Codificazione penale unitaria

Codificazione penale unitaria

A partire dall'inizio degli anni '80 del 1800 emerge una scuola penalistica che smuove radicalmente le acque della discussione penale: la scuola positiva. Gli storici del diritto hanno individuato una rissa fra la scuola classica del diritto penale e la scuola positiva. La scuola è stata capeggiata da Francesco Carrara, e sarebbe stata una scuola che in qualche modo aveva preso l'onere di portare avanti le migliori idee di illuminismo penale.

La scuola positiva e le critiche

La scuola positiva è stata oggetto di critica da Mario Sbricoli, storico che è morto nel 2005, che si è chiesto se fosse esistita veramente una scuola classica del diritto penale. Perché sussista una scuola penalistica ci vuole un gruppo di giuristi che hanno idee condivise ed un caposcuola (Francesco Carrara). È una scuola che si sarebbe creata a partire dagli anni '60 del 1800. Secondo Sbricoli, la scuola classica non è mai esistita.

Si parla fino alla metà dell'800, ma questo è un termine che usa un critico, intendendola come vecchia scuola. È un termine con cui i giuristi avrebbero voluto fare di tutta l'erba un fascio di tutti i giuristi precedenti. Questa scuola classica non c'è stata, perché i penalisti attivi dell'800 avevano strumenti del diritto penale che erano molto diversi fra di loro. Sbricoli dice che la scuola classica è una scienza che matura ma una realtà troppo articolata; in realtà una scuola classica non c'è stata perché non c'è mai stata una scuola (cioè un blocco articolato).

Questi giuristi protagonisti della vicenda si erano resi conto di questa cosa (come Luigi Lucchini, sapevano che non rappresentavano una scuola). Lo stesso Francesco Carrara aveva precisato che la scuola classica in realtà non c'era, e che se si voleva parlare di una scuola penalistica, si doveva parlare di una scuola italiana del diritto penale. L'unico tratto comune di questi giuristi era rappresentato dal fatto di essere tutti italiani.

Aristide Gabelli e l'espressione di vecchia scuola

Un altro giurista un po' particolare, che aveva studiato giurisprudenza prima a Padova e poi a Vienna (giusto per evitare la scuola militare), Aristide Gabelli, ha avuto modo di commentare quest'espressione di vecchia scuola, dicendo che erano parole che “nulla servivano, e artisti, che confondendosi insieme, si iniziarono a chiamare così”.

Questi giuristi che non hanno nulla a che fare, finiscono per compattarsi proprio in seguito alle critiche dei positivisti. Perché di fronte ad una critica mi associo con altri soggetti che come me sono stati soggetti a critiche. Sbricoli dice che i giuristi si muovevano in un'area di principi generali sostanzialmente accettati. Erano passati ad un più sentire politico: si potrebbe parlare di una tendenza liberale realistica, che comincia a manifestare a partire dalle critiche a questi giuristi.

Principi fondamentali e opposizione alla pena di morte

Alcuni fondamentali principi e valori erano: principio di illegalità, presunzione di innocenza, divieto di analogia. Ettore D'Eza ha spiegato in un suo scritto cosa univa questi giuristi: l'affermazione della libera volontà nella commissione dei reati: aggancio della responsabilità penale al principio d’imputabilità. L'altro elemento caratterizzante era l'attenzione rivolta al reato come ente giuridico astratto. E la concezione della pena che torna ad essere retributiva, concepita come un male inflitto al colpevole per ripristinare l'ordine giuridico scomposto dal reato.

Retribuzione giuridica è diversa da retribuzione morale. Il profilo morale è escluso e il concetto di retribuzione viene ripreso per ancorare soprattutto la pena al principio di proporzionalità rispetto al reato. Il recupero dell'idea di retribuzione serve per agganciare la misura della sanzione penale al livello di offensività evidenziato dal reato. Tutti questi giuristi sono tutti degli oppositori della pena di morte. Il concetto di retribuzione serve per evitare derive in senso general preventivo. La pena ha anche una funzione di prevenzione generale e speciale.