Common Law

Sistemi Giuridici Comparati 18/09/18

Martedì-Giovedì (Aula B)

Frequenza: Monitorata a campione in alcune giornate. Frequentante se non sono

registrate oltre 3 assenze

Programma Frequentanti: Appunti lezione e su paragrafi libro (esse3),

prevista prova intermedia fine novembre (martedì 27/11) parte relativa al Common

Law 2/3 quesiti tematici (domande aperte), esame orale si porta altra parte

programma dove si trova anche la parte introduttiva, classificazione famiglie

giuridiche

Slides su dolly

Esperienza giuridica occidentale divisa fra Civil Law e Common Law

Matrice Romanistica in comune fra le famiglie del Civil law (connotati

 essenziali)

Ruolo eminente della dottrina (università e scuole) nell’elaborazione del diritto

 e nella formazione del giurista nel corso dei secoli.

Esperienza della codificazione del diritto, tutti questi ordinamenti hanno

 conosciuto l’esperienza della codificazione.

Esperienza giuridica occidentale, abbiamo anche il Common Law (es. UK) si

caratterizza perché

la radice comune del diritto di questi ordinamenti è rappresentata dal diritto

 inglese medievale. Sviluppato a partire dalla conquista dei normanni,

Battaglia del 1066.

Ordinamenti di questa famiglia, hanno come fonte del diritto, la

 giurisprudenza, case law, si tratta di ordinamenti, nel corso dei secoli giuridici

costituito dal diritto giurisprudenziale, diritto fatto dal giudice in occasione della

decisione dei casi.

Non hanno conosciuto un processo di codificazione equiparabile al Civil Law



Macro-comparazione (Sistemi Giuridici Comparati), significa il confronto fra sistemi

giuridici e fra famiglie giuridiche;

con micro-comparazione (Diritto Privato comparato) confronto tra istituti o particolari

ambiti di materia giuridica, problematiche peculiari, es. responsabilità produttore

(confronto modello UE e USA).

Macro-comparazione, ha per oggetto confronto fra sistemi giuridici, un ordinamento

giuridico lo si può definire, come un complesso operativo di istituzioni, procedure e

norme giuridiche (citazione di un giurista inglese);

Sistemi giuridici che confrontiamo vengono ricondotti ad un certo numero di famiglie

giuridiche, cioè un insieme, complesso, di più sistemi che presentano una visione

comune, a riguardo di alcuni elementi essenziali, cioè la natura del diritto, ruolo del

diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e una

visione comune sul modo in cui il diritto deve essere creato, introdotto, applicato e

studiato (trasmissione del sapere giuridico).

Classificazione delle famiglie giuridiche, conosce un carattere di relatività

 temporale, vige il principio della relatività in tale operazione, perché i sistemi

giuridici sono come organismi viventi, mutano nel tempo, muta anche l’assetto

delle stesse famiglie, quindi il giurista deve aggiornare.

Metà 900, momento importantissimo che ha modificato la politica globale, la

caduta del muro di Berlino 1989 e la disgregazione dell’Unione sovietica e del

polo sovietico. La caduta del muro costituisce un evento politico giuridico che ha

costretto i comparatisti ad aggiornarsi. Obbliga a revisione periodica.

Comparatista è costretto ad un continuo aggiornamento della mappa.

Relatività anche materiale, delle classificazioni, non coinciderà

 necessariamente con una mappa di micro-comparazione, come fra diritto

costituzione e modelli di controllo di legittimità costituzionale delle leggi.

Spaccatura ad esempio fra sistema inglese ed americano, perché se si va a

confrontare una determinata materia, il diritto inglese e quello americano che

appartengono alla stessa famiglia quasi per tutti gli aspetti che li connotano,

nella costituzione USA, non è stato previsto l’istituto del controllo giudiziario

delle leggi, benché è scritta e rigida non è previsto un controllo giudiziario della

legittimità costituzionale delle leggi, introdotto poi in via giurisprudenziale da

una sentenza fondamentale, non era originariamente previsto dalla

costituzione.

Nel diritto inglese, fondamento di quello americano, non troviamo una costituzione

scritta e rigida, e non esiste quindi un controllo giudiziario di legittimità costituzionale

delle leggi.

Entrambi appartengono alla stessa famiglia, ma scendendo nel campo della micro-

comparazione, per una materia particolare, sorge una sorta di divorzio fra questi due

ordinamenti, che non starebbero nello stesso insieme.

Gli esiti della macro-comparazione non necessariamente si sovrappongono e

coincidono con esiti di operazione di micro-comparazione e cioè studio e confronto di

specifiche materie ed istituti

Origini del diritto comparato e della comparazione, si colloca simbolicamente nel

1900, primo congresso internazionale del diritto comparato, agli inizi i comparatisti

criteri esterni all’ordinamento,

prendevano in considerazione soprattutto i come criteri

geografici, etnografici, razziali. A cui poi si susseguono criteri interni, che guardano

alle caratteristiche interne di ciascun sistema. 20/09/18

Il diritto comparato come disciplina, sottolineando l’aspetto sostanziale della

disciplina, si fa risalire ad una data simbolica 1900, primo congresso internazionale di

diritto comparato, iniziativa di giuristi francese Saleiles e Lamber, ispirazione ed

ambizione del diritto comparato alle sue origini, era che attraverso la comparazione e

il confronto tra diversi sistemi giuridici, porta ad una conoscenza giuridica più ampia,

che potesse portare poi in futuro ad un’uniformazione del diritto a livello globale,

finalità utopistica. Qualcosa resta di questa originaria aspirazione, maggiore comunità

di cultura giuridica a livello globale, lo vedremo nelle funzioni del diritto comparato.

La comparazione costituisce uno strumento importante anche per autori classici

dell’antichità come Platone, Aristotele, che spesso si sono avvalsi di comparazione

nell’elaborare le proprie opere. Comparazione la troviamo attraverso i secoli. Come

scienza e disciplina vera e propria, l’impulso principale arriva nel 1900 e negli anni

successivi.

Interesse comparatistico si orientava verso il confronto fra legislazioni, produzione del

legislatore, più che confronto fra giuristi. Preoccupazioni ed interesse maggiori che

caratterizzano il lavoro del comparatista è trovare il modo di governare l’estrema

modalità di ordinamenti nei diversi tempi ed epoche, coordinare l’estrema pluralità di

ordinamenti, criteri che riescano a ricollocare questi sistemi in alcune famiglie

giuridiche.

Comparazione, si tiene inizialmente conto di criteri estrinseci, posizioni poi superate,

tra i comparatisti principali che hanno basato la propria comparazione su criteri

intrinseci, Wolff, Arminjon e Noide; gli autori utilizzano come criterio per individuare

famiglie giuridiche contenuti intrinseci del sistema, non considerano fattori estranei

alla natura giuridica,

David , studioso francese che sviluppa uno studio dei sistemi comparati, autorevole, i

criteri da lui utilizzati sono (due fondamentali fattori che lo studioso dovrebbe

considerare nella sua opera di studio)

Fattore Ideologico (novità), ritiene rilevanti al fine dello studio, non solo dati di

 stretto interesse giuridico, ma anche le ideologie dominanti, guardare come i

dati sono influenzati dall’ideologia sottostante all’ordinamento;

ideologia che può essere una religione, dottrina filosofica, dottrina filo-

economica,

Fattore Tecnico-Giuridico



Sulla base di questi fattori, introduce una classificazione che vede una famiglia

romano-germanica, common law, diritti socialisti

una famiglia di una famiglia di ed

un’ulteriore famiglia di carattere residuale, altre concezioni di ordine sociale e del

diritto (concezioni giuridiche estranee alla tradizione giuridica occidentale).

Articolazione in capitoli del manuale scritto da David.

Contributo di matrice francese molto forte, contributo anche di matrice tedesca

Zweigert e Kurtz , che introducono un fattore nuovo,

Criterio dello stile, indagare quello che è lo stile dei diversi sistemi. Concetto

 pluridimensionale),

di stile, tiene conto di una pluralità di fattori ( fattori che

concorrono tutti a costituire un dato sistema e sono tutti rilevanti, che tutti i

comparatisti dovrebbero utilizzare. Sulla base dell’utilizzo di tale criterio gli

autori individuano un tipo di comparazione in parte diverso da quello elaborato

romanistico, germanico,

da David, dividendo in sistemi, un gruppo gruppo

anglo-americano, scandinavo, socialisti

gruppo paesi ed altri gruppi

Carattere tendenzialmente autonomo degli ordinamenti del nord Europa, che

David, riconduceva nell’ambito della famiglia romano germanica, gli autori

tedeschi invece ne evidenziano una certa autonomia, rispetto all’esperienza

giuridica romanistica e di area germanica.

Classificazione, di questi autori tedeschi, oggetto di critiche ma comunque molto

autorevole.

Fattori che concorrono allo stile di un sistema, evoluzione storica di un sistema e

fonti del diritto (e la loro interpretazione), gli autori tedeschi tengono conto

dell’opera di altri comparatisti che hanno lavorato precedentemente a loro o prima di

loro, come il criterio ideologico. Altri due fattori che ricostruiscono come criterio

pluridimensionale dello stile, la mentalità del giurista e gli istituti particolari che

possiamo rilevare in un determinato sistema, che connotano una determinata

tradizione giuridica e sono estranee ad altre.

Evoluzione storica di un sistema, i comparatisti si occupano di storia del

 sistema, studio e ricerca che va a vedere se questa evoluzione ha trovato

soluzioni di continuità (codificazioni). Sulla base della diversa evoluzione storica

del sistema francese rispetto all’evoluzione storica dell’area germanica, che gli

autori tedeschi distinguono un gruppo romanistico rispetto a quello germanico,

proprio sulla base del fattore storico.

Fonti del diritto, fattore fondamentale, quelle recepite e registrate in un dato

 ordinamento rispetto ad un altro, quali sono quelle ufficiali, cioè previste dallo

stesso ordinamento come tali. Fonte legislativa, giurisprudenziale (che

acquisisce sempre maggiore importanza) che non figura però fra le fonti

ufficiale del diritto.

I comparatisti delle fonti accostano, un nuovo ed originale concetto, concetto

riformante(?) i comparatisti non si fermano a studiare le fonti del diritto

ufficiale, cioè riconosciute come tali dall’ordinamento, studiano quelli che sono i

formanti del diritto, che comprendono anche le fonti ufficiali dell’ordinamento,

ma anche fonti non ufficializzate del diritto, componenti dell’esistente giuridico

e del diritto, che non si esauriscono nel concetto di fonti, indagano e ricercano

quali altri componenti del diritto possono esistere in un ordinamento al di là

delle fonti ufficiali. Normalmente i comparatisti utilizzano più il concetto

riformante, piuttosto quello delle fonti, perché è più esteso, si guardano tutte le

componenti che vanno ad influenzare l’ordinamento.

Interpretazione e criteri ermeneutici, sono importanti perché il

comparatista non guarda solo al dato formale, non si limita a guardare solo le

fonti formali, disposizioni di legge analoghe possono essere state interpretate

diversamente, quindi con esisti diversi nell’applicazione del diritto, per quello

che riguarda le regole operative di un sistema, comparatisti tendono a

. Distinguere le regole formali da quelle

distinguere le regole formali dagli esiti

operative

 Criterio ideologico, riprende quanto affrontato da David

 Mentalità del giurista fattore importante, mettono in luce la diversa cultura

giuridica, mentalità, approccio al diritto che si riscontra nella tradizione giuridica

del Civil law rispetto a quella del Common law, si può rilevare che l’approccio al

diritto che caratterizza il giurista di Civil law, è più di carattere deduttivo,

approccio al diritto come deduttivo, parte da una regola generale per andare poi

ad applicarla al caso concreto.

Giurista di area di common law, è un approccio induttivo, cioè il common law è

abituato per l’evoluzione storica del sistema, a partire dal caso concreto, per

arrivare poi eventualmente ad una regola generale.

Diversa mentalità del giurista, in base alla stessa formazione del giurista.

 Istituti giuridici particolari, ordinamenti che hanno costituito il terreno dove

sono venuti ad esistere particolari istituti che non si riscontrano in altre

esperienze,

Nella famiglia di Common law si sviluppa un istituto oggi importantissimo, del

trust. negozio giuridico,

Nell’area di Civil law, pensiamo all’istituto del perfezionato

dalla scuola pandettistica, istituto peculiare alla tradizione tedesca.

Mattei e Monateri , italiani, osservano come le riclassificazioni precedenti, non

tengono sufficientemente conto di elementi importanti che hanno segnato la

geopolitica del secolo scorso, Caduta del muro di Berlino e disgregazione del polo

dinamica,

sovietico. Proposta di nuova classificazione, più rispetto alle altre, le famiglie

giuridiche dovrebbero individuarsi in base ad un determinato fattore, da un modello di

organizzazione dei rapporti fra i consociati, gli autori distinguono le famiglie giuridiche

su un modello egemone e ne distinguono 3 determinati modelli

1. The professional law, modello che si fonda sul diritto, modello di

organizzazione dei rapporti fondato sul diritto, proprio in virtù di tale opera

riconducono alla famiglia di sistemi giuridici in cui il modello egemone,

ordinamenti di Civil law, Common law e ordinamenti detti ibridi (es. Sud Africa,

stato di Israele)

2. The political law, modello fondato sull’egemonia della politica, scelte

fondamentali di ordine giuridico non dettate dal diritto ma dalla politica, che

prevale. Politica alla base dell’organizzazione dei rapporti (es. stati africani, ex

repubbliche sovietiche)

3. Modello fondato sulla tradizione, elemento egemone, preminente

nell’organizzazione dei rapporti fra consociati, non è né diritto né politica, ma la

tradizione (religiosa, filosofica). (es diritto musulmano).

Intendono sottolineare la natura dinamica dell’organizzazione esprimendola attraverso

un triangolo equilatero, a cui vertici troviamo questi 3 modelli di organizzazione. In

diverse epoche un dato ordinamento potrebbe fluttuare lungo i lati di tale triangolo.

Si parla sempre di egemonia, prevalenza di un modello rispetto all’altro, anche gli altri

modelli possono influenzare l’assetto dei rapporti sociali. Non si parla di modello

esclusivo, ma di modello egemone. Qui interessa il modello preminente in un dato

periodo storico.

Classificazione dotata di natura dinamica tale che consente di registrare

efficientemente i mutamenti che via via intervengono nel quadro geopolitico generale.

Funzioni del diritto comparato e del comparatista

Gli stessi comparatisti si sono misurati nel riflettere e confrontarsi sulle principali

funzioni del diritto comparato, fatto in un contesto di tempi relativamente recenti,

1987, hanno elaborato e nell’anno successivo pubblicato, un manifesto sul diritto

Tesi di Trento

comparato, noto come ; dove si trovano discusse funzioni che si

vogliono riconoscere alla comparazione giuridiche.

Una delle funzioni sottolineata, è la funzione relativa alla conoscenza, acquisizione di

un maggiore conoscenza del fenomeno giuridico. La ricerca orientata verso una

maggiore conoscenza svolge una funzione importante. Maggiore conoscenza di

ordinamenti diversi dal nostro che ha come effetto, indicazione ulteriore, rispetto ad

una conoscenza e consapevolezza più ampia del fenomeno giuridico, ha anche

un’acquisizione di maggiore capacità di analisi critica del proprio ordinamento, perché

conoscere quello che avviene al di là dei confini del proprio diritto, è confrontarsi con

altre situazioni giuridiche consente di acquisire strumenti di analisi ulteriori.

Formazione di una mentalità più critica ed abilità più critica di dati nazionali.

Altra funzione, politica-legislativa, la comparazione spesso è strumentale ai fini delle

riforme, nel proprio ordinamento, costituisce uno strumento utile per avere riforme di

svariati ambiti del diritto. Evitare trapianti non affrettati che poi possono produrre ed

eliminare delle crisi di rigetto. La comparazione è rilevante quando il legislatore si

accinge a modificare i propri istituti, utile vedere come altri ordinamenti hanno

disciplinato le proprie problematiche, è importante conoscere i dati dell’ordinamento e

il contesto istituzionale dell’ordinamento straniero per non andare in contro a crisi di

rigetto, adottando un approccio adeguatamente analitico e critico, non introdurre

trapianti in modo atipico.

Nel Diritto comparato e la comparazione, svolgono un ruolo importante nel contesto di

unificazione del diritto, di carattere internazionale, per adottare degli strumenti di

armonizzazione ed avvicinamento o addirittura unificazione del diritto, interagendo

con giuristi di altri ordinamenti. Vari contesti in cui si cerca di armonizzare il diritto, in

questi contesti possiamo distinguere, contesti in cui si cerca e si arriva alla

strutturazione dell’Hard Law, diritto vincolante ed altri contesti in cui l’armonizzazione

avviene attraverso la formulazione del Soft Law, non si tratta quindi di strumenti

vincolanti, ma regole a cui i singoli si confermano e adeguano in modo volontario

Duplicità di sfere.

senza esserne obbligati. Convenzione di diritto internazionale.

Esistono altri strumenti di armonizzazione del diritto, rappresentato dai noti principi

di unitroit, sui contratti commerciali internazionali. Principi elaborati ed adottati in

seno ad un istituto privato che ha sede a Roma ed a tra le sue finalità quella di

promuove