Common law in Inghilterra

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I serjeants oggi sono scomparsi, ma i loro eredi, i barristers​ , sono tuttora organizzati

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in quattro Inns​ .

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Le Inn of Court​ sono associazioni professionali con sede a Londra di cui deve essere

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membro ogni barrister, curano la formazione e regolano la professione dei propri

membri, nei confronti dei quali hanno anche funzioni disciplinari.

Nel XV secolo gli Inns sopracitati formarono una sorta di scuola di diritto, in tal modo la

professione forense si assicurò un duplice monopolio: quello delle tecniche giuridiche

e quello della formazione scolare dei giuristi delle generazioni future.

Procedura di cooptazione → circolo vizioso/virtuoso a seconda del periodo.

Apprendistato operativo, vita in comune, coesione sociale → atrofia della letteratura

giuridica inglese → si deve attendere il XV sec per i prossimi trattati.

Fino al 1932 assistiamo alla corrispondenza di Gutteridge, un importante professore di

Oxford, con il giudice Lord Atkin:

1) preoccupazione per la condizione: totale mancanza di contatti tra il giurista di

professione (giudice) e quello accademico dato lo sviluppo storico

dell’Insegnamento del diritto inglese ed il fatto che le Università siano rimaste

indietro.

2) Poter far sentire più la propria voce nei dibattiti

3) Figura del giurista accademico considerata con benevolo disprezzo per 3

motivi:

- difficoltà di reperire uomini di una certa levatura come docenti di diritto

- mancanza di contatto tra docenti e professionisti

(queste due prime situazioni stanno migliorando)

- Diffusione dell’idea sbagliata, ossia che esista un’opposizione tra il “diritto

pratico” e quello “teorico”

(atkin dirà che si, teoricamente non ci dovrebbero essere differenze, ma sul

piano di fatto ci sono, e un docente non la può percepire in quanto non capisce

quanto siano poco pratici gli autori)

Le ondate di rinnovamento metodologico non furono avvertite dai giuristi inglesi sino

al XIX secolo, ed anche allora vennero tutto sommato considerato una ubbia estranea

alla tradizione legale in senso stretto. Writs

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Sotto il profilo​ processuale​ l'adesione al sistema dei writs diede forma ad una

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procedura di carattere tipicamente accusatorio​ perché l'accusa in cui il convenuto

doveva rispondere era chiaramente specificata nella parte della formula del dritto che

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iniziava con le parole ostensurus quaere: mostrare perché.

La garanzia fornita al convenuto che egli sarebbe stato chiamato a rispondere solo di

ciò che gli veniva contestato rimase uno dei pilastri del sistema. In ciò si coglie una

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delle matrici del concetto di due process of law , secondo il quale una persona può

essere assoggettata a certe conseguenze giuridiche a lui sfavorevoli solo dopo che gli

è stata data la possibilità di difendersi in giudizio avanti un'autorità imparziale in cui

l'accusa è stata chiaramente formulata.

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Sotto il profilo​ sostanziale​ il medesimo sistema serviva a garantire una certa parità di

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trattamento in tutti i casi uguali, dunque un eguale iter per le accuse appartenenti ad

un medesimo tipo.

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Sotto il profilo​ costituzionale​ la funzione del sistema dei writs fu quella di fornire una

base di legittimazione indipendente a lavorare alle Corti Regie.

Il tradizionalismo come fondamento legittimante l'esercizio di un potere non richiede

però la rigida osservanza delle regole ma solo osservanza apparente; occorre in altri

termini che si crei il consenso circa la corrispondenza di ciò che si sta facendo con

quanto sei già fatto in passato → generale accettazione di ciò che si fa come un fare

legittimo.

Originariamente si faccia una netta distinzione tra i writs in cui si rivendicava un diritto

(​ a demand) è quello in cui si lamentava un torto subito (​ a plaint). I primi erano

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connotati dalla forma a praecipe (ordina) perché in essi il re dirigeva lo sceriffo ad

ordinare al convenuto di restituire ciò di cui si era impadronito (​ praecipe quod

reddat).

Nel periodo intermedio si è assistito ad un graduale abbandono dei writs nella forma

praecipe quod reddat, che prevedevano un effetto dichiaratamente restitutorio, e ad

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un'estensione dei writs derivanti da trespass, specialmente on the case.

Il passaggio fondamentale avvenne nel 1360 quando nel trespass fu eliminato il

requisito del vi et armis, dunque il trespass diventa riferibile a quelle situazioni in cui vi

era stato un​ illegittima invasione della sfera giuridica altrui​ .

Dal suo ceppo si diramarono una vasta serie di rimedi che assunsero nomi propri:

negligence, deceit, assumpsit, ecc.

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Writ of covenant

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Writ of debt

arcaismo (utili solo per le corti locali) → problema → risolto con la produzione di un

documento scritto

La maggior parte degli accordi contrattuali, i quali naturalmente non assumevano

forma scritta, rimasero esclusi da questo rimedio.

Data la loro naturale ambivalenza, in caso di azione penalizzante della controparte, si

poteva agire sia per inadempimento contrattuale (sconveniente) sia nell’ottica di illeciti

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extracontrattuali (torts) ​

Il caso importante che estende l’applicazione di questo writ è l’Humber Ferry case​ del

1348.

Nel trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti dannosi che

non possono essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass; dai casi più semplici

per poi procedere con l’analogia from case to case.

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Un altro caso di malfeasance​ riguardava un altro cavallo, il maniscalco incaricato di

ferrare il cavallo azzoppò il cavallo, anche in questo caso c’era un contratto e anche in

questo caso era stato utilizzato il trespass on the case per illecita invasione nella sfera

giuridica altrui.

I primi casi sono casi di feasance ovvero parziale o errato adempimento. In questi casi

è possibile ravvisare un illecita invasione nella sfera giuridica altrui, se azzoppi il

cavallo in qualche modo entri nella sfera giuridica del suo bene.

Se il dottore non si presenta e il paziente muore perché il medico non ha risposto alla

chiamata? Questo è il ragionamento case to case il modo di pensare analogico che fa

in modo che si possano tutelare anche situazioni di inadempimento e non solo di

inesatto adempimento,difatti nel XV secolo si introdusse la tutela anche in ipotesi di

nonfeasance​ .

Il passaggio cruciale fu facilitato dall’idea di frode in qualche modo ricollegabile all’idea

di invasione della sfera giuridica altrui, ma perché l’analogia sia percepibile occorre

che il creditore deluso abbia pagato in anticipo.

Dunque i giuristi inglesi avevano iniziato a ragionare in termini di contratto vedendo nel

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pagamento anticipato un e xecuted consideration atta a far sorgere la vincolatività della

controprestazione.

Rimane in dubbio se lo stesso rimedio fosse esperibile nel caso in cui le parti avessero

solo programmato due controprestazioni →

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→ risolta tra il 1597 - 1602 Slade’s case​ → executory consideration​ . ​

Per tanto i writs of debt e di covenant vennero totalmente accantonati → assumpsit​ ,

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nelle varie forme speciali tra le quali la principale era quella di indebitatus​ assumpsit​ .

Nel contesto del processo, la scissione tra fatto e diritto venne colmata tramite il

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pleading, il quale consisteva nell'accurata preparazione fatta dal narratores del punto

di fatto giuridicamente rilevante da esporre alla giuria. Il punto deve consistere in

un'affermazione (issue) di parte negata dalla controparte, in una contrapposizione,

consentendo alla giuria di decidere in termini di vero o falso.

→ 4 possibilità per il convenuto

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Il pleading​ in cui il convenuto sostiene che i fatti narrati dall’attore possono essere

pure vere, ma da essi non discendono le conseguenze giuridiche poste a fondamento

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dalla sua domanda, si chiama Demurrer​ .

Conseguenze di lungo periodo del sistema dei writs

1) interrogarsi criticamente sull’uso delle parole ​

2) capacità di ragionare per analogia da un caso all’altro (vedi Doige’s case​ )

3) Ragionare per fattispecie vincolate dal sistema complessivo, rapportando

dunque ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

Equity

Dopo la chiusura nel 1258 del registro dei writs il common law amministrato dai giudici

di Westminster segui una crescita organica ma lenta.

L'Inghilterra a partire dal XV secolo entrava in una fase di accelerazione mettendo in

crisi il sistema giuridico vigente.

Di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che non trovava udienza presso le

corti di Westminster la valvola di sfogo fu il ritorno alle prerogative del sovrano.

Le quantità di richieste di intervento ex gratia crearono però la necessità di

amministrarle in qualche modo perciò si chiama in causa la figura del cancelliere.

Normalmente era un vescovo, non solo era il più alto funzionario del bagno ma era

anche il confessore del re e veniva quindi considerato the keeper of The King’s

conscience. Il cancelliere era la persona adatta allo scopo perché la sua cultura gli

consentiva di scorgere la giustizia nel contesto di una etica di matrice religiosa

largamente condivisa e perché essendo un personaggio potente aveva i mezzi per

farsi ubbidire.

La procedura avanti il cancelliere era assai informale ed iniziava con una petizione in

cui l'attore lamentava una ingiustizia. La petizione poteva essere scritta (​ bill​ ) oppure

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orale, il convenuto può soltanto presumere​ di cosa è accusato. Il cancelliere se si

persuadeva che vi era materia per il suo intervento chiamava il convenuto mediante

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una sera un semplice atto di citazione detto writ of subpoena perché si annunciava

una penalità in denaro se il convenuto non fosse comparso.

L'accertamento dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio; il giudice era

il cancelliere che comunque poteva delegare altri con la formula dedimus potestatem

ad esempio il signore del luogo.

Poiché il cancelliere esercita una giurisdizione di coscienza, mirava a mondare l’anima

dell’autore dell'ingiustizia, dunque preferiva emanare ordini di fare o non fare→

Injunction

Inizialmente non vi era un vero e proprio diritto di equity le regole applicate erano

grosso modo quelle della morale cristiana, e nell'applicare questo norme di giustizia

etica il cancelliere non poteva contraddire le regole di diritto positivo.

Poteva però sovvertirne il risultato ricorrendo ad un espediente retorico:

sosteneva infatti il cancelliere che le regole in sé,ossia in astratto, erano giustissime;

però in fatto la parte convenuta ne aveva abusato distruggendole ai fini di ingiustizia →

pertanto i diritti potevano essere attribuiti a Tizio a Caio prescindendo completamente

dal formalismo negoziale di cui era tipico il common law.

Anche i titoli di credito non resistevano all’indagine del Cancelliere: se riteneva che un

bond era stato ottenuto in modo ingiusto, ingiungeva al suo possessore di non

esigerne il pagamento.

Viceversa, se una parte deteneva un documento comprovante le ragioni dell’altra, il

Cancelliere ne ordinava la produzione in giudizio in quanto l’uso egoistico dei diritti (in

contrasto con i precetti dell’altruismo cristiano) era un attentato alla giustizia.

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Il successo dell'equity venne facilitato dalla protezione che esso offrì al trust​ , a

differenza del common law che non poteva avere alcun rimedio per proteggere le

aspettative in fiduciante. ​

st nd​

Settlor of the trust → trustee→ 1​ beneficiary → 2​ beneficiary

Il dato fondamentale è che se qualcuno riceve un cospicuo patrimonio a titolo di

fiducia, ossia senza dare nulla in cambio, promettendo di amministrarlo con cura

nell'interesse del fiduciante,

MA poi non mantiene la promessa fatta e approfitta delle intestazione formale per

godere il patrimonio acquistato gratis a proprio esclusivo vantaggio, costui è stato il

giudizio morale un cialtrone.

Una giustizia autorizzativa che si fondi unicamente sui precetti della morale funziona

splendidamente soltanto quando si tratti di rimediare a un'ingiustizia clamorosa; fuori

da questi casi si può ricadere in un equità cerebrina, nella corruzione dei giudicanti o

in uno strumento per la lotta politica.

Nasce una contrapposizione tra i cancellieri, schierati dalla parte del sovrano, ed i

common lawyers, schierati con il Parlamento. I protagonisti principali della

contrapposizione tra common law ed equity furono lord Ellesmere, cancelliere di

Giacomo I di Stewart, e sir Edward Coke avvocato e uomo politico.

Il conflitto tra common law ed equity svolta su tre piani:

1) piano giuridico tecnico:

I cancellieri avevano iniziato a intromettersi in materia di contratto per esentare

dal dovere di adempiere la parte che fosse stata vittima di dolo errore.

Intromissione che comportava la possibilità che il giudizio espresso alla court of

chancery fosse diverso ed opposto a quello espresso dalla Corte di common

law. Non si trattava di appello in senso tecnico, piuttosto del fatto che chi

giudica per secondo ha il potere di ribaltare il giudizio precedente. Coke si

ribellò alle intromissioni incoraggiando le parti soccombenti a sfidare le

ingiunzioni del Cancelliere, liberandoli poi dalle prigioni in cui venivano rinchiusi

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per contempt mediante Writ of habeas corpus ed invitandoli caldamente ad

agire contro chi li aveva trascinati avanti la corte di cancelleria per ostruzione

alla giustizia.

La crisi fu risolta con un decreto di dire Giacomo I nel luglio del 1616 in cui stabilire in

un conflitto tra common law ed equity quest'ultima aveva la precedenza precedenza.

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2) Ma intanto la controversa si era diffuso su un altro piano quello dei rimedi​ .

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I giudici di common law avevano infatti usato i prerogative writs il cui esempio

più famoso era l​ ’habeas corpus per contrastare e nullificare gli ordini del

cancelliere.

In tal modo i giudici di common law assunsero il ruolo di diga contro gli arbitri

dell’assolutismo