Common Law

Sistemi giuridici comparati

Informazioni generali

18/09/18 Martedì-Giovedì (Aula B)

Frequenza: Monitorata a campione in alcune giornate. Frequentante se non sono registrate oltre 3 assenze.

Programma frequentanti

Appunti lezione e su paragrafi libro (esse3), prevista prova intermedia fine novembre (martedì 27/11) parte relativa al Common Law 2/3 quesiti tematici (domande aperte), esame orale si porta altra parte programma dove si trova anche la parte introduttiva, classificazione famiglie giuridiche. Slides su dolly.

Esperienza giuridica occidentale

Divisa fra Civil Law e Common Law. Matrice Romanistica in comune fra le famiglie del Civil Law (connotati essenziali). Ruolo eminente della dottrina (università e scuole) nell’elaborazione del diritto e nella formazione del giurista nel corso dei secoli. Esperienza della codificazione del diritto, tutti questi ordinamenti hanno conosciuto l’esperienza della codificazione.

Common Law

Esperienza giuridica occidentale, abbiamo anche il Common Law (es. UK) si caratterizza perché la radice comune del diritto di questi ordinamenti è rappresentata dal diritto inglese medievale. Sviluppato a partire dalla conquista dei normanni, Battaglia del 1066. Ordinamenti di questa famiglia, hanno come fonte del diritto, la giurisprudenza, case law, si tratta di ordinamenti, nel corso dei secoli giuridici costituito dal diritto giurisprudenziale, diritto fatto dal giudice in occasione della decisione dei casi. Non hanno conosciuto un processo di codificazione equiparabile al Civil Law.

Macro-comparazione e micro-comparazione

Macro-comparazione (Sistemi Giuridici Comparati), significa il confronto fra sistemi giuridici e fra famiglie giuridiche; con micro-comparazione (Diritto Privato Comparato) confronto tra istituti o particolari ambiti di materia giuridica, problematiche peculiari, es. responsabilità produttore (confronto modello UE e USA).

Macro-comparazione, ha per oggetto confronto fra sistemi giuridici, un ordinamento giuridico lo si può definire, come un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche (citazione di un giurista inglese).

Sistemi giuridici e famiglie giuridiche

Sistemi giuridici che confrontiamo vengono ricondotti ad un certo numero di famiglie giuridiche, cioè un insieme, complesso, di più sistemi che presentano una visione comune, a riguardo di alcuni elementi essenziali, cioè la natura del diritto, ruolo del diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e una visione comune sul modo in cui il diritto deve essere creato, introdotto, applicato e studiato (trasmissione del sapere giuridico). Classificazione delle famiglie giuridiche, conosce un carattere di relatività temporale, vige il principio della relatività in tale operazione, perché i sistemi giuridici sono come organismi viventi, mutano nel tempo, muta anche l’assetto delle stesse famiglie, quindi il giurista deve aggiornare.

Eventi storici rilevanti

Metà 900, momento importantissimo che ha modificato la politica globale, la caduta del muro di Berlino 1989 e la disgregazione dell’Unione sovietica e del polo sovietico. La caduta del muro costituisce un evento politico giuridico che ha costretto i comparatisti ad aggiornarsi. Obbliga a revisione periodica. Comparatista è costretto ad un continuo aggiornamento della mappa.

Relatività delle classificazioni

Relatività anche materiale, delle classificazioni, non coinciderà necessariamente con una mappa di micro-comparazione, come fra diritto costituzione e modelli di controllo di legittimità costituzionale delle leggi. Spaccatura ad esempio fra sistema inglese ed americano, perché se si va a confrontare una determinata materia, il diritto inglese e quello americano che appartengono alla stessa famiglia quasi per tutti gli aspetti che li connotano, nella costituzione USA, non è stato previsto l’istituto del controllo giudiziario delle leggi, benché è scritta e rigida non è previsto un controllo giudiziario della legittimità costituzionale delle leggi, introdotto poi in via giurisprudenziale da una sentenza fondamentale, non era originariamente previsto dalla costituzione. Nel diritto inglese, fondamento di quello americano, non troviamo una costituzione scritta e rigida, e non esiste quindi un controllo giudiziario di legittimità costituzionale delle leggi. Entrambi appartengono alla stessa famiglia, ma scendendo nel campo della micro-comparazione, per una materia particolare, sorge una sorta di divorzio fra questi due ordinamenti, che non starebbero nello stesso insieme. Gli esiti della macro-comparazione non necessariamente si sovrappongono e coincidono con esiti di operazione di micro-comparazione e cioè studio e confronto di specifiche materie ed istituti.

Origini del diritto comparato

Origini del diritto comparato e della comparazione, si colloca simbolicamente nel 1900, primo congresso internazionale del diritto comparato, agli inizi i comparatisti criteri esterni all’ordinamento, prendevano in considerazione soprattutto i come criteri geografici, etnografici, razziali. A cui poi si susseguono criteri interni, che guardano alle caratteristiche interne di ciascun sistema.

Diritto comparato come disciplina

Il diritto comparato come disciplina, sottolineando l’aspetto sostanziale della disciplina, si fa risalire ad una data simbolica 1900, primo congresso internazionale di diritto comparato, iniziativa di giuristi francesi Saleiles e Lambert, ispirazione ed ambizione del diritto comparato alle sue origini, era che attraverso la comparazione e il confronto tra diversi sistemi giuridici, porta ad una conoscenza giuridica più ampia, che potesse portare poi in futuro ad un’uniformazione del diritto a livello globale, finalità utopistica. Qualcosa resta di questa originaria aspirazione, maggiore comunità di cultura giuridica a livello globale, lo vedremo nelle funzioni del diritto comparato.

La comparazione nel corso dei secoli

La comparazione costituisce uno strumento importante anche per autori classici dell’antichità come Platone, Aristotele, che spesso si sono avvalsi di comparazione nell’elaborare le proprie opere. Comparazione la troviamo attraverso i secoli. Come scienza e disciplina vera e propria, l’impulso principale arriva nel 1900 e negli anni successivi.

Interesse comparatistico

Interesse comparatistico si orientava verso il confronto fra legislazioni, produzione del legislatore, più che confronto fra giuristi. Preoccupazioni ed interesse maggiori che caratterizzano il lavoro del comparatista è trovare il modo di governare l’estrema modalità di ordinamenti nei diversi tempi ed epoche, coordinare l’estrema pluralità di ordinamenti, criteri che riescano a ricollocare questi sistemi in alcune famiglie giuridiche.

Comparazione e criteri

Comparazione, si tiene inizialmente conto di criteri estrinseci, posizioni poi superate, tra i comparatisti principali che hanno basato la propria comparazione su criteri intrinseci, Wolff, Arminjon e Noide; gli autori utilizzano come criterio per individuare famiglie giuridiche contenuti intrinseci del sistema, non considerano fattori estranei alla natura giuridica.

David e criteri di studio

David, studioso francese che sviluppa uno studio dei sistemi comparati, autorevole, i criteri da lui utilizzati sono due fondamentali fattori che lo studioso dovrebbe considerare nella sua opera di studio:

• Fattore Ideologico (novità), ritiene rilevanti al fine dello studio, non solo dati di stretto interesse giuridico, ma anche le ideologie dominanti, guardare come i dati sono influenzati dall’ideologia sottostante all’ordinamento; ideologia che può essere una religione, dottrina filosofica, dottrina filo-economica.
• Fattore Tecnico-Giuridico

Classificazione dei sistemi

Sulla base di questi fattori, introduce una classificazione che vede una famiglia romano-germanica, common law, diritti socialisti, una famiglia di una famiglia di ed un’ulteriore famiglia di carattere residuale, altre concezioni di ordine sociale e del diritto (concezioni giuridiche estranee alla tradizione giuridica occidentale).

Contributi da altri studiosi

Articolazione in capitoli del manuale scritto da David. Contributo di matrice francese molto forte, contributo anche di matrice tedesca, Zweigert e Kurtz, che introducono un fattore nuovo:

• Criterio dello stile, indagare quello che è lo stile dei diversi sistemi. Concetto pluridimensionale di stile, tiene conto di una pluralità di fattori (fattori che concorrono tutti a costituire un dato sistema e sono tutti rilevanti, che tutti i comparatisti dovrebbero utilizzare). Sulla base dell’utilizzo di tale criterio gli autori individuano un tipo di comparazione in parte diverso da quello elaborato romanistico, germanico, da David, dividendo in sistemi, un gruppo gruppo anglo-americano, scandinavo, socialisti, gruppo paesi ed altri gruppi.

Carattere autonomo dei sistemi nord europei

Carattere tendenzialmente autonomo degli ordinamenti del nord Europa, che David, riconduceva nell’ambito della famiglia romano germanica, gli autori tedeschi invece ne evidenziano una certa autonomia, rispetto all’esperienza giuridica romanistica e di area germanica. Classificazione, di questi autori tedeschi, oggetto di critiche ma comunque molto autorevole.

Fattori dello stile di un sistema

• Evoluzione storica di un sistema, i comparatisti si occupano di storia del sistema, studio e ricerca che va a vedere se questa evoluzione ha trovato soluzioni di continuità (codificazioni). Sulla base della diversa evoluzione storica del sistema francese rispetto all’evoluzione storica dell’area germanica, che gli autori tedeschi distinguono un gruppo romanistico rispetto a quello germanico, proprio sulla base del fattore storico.
• Fonti del diritto, fattore fondamentale, quelle recepite e registrate in un dato ordinamento rispetto ad un altro, quali sono quelle ufficiali, cioè previste dallo stesso ordinamento come tali. Fonte legislativa, giurisprudenziale (che acquisisce sempre maggiore importanza) che non figura però fra le fonti ufficiali del diritto.

Concetto di "formanti" del diritto

I comparatisti delle fonti accostano, un nuovo ed originale concetto, concetto riformante i comparatisti non si fermano a studiare le fonti del diritto ufficiale, cioè riconosciute come tali dall’ordinamento, studiano quelli che sono i formanti del diritto, che comprendono anche le fonti ufficiali dell’ordinamento, ma anche fonti non ufficializzate del diritto, componenti dell’esistente giuridico e del diritto, che non si esauriscono nel concetto di fonti, indagano e ricercano quali altri componenti del diritto possono esistere in un ordinamento al di là delle fonti ufficiali. Normalmente i comparatisti utilizzano più il concetto riformante, piuttosto quello delle fonti, perché è più esteso, si guardano tutte le componenti che vanno ad influenzare l’ordinamento.

Interpretazione e criteri ermeneutici

Interpretazione e criteri ermeneutici, sono importanti perché il comparatista non guarda solo al dato formale, non si limita a guardare solo le fonti formali, disposizioni di legge analoghe possono essere state interpretate diversamente, quindi con esiti diversi nell’applicazione del diritto, per quello che riguarda le regole operative di un sistema, comparatisti tendono a distinguere le regole formali dagli esiti operative.

Criteri ideologici e mentalità del giurista

• Criterio ideologico, riprende quanto affrontato da David.
• Mentalità del giurista fattore importante, mettono in luce la diversa cultura giuridica, mentalità, approccio al diritto che si riscontra nella tradizione giuridica del Civil Law rispetto a quella del Common Law, si può rilevare che l’approccio al diritto che caratterizza il giurista di Civil Law, è più di carattere deduttivo, approccio al diritto come deduttivo, parte da una regola generale per andare poi ad applicarla al caso concreto. Giurista di area di common law, è un approccio induttivo, cioè il common law è abituato per l’evoluzione storica del sistema, a partire dal caso concreto, per arrivare poi eventualmente ad una regola generale.

Istituti giuridici particolari

Istituti giuridici particolari, ordinamenti che hanno costituito il terreno dove sono venuti ad esistere particolari istituti che non si riscontrano in altre esperienze. Nella famiglia di Common Law si sviluppa un istituto oggi importantissimo, del trust. negozio giuridico. Nell’area di Civil Law, pensiamo all’istituto del perfezionato dalla scuola pandettistica, istituto peculiare alla tradizione tedesca.

Contributo di Mattei e Monateri

Mattei e Monateri, italiani, osservano come le riclassificazioni precedenti, non tengono sufficientemente conto di elementi importanti che hanno segnato la geopolitica del secolo scorso, Caduta del muro di Berlino e disgregazione del polo dinamica, sovietico.

Nuova classificazione dei sistemi giuridici

Proposta di nuova classificazione, più rispetto alle altre, le famiglie giuridiche dovrebbero individuarsi in base ad un determinato fattore, da un modello di organizzazione dei rapporti fra i consociati, gli autori distinguono le famiglie giuridiche su un modello egemone e ne distinguono 3 determinati modelli:

• The professional law, modello che si fonda sul diritto, modello di organizzazione dei rapporti fondato sul diritto, proprio in virtù di tale opera riconducono alla famiglia di sistemi giuridici in cui il modello egemone, ordinamenti di Civil Law, Common Law e ordinamenti detti ibridi (es. Sud Africa, stato di Israele).
• The political law, modello fondato sull’egemonia della politica, scelte fondamentali di ordine giuridico non dettate dal diritto ma dalla politica, che prevale. Politica alla base dell’organizzazione dei rapporti (es. stati africani, ex repubbliche sovietiche).
• Modello fondato sulla tradizione, elemento egemone, preminente nell’organizzazione dei rapporti fra consociati, non è né diritto né politica, ma la tradizione (religiosa, filosofica). (es diritto musulmano).

Natura dinamica della classificazione

Intendono sottolineare la natura dinamica dell’organizzazione esprimendola attraverso un triangolo equilatero, a cui vertici troviamo questi 3 modelli di organizzazione. In diverse epoche un dato ordinamento potrebbe fluttuare lungo i lati di tale triangolo. Si parla sempre di egemonia, prevalenza di un modello rispetto all’altro, anche gli altri modelli possono influenzare l’assetto dei rapporti sociali. Non si parla di modello esclusivo, ma di modello egemone. Qui interessa il modello preminente in un dato periodo storico. Classificazione dotata di natura dinamica tale che consente di registrare efficientemente i mutamenti che via via intervengono nel quadro geopolitico generale.

Funzioni del diritto comparato e del comparatista

Gli stessi comparatisti si sono misurati nel riflettere e confrontarsi sulle principali funzioni del diritto comparato, fatto in un contesto di tempi relativamente recenti, 1987, hanno elaborato e nell’anno successivo pubblicato, un manifesto sul diritto comparato, noto come Tesi di Trento; dove si trovano discusse funzioni che si vogliono riconoscere alla comparazione giuridiche.

Funzione di conoscenza

Una delle funzioni sottolineata, è la funzione relativa alla conoscenza, acquisizione di un maggiore conoscenza del fenomeno giuridico. La ricerca orientata verso una maggiore conoscenza svolge una funzione importante. Maggiore conoscenza di ordinamenti diversi dal nostro che ha come effetto, indicazione ulteriore, rispetto ad una conoscenza e consapevolezza più ampia del fenomeno giuridico, ha anche un’acquisizione di maggiore capacità di analisi critica del proprio ordinamento, perché conoscere quello che avviene al di là dei confini del proprio diritto, è confrontarsi con altre situazioni giuridiche consente di acquisire strumenti di analisi ulteriori. Formazione di una mentalità più critica ed abilità più critica di dati nazionali.

Funzione politica-legislativa

Altra funzione, politica-legislativa, la comparazione spesso è strumentale ai fini delle riforme, nel proprio ordinamento, costituisce uno strumento utile per avere riforme di svariati ambiti del diritto. Evitare trapianti non affrettati che poi possono produrre e eliminare delle crisi di rigetto. La comparazione è rilevante quando il legislatore si accinge a modificare i propri istituti, utile vedere come altri ordinamenti hanno disciplinato le proprie problematiche, è importante conoscere i dati dell’ordinamento e il contesto istituzionale dell’ordinamento straniero per non andare in contro a crisi di rigetto, adottando un approccio adeguatamente analitico e critico, non introdurre trapianti in modo atipico.

Unificazione e armonizzazione del diritto

Nel Diritto comparato e la comparazione, svolgono un ruolo importante nel contesto di unificazione del diritto, di carattere internazionale, per adottare degli strumenti di armonizzazione ed avvicinamento o addirittura unificazione del diritto, interagendo con giuristi di altri ordinamenti. Vari contesti in cui si cerca di armonizzare il diritto, in questi contesti possiamo distinguere, contesti in cui si cerca e si arriva alla strutturazione dell’Hard Law, diritto vincolante ed altri contesti in cui l’armonizzazione avviene attraverso la formulazione del Soft Law, non si tratta quindi di strumenti vincolanti, ma regole a cui i singoli si confermano e adeguano in modo volontario senza esserne obbligati. Convenzione di diritto internazionale.

Strumenti di armonizzazione del diritto

Esistono altri strumenti di armonizzazione del diritto, rappresentato dai noti principi di UNIDROIT, sui contratti commerciali internazionali. Principi elaborati ed adottati in seno ad un istituto privato che ha sede a Roma ed a tra le sue finalità quella di promuovere un’armonizzazione ulteriore.