l’ordine pubblico italiano (cioè il normale carat-

◦ tere della civiltà giuridica)

Diritto canonico

diritto direttamente applicabile a tutti i cattolici

• per es riguarda il matrimonio

•

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IL RAPPORTO TRA IL DIRITTO PRIVATO ED IL RESTO DELL’ORDINA-

MENTO GIURIDICO

In Francia (Napoleone) c’è per la prima volta la spaccatura del diritto in :

• diritto privato

• diritto pubblico

differenza fondata sull’idea che

⇒ per le funzioni che lo stato svolge, esso debba essere esonerato dal diritto

→ nascita del diritto pubblico, come diritto di privilegio dello

civile e dalla giurisdizione dei giudici ordinari

stato

DIRITTO PRIVATO DIRITTO PUBBLICO

• •

Fondante: libertà ( = autonomia privata) Fondante: autorità

◦ ◦

il diritto privato propone accordi consen- il diritto pubblico cede ad una persona auto-

suali trovati dalle stesse parti in conflitto rizzata il potere di decidere come risolvere

un conflitto

◦ la norma interviene solo qualora le due ◦

parti non riescono ad accordarsi per questo motivo in momenti di crisi il di-

ritto pubblico acquisisce più valore

• Originariamente norme inderogabili, ora, in

• Norme principalmente derogabili ambiti limitati, no (es: provvedimenti ammini-

strativi / pena dietro richiesta delle parti)

• costituito da:

◦ Diritto costituzionale = parte del diritto che

disciplina anzitutto i poteri dello stato e l’or-

• costituito da: ganizzazione delle varie istituzioni statali

◦ diritto civile = parte del diritto privato le ◦ Diritto amministrativo = diritto del potere

cui norme sono rivolte a chiunque a pre- proprio codice → si svi-

esecutivo (non ha un

scindere dalla sua professione luppa attraverso una serie disorganizzata di

leggi che si sono stratificate nel corso del

◦ diritto commerciale = parte del diritto tempo; una delle più importanti è la legge

privato le cui norme integrano o derogano n.241 del 1990 che regola il diritto ammini-

quelle del diritto civile e sono da appli- strativo in ordine generale)

carsi solo nell’ambito dell’impresa ◦ Diritto penale

↳ diritto societario, industriale, del la-

voro (non domestico)… ◦ Diritto processuale penale = disciplina il

funzionamento del potere giudiziario in am-

↳ inizialmente separato dal diritto pri- bito penale. Riferimento: Codice di proce-

vato (riunificazione del diritto pri- dura penale

vato nel 1942) ◦ Diritto di procedura civile = disciplina il

funzionamento del potere giudiziario in am-

bito civile. riferimento : codice di procedura

civile (se le parti non si mettono d’accordo di

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli loro, il giudice impone la sua decisione pur

facendo riferimento al diritto privato)

Le norme giuridiche derogabili

Si dividono in:

• dispositive non si accordano → operano all’esterno

/ disponibili : si applicano se le due parti

dell’atto di autonomia privata stabilendo una regola salvo diverso accordo tra le due parti

• suppletive : colmano le lacune di un accordo in tutto ciò che le parti non hanno deciso →

operano all’interno dell’atto di autonomia privata

Norme inderogabili nel diritto privato

• norme imperative : vietano alle parti di mettersi d’accordo in un certo modo e fare certe cose

CODICE CIVILE ITALIANO

→ sono un piccolo numero e sono delle eccezioni

(espressione dell’ordinamento corporativo) : soppressione di

• non contiene più la Carta del Lavoro

sindacati, libertà di stampa e di sciopero… al fine di eliminare la lotta di classe

• Disposizioni sulla legge in generale / Disposizioni preliminari / preleggi

insieme di norme che precedono gli articoli del codice civile veri e propri

(es: tratta anche di diritto penale) → ciò è dovuto al fatto che

◦ non riguardano solo il diritto civile

il legislatore voleva regolare tutto il diritto (si riteneva che il diritto privato fosse il fondamento

del diritto)

• 6 libri di articoli, ciascuno corrispondente ad un tema

1) delle persone e della famiglia

2) delle successioni

3) delle proprietà

4) delle obbligazioni

5) del lavoro

6) tutela dei diritti

• ciascuna sezione è suddivisa in più unità testuali (articoli), ciascuno preceduto da una rubrica/epi-

grafe e potenzialmente costituito da più commi/capoversi

• il c.c. è seguito da una serie di leggi, che sono suddivise in titoli, che sono suddivisi in capi, a loro

volta suddivisi in sezioni e che si identificano per il numero e per la data di pubblicazione

• a conclusione del Codice, vi sono le

◦ disposizioni transitorie : funzione di disciplinare il passaggio dal vecchio codice civile a quello

nuovo, stabilendo da quando una legge deve cominciare ad essere applicata (fanno parte del di-

ritto intertemporaneo)

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

: funzione di precisare l’attuazione pratica degli articoli

◦ disposizioni di attuazione

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

LE FONTI DEL DIRITTO

Fonti primarie

Le fonti del diritto sono atti e fatti a cui un ordinamento giuridico (a livello statale, locale o fede-

rale) riconosce tramite norme di produzione la capacità di far sorgere, modificare o estinguere

delle norme giuridiche, cioè di produrre diritto.

ogni ordinamento giuridico ha delle determinate fonti del diritto, anche quello dell’UE; l’ar-

• (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) corrisponde infatti

ticolo 1 del T.F.U.E.

all’art. 1 prel. Italiano

NB: = risultato di un’azione umana volontaria e consapevole

atti normativi

fatti normativi = creazione spontanea che prescinde dalla volontà del legislatore

Le fonti del diritto italiano sono definite dall’art. 1 delle prel. :

‘‘Sono fonti del diritto:

1) le leggi

2) i regolamenti

3) le norme corporative*

4) gli usi 721.’’

*Le norme corporative sono state abrogate per effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n.

Tacitamente abrogate con lo smantellamento dell’ordinamento corporativo tra il 1943 e il 1944; non

fonti del diritto

l’ordine dell’elenco è gerarchico ed implica un vera e propria norma giuridica, cioè di se-

• guire la gerarchia; ciò significa che le fonti più in alto possono abrogare provvedimenti delle

fonti più in basso, ma non il contrario

in caso di conflitto fra diverse fonti,

• se le fonti sono omogenee, si segue il criterio cronologico

◦ se le fonti sono di grado diverso, si segue il principio gerarchico

◦

La Costituzione

nell’elenco manca la Costituzione, stesa tra il 1946 e il 1947, ed entrata in vigore nel 1948.

• In realtà essa è il vertice dell’elenco ed il fondamento dell’ordinamento giuridico italiano (se

essa viene dichiarata ‘‘costituzionalmente illegittima’’ dalla

una legge è anticostituzionale,

Corte Costituzionale)

Essa enuncia i principi fondamentali per la disciplina dei rapporti civili

•

Appunti di diritto privato – Teresa Capelli

è la Grundnorm di Kelsen, cioè la norma fondamentale che sta in cima allo stufen bau (co-

• struzione piramidale). NB: secondo Kelsen la Grundnorm dovrebbe esistere da sé e non es-

sere il risultato di una fonte del diritto, ma ciò è contrario al giuspositivismo

gli articoli della Costituzione, nonostante essa sia la fonte del diritto al vertice della gerar-

• fatta per l’art. che riguarda l’ordinamento repubbli-

chia, sono modificabili, eccezione 139

cano (fu reso inviolabile per paura di un’azione di revanscismo monarchica). Vi sono due

modi di modificare la Costituzione, o attraverso un referendum (leggi di revisione costitu-

un giudice ritenga ‘‘non manifestamente infondata l’illegittimità di

zionale) oppure qualora

una legge’’ nell’applicazione reale della stessa (in questo caso tutti i processi che concer-

nono tale legge vengono sospesi)

LE LEGGI

Entrata in vigore delle leggi : pubblicazione del testo normativo (Gazzetta Ufficiale della Repub-

blica / Bollettino Ufficiale della Regione / affissione all’albo) + periodo di vacatio legis (15 giorni)

1. leggi in senso formale, approvate secondo la prassi legislativa dal Parlamento (art. 70

‘‘La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.’’

Cost.: )

2. decreti legislativi : emanati dal governo dietro specifica richiesta del Parlamento, che tem-

poraneamente cede il proprio potere legislativo al governo stesso attraverso una legge di de-

lega e secondo precisi criteri stabiliti dal Parlamento stesso

3. decreti legge (d-l) : emanati dal governo in casi di necessità ed urgenza per ovviare la lenta

prassi parlamentare. Il decreto legge deve essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua

pubblicazione dal Parlamento, che prima di approvarlo può anche modificarlo. Qualora sca-

dano i 60 giorni, il decreto perde ogni validità come non fosse mai stato promulgato.

4. Leggi regionali : per alcune materie la competenza r