Common law in Inghilterra

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mentre seppur raffinato, il corpo di regole giustinianeo è ancora insegnato unicamente

nelle università (diritto dotto/colto).

Lo schema processuale ove far valere il Corpus Iuris Civilis era il processo romano

canonico.

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il giudice inglese si preoccupa solo della giustizia nel caso concreto.

Guglielmo esporta il modello organizzativo e afferma che tutto il diritto vigente in

Inghilterra verrà rispettato, prefiggendosi di creare il diritto inglese non più applicato

per aree geografiche ma è il diritto delle corti.

MA si trova di fronte ad una molteplicità di micro-ordinamenti a base consuetudinaria.

Con Guglielmo il conquistatore si inizia ad edificare il common law.

Tentava di accentrare, centralizzare , unificare i micro-ordinamenti, contro gli interessi

dei grandi feudatari che non avevano intenzione di cedere la sovranità al potere

centrale.

1258 momento di forza dei grandi feudatari che provocano una brusca interruzione di

questo procedimento ---> ottengono che la giustizia di Westminster si faccia da parte

---> Le corti baronali (locali) amministrano la giustizia.

3. Da Tudors alla riorganizzazione del diritto inglese

cancelliere cessa di essere un ecclesiastico e sorge una vera e propria cancelleria

giurisdizione concorrente che perde la caratteristica del 1° periodo ossia la

“discrezionalità” → talvolta diventa arbitrarietà, nella misura in cui si concretizza uno

scontro politico.

Giurisprudenza (common law) che si scontra, vuole assumere il dominio e quindi

sottrae competenza → Lo scontro si fa sotto il profilo dei rimedi.

4. Diritto inglese moderno

​

Nel XIX sec. sono state abolite le forms of action.

La normazione legislativa inglese non è suscettibile di interpretazione per analogia

perchè il parlamento legifera in maniera casistica. ​

Quando gli inglesi parlano di LAW intendono sia regole a creazione giudiziaria​ sia

​

quelle stabilite dal parlamento

La grande partizione è common law - equity

L’equity nasce per sopperire alle mancanze del common law

la linea di demarcazione tra discrezionalità e arbitrarietà

Il meccanismo di attivazione della Giustizia Regia era il seguente:

Chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia e riparazione di un torto subito,

si rivolgeva all'ufficio della cancelleria ove i chierici adesso addetti provvedevano ad

emanare su sua richiesta e dietro pagamento delle somme necessarie un documento

chiamato breve (​ writ​ ).

A seconda dei casi potevano essere indirizzati allo sceriffo, nella sua qualità di

procuratore locale del re, oppure indirizzata al Signore locale.

In sostanza nel writ del primo tipo si ordinava lo sceriffo di procurare il necessario per

lo svolgimento di un processo ,quindi in primo luogo la presenza del presunto autore

del torto. ​

Questa forma era gradita agli attori​ per via della maggior neutralità rispetto ai

​

condizionamenti locali ed era altresì un buon affare per i chierici​ della cancelleria che

​

erano remunerati ed anche per il sovrano​ che in tal modo estendeva la sua influenza.

Questo sistema era tipico, in quanto i writ venivano preparati nell’​ officina brevium della

cancelleria.

L'attivismo dei chierici erose l'area assegnata alla giustizia baronale.

Nel 1215 i baroni ottennero che il re si impegnasse a rispettare i loro diritti, i quali per

buona misura vengono elencati nella Magna Carta e successivamente ottennero nel

​

1258 le​ Provision of Oxford in cui fu stabilito che i chierici della cancelleria potessero

continuare ad emanare i soli i Writs che all'epoca si trovassero già nei loro registri

(​ brevia de curso) ma non potessero crearne di nuovi. ​

Il rigore di questa norma fu un attenuato dopo qualche anno con lo Statute of

​

Westminster II del 1285 in cui si consentiva ai chierici di creare nuovi writs qualora

riguardassero casi simili a quelli già previsti dai brevia de curso.

Riconoscere un rimedio efficace a tutela di un interesse della vita e del tutto

equivalente ad istituire un diritto sostanziale dunque non c'era differenza tra il

riconosce di un nuovo writ ed istituire un nuovo diritto soggettivo:

dunque i chierici avevano legiferato.

Il nuovo equilibrio costituzionale prevedeva dunque che il re manteneva la sua

giustizia sulla base dei writs creati fino al 1258 ed il resto rimaneva compito delle corti

decentrate che applicano il diritto consuetudinario. Vedremo poi come questo

localismo contrastava con la cultura medievale e con l'idea di legalità come ordine

universale.

Nel 1178 Enrico II Plantageneto al fine di rimediare ad alcuni inconvenienti

manifestatisi in precedenza quando i giudici usavano spostarsi da un luogo all'altro

decise che cinque di essi dovessero rimanere permanentemente a Londra; essi

​

fissarono la loro sede a Westminster Hall vicino la sede della cancelleria Exchequer.

Da questi primi 5 giuristi derivano le corti:

​ ​

1) del King'​ Bench​ : giurisdizione per le cause, specie penali, in cui era

particolarmente ingrosso la pace del regno ed alle quali il sovrano era intestato

(​ Please of the crown)

2) Di​ common pleas​ : giurisdizione sulle cause comuni prive di rilevanza politica

(​ common pleas) ​ ​

La giustizia perciò fu amministrata nelle corti e non più coram rege (davanti al re) ciò

facilitò la formazione del ceto forense.

​

Inizialmente i justiciarii (giudici) si consideravano come dei pubblici funzionari, addetti

ad una determinata branca dell’amministrazione.

Per assicurare l’uniformità dei procedimenti amministrativi, due grandi trattati

illustrarono le regole che bisognava seguire. → prossimi trattati nel XV sec.

La necessità che i giudici fossero periti della tecnica dei writs fece sì che, in primo

luogo, accanto ai giudici apparvero gli avvocati, i quali dovevano possedere qual

perizia; e che in secondo luogo divenne la regola il fatto che i giudici fossero trattati dal

novero di coloro che tale perizia tecnica avevano già dimostrato di possedere.

Instaurò così la consuetudine per cui diventavano giudici coloro i quali avevano

assistito in qualità di Cancelliere (clerk) i giudici precedenti.

In poco tempo la nascita della professione forense composta da avvocati delle parti

condusse al perfezionamento della consuetudine: divenne infatti regola nominare

giudici coloro che in precedenza erano stati avvocati ed in tale veste avevano

verosimilmente ha preso tutti i segreti dell'arte.

L'emergere della professione forense porto altresì a un mutamento della composizione

sociale del personale giustizia → laicizzazione della giustizia regia; benché non dù è

tutta abbandonata la prassi di affidare funzioni amministrative elevate ai chierici, tant'è

che il cancelliere, ossia il primo ministro posto al vertice dell'amministrazione regia,

rimasta una ecclesiastico.

Sviluppi della professione legale come corporazione

Libero mercato →

Regolamentazione pubblicistica → ​

gerarchia → attività più prestigiosa era quella dei narratores, coloro i quali per conto

della parte, narravano i fatti (​ narratio) avanti i giudici e si impegnano poi nella

discussione degli argomenti ​

Un gruppo di narratores conosciuto come serjeants​ si organizzò in una corporazione

verso il 1330 (​ Order of the Coif).

Quest’ordine fu il prototipo di una serie di corporazioni che si sono conservate fino ai

giorni nostri.

​ ​

I serjeants oggi sono scomparsi, ma i loro eredi, i barristers​ , sono tuttora organizzati

​

in quattro Inns​ .

​

Le Inn of Court​ sono associazioni professionali con sede a Londra di cui deve essere

​ ​

membro ogni barrister, curano la formazione e regolano la professione dei propri

membri, nei confronti dei quali hanno anche funzioni disciplinari.

Nel XV secolo gli Inns sopracitati formarono una sorta di scuola di diritto, in tal modo la

professione forense si assicurò un duplice monopolio: quello delle tecniche giuridiche

e quello della formazione scolare dei giuristi delle generazioni future.

Procedura di cooptazione → circolo vizioso/virtuoso a seconda del periodo.

Apprendistato operativo, vita in comune, coesione sociale → atrofia della letteratura

giuridica inglese → si deve attendere il XV sec per i prossimi trattati.

Fino al 1932 assistiamo alla corrispondenza di Gutteridge, un importante professore di

Oxford, con il giudice Lord Atkin:

1) preoccupazione per la condizione: totale mancanza di contatti tra il giurista di

professione (giudice) e quello accademico dato lo sviluppo storico

dell’Insegnamento del diritto inglese ed il fatto che le Università siano rimaste

indietro.

2) Poter far sentire più la propria voce nei dibattiti

3) Figura del giurista accademico considerata con benevolo disprezzo per 3

motivi:

- difficoltà di reperire uomini di una certa levatura come docenti di diritto

- mancanza di contatto tra docenti e professionisti

(queste due prime situazioni stanno migliorando)

- Diffusione dell’idea sbagliata, ossia che esista un’opposizione tra il “diritto

pratico” e quello “teorico”

(atkin dirà che si, teoricamente non ci dovrebbero essere differenze, ma sul

piano di fatto ci sono, e un docente non la può percepire in quanto non capisce

quanto siano poco pratici gli autori)

Le ondate di rinnovamento metodologico non furono avvertite dai giuristi inglesi sino

al XIX secolo, ed anche allora vennero tutto sommato considerato una ubbia estranea

alla tradizione legale in senso stretto. Writs

​ ​

Sotto il profilo​ processuale​ l'adesione al sistema dei writs diede forma ad una

​

procedura di carattere tipicamente accusatorio​ perché l'accusa in cui il convenuto

doveva rispondere era chiaramente specificata nella parte della formula del dritto che

​

iniziava con le parole ostensurus quaere: mostrare perché.

La garanzia fornita al convenuto che egli sarebbe stato chiamato a rispondere solo di

ciò che gli veniva contestato rimase uno dei pilastri del sistema. In ciò si coglie una

​

delle matrici del concetto di due process of law , secondo il quale una persona può

essere assoggettata a certe conseguenze giuridiche a lui sfavorevoli solo dopo che gli

è stata data la possibilità di difendersi in giudizio avanti un'autorità imparziale in cui

l'accusa è stata chiaramente formulata.

​ ​

Sotto il profilo​ sostanziale​ il medesimo sistema serviva a garantire una certa parità di

​

trattamento in tutti i casi uguali, dunque un eguale iter per l