Codificazione penale unitaria

Codificazione penale unitaria:

A partire dall’ inizio degli anni ’80 del 1800 emerge una scuola penalistica che smuove

radicalmente le acque della discussione penale: la scuola positiva. Gli storici del diritto hanno

individuato una rissa fra la scuola classica del diritto penale e la scuola positiva. La scuola è stata

capeggiata da Francesco Carrara, e sarebbe stata una scuola che in qualche modo aveva preso la

briga di portare avanti le migliori idee di illuminismo penale. La scuola positiva è stata oggetto di

critica da Mario Sbricoli, storico che è morto nel 2005, che si è chiesto se fosse esistita veramente

una scuola classica del diritto penale. Perché sussista una scuola penalistica ci vuole un gruppo di

giuristi che hanno idee condivise ed un caposcuola (Francesco Carrra). E’ una scuola che si

sarebbe creata a partire dagli anni ’60 del 1800. Secondo Sbricoli, la scuola classica non è mai

esistita. Si parla fino alla metà dell’ 800, ma questo è un termine che usa un critico, intendendola

come vecchia scuola, è un termine con cui i giuristi avrebbero voluto fare di tutta l’ erba un

fascio di tutti i giuristi precedenti. Questa scuola classica non c’è stata, perché i penalisti attivi

dell’ 800 avevano strumenti del diritto penale che erano molto diversi fra di loro.

Sbricoli dice che la scuola classica è una scienza che matura ma una realtà troppo articolata; in

realtà una scuola classica non c’è stata perché non c’è mai stata una scuola (cioè un blocco

articolato). Questi giuristi protagonisti della vicenda si erano resi conto di questa cosa (come

Luigi Lucchini, sapevano che non rappresentavano una scuola). Lo stesso Francesco Carrera

aveva precisato che la scuola classica in realtà non c’era, e che se si voleva parlare di una scuola

penalistica, si doveva parlare di una scuola italiana del diritto penale. L’ unico tratto comune di

questi giuristi era rappresentato dal fatto di essere tutti italiani. Un altro giurista un po’ particolare,

che aveva studiato giurisprudenza prima a Padova e poi a Vienna (giusto per evitare la scuola

militare), Aristide Gabelli, ha avuto modo di commentare quest’ espressione di vecchia scuola,

dicendo che erano parole che “nulla servivano, e artisti, che confondendosi insieme, si iniziarono a

chiamare così”. Questi giuristi che non hanno nulla a che fare, finiscono per compattarsi proprio in

seguito alle critiche dei positivisti. Perché di fronte ad una critica mi associo con altri soggetti che

come me sono stati soggetti a critiche. Sbricoli dice che i giuristi si muovevano in un’ area di

principi generali sostanzialmente accettati. Erano passati ad un più sentire politico: si

potrebbe parlare di una tendenza liberale realistica, che comincia a manifestare a partire

dalle critiche a questi giuristi. Alcuni fondamentali principi valori erano: principio di illegalità,

presunzione di innocenza, divieto di analogia.

Ettore D’Eza ha spiegato in un suo scritto cosa univa questi giuristi: l’ affermazione della libera

volontà nella commissione dei reati: aggancio della responsabilità penale al principio d’

imputabilità. L’ altro elemento caratterizzante era l’ attenzione rivolta al reato come ente giuridico

astratto. E la concezione della pena che torna ad essere retributiva, concepita come un male

inflitto al colpevole per ripristinare l’ ordine giuridico scomposto dal reato. Retribuzione

giuridica è diversa da retribuzione morale. Il profilo morale è escluso e il concetto di

retribuzione viene ripreso per ancorare soprattutto la pena al principio di proporzionalità

rispetto al reato. Il recupero dell’ idea di retribuzione serve per agganciare la misura della sanzione

penale al livello di offensività evidenziato dal reato. Tutti questi giuristi sono tutti degli oppositori

della pena di morte. Il concetto di retribuzione serve per evitare derive in senso general

preventivo. La pena ha anche una funzione di prevenzione generale e speciale, ma qui rispetto

alle idee beccariana, viene aggiunta l’ idea della pena come emenda, cioè di procedere alla

rieducazione. Questa tendenza liberale non era altro che una tendenza penalistica liberale che

aveva raccolto la bandiera dei giuristi post beccariani. Avevano cercato di mettere insieme principi

tecnici del diritto penale comune con le idee tipiche dell’ illuminismo giuridico.

Erano chiamati gli esponenti “della penalistica civile”, cioè di una scienza più tecnica.

Beccaria non era un tecnico del diritto penale. Civile, cioè scienza penalistica che garantisce

un incivilimento del diritto penale, cioè un diritto penale che fosse più qualificato in termini di

civiltà giuridica. Secondo Sbriccoli questi giuristi che si compattano, rappresentano più che una

scuola classica, una scienza penalistica liberale.

Parlava anche di tendenza liberale realistica, perché sotto un certo punto di vista, i giuristi si sono

ricompattati in posizioni meno utopistiche, irrealistiche, cercando di far fronte comune in un

momento storico, in cui far fronte comune era necessario. Chi si fosse dimostrato più compatto e

pronto, avrebbe avuto più possibilità di influire sulla formazione del codice penale.

Quindi non è esistita una scuola classica: c’erano giuristi sparsi che si sono ricompattati

perché sono stati criticati.

La scuola positiva invece:

si presenta con caratteri di una vera e propria scuola. Ha un caposcuola in particolare che ha

influenzato il pensiero di tutti. Il nome è Cesare Lombroso. Da 1880 a 1910.

Arriva dal positivismo scientifico questa scuola. La scuola propone un ribaltamento delle strutture

penali esistenti. In più, la scuola positiva avrebbe proposto al giurista un radicale mutamento di

prospettiva: dove la scuola classica poneva la sua attenzione sul reato, quella positiva diceva che il

giurista dovesse concentrare l’ attenzione sull’ autore del reato.

L’ oggetto non è il reato nella scuola positiva ma il suo autore.

“L’ uomo delinquente” (1876) è stato scritto da Lombroso: si analizzavano le componenti

fisiche, psichiche e ambientali. Abbiamo la negazione del principio di imputabilità come

presupposto e fondamento della responsabilità penale. Gli esponenti della scuola positiva

dicevano che nessun comportamento completamente libero è sempre condizionato da un elemento

esterno o interno dell’ individuo. La pericolosità sociale è l’ elemento fondante. Se emerge,

questa è il fondamento della sua responsabilità penale, e sociale. Anche i soggetti non

imputabili possono essere tenuti responsabili se socialmente pericolosi. I positivisti non parlano

di pena, ma parlano di sanzione penale: la sanzione penale non deve essere più commisurata alla

gravità del reato ma al livello di pericolosità sociale dimostrata dal delinquente attraverso il reato.

La sanzione perde il suo carattere di pena e tende a trasformarsi in una misura di sicurezza.

Da una parte è una misura di sicurezza necessariamente di durata indeterminata. Finchè non viene

meno la pericolosità, la sanzione deve essere mantenuta.

Anche la scuola positiva, che è più compatta, si articola presto in due filoni distinti: il filone

antropologico, rappresentato dal pensiero di Lombroso; si caratterizza per il fatto di studiare le

anomalie fisiche e psichiche del soggetto delinquente. Sulla base dell’ analisi di queste

anomalie e della persistenza di queste anomalie, giunge a teorizzare l’ esistenza di una

tendenza innata a delinquere. Questo filone antropologico ha un successo immediato che varca i

confini nazionali, per come si presenta uno era considerato delinquente. Basta analizzare la

morfologia del soggetto per valutare la sua tendenza a delinquere e la sua pericolosità sociale.

Enrico Ferri, esponente sociologico della scuola, scrive un libro su queste cose “I nuovi orizzonti

del diritto e della procedura penale”, che poi diventerà “Sociologia criminale”. Questo nuovo

titolo, più credibile, risente comunque del lombrosismo.

Mario Sbricoli cerca di delineare i tratti della scuola positivo:

1. Nella scelta fra garanzia individuale e difesa sociale, gli esponenti della scuola positiva si

schierano a difesa.

2. Il diritto diventa fenomeno naturale, partendo dalle scienze umane.

E altri:

Il criterio della pena si misura sulla temibilità, pertanto diventa decisiva la classificazione dei

delinquenti. La prevenzione assume un ruolo primario nel campo politico, economico, familiari

(idea dei sostituitivi penali).

Di nuovo nella scuola positiva la politica criminale entra nell’ ambito della riflessione

penalistica. Queste discipline entrano nel bagaglio del penalista.

Da questo punto di vista dell’ apporto scientifico, l’ avvio di questa nuova scuola ha rappresentato

un arricchimento. Il problema è che pur determinando quest’ arricchimento, le idee positivistiche

sono inconciliabili con le idee del diritto penale della scuola classica. Agli inizi le posizioni non

erano inconciliabili: i due giuristi dei due schieramenti che si sarebbero azzannati (Enrico Ferri

e Luigi Lucchini) agli inizi sembra che le cose non sarebbero andate in questa maniera.

Luigi Lucchini è un giurista veneto che avrebbe insegnato in molte università: era un insigne

penalista a tal punto da poter dire che pensò lui il codice Zanardelli (era un gladiatore della

penalistica liberale, della scuola classica); aveva fondato una rivista nel 1875 una rivista, che

avrebbe diretto fino al 1925, e che sarebbe diventata lo strumento di battaglia della penalistica

liberale. La rivista penale è stata il pensiero penalistico di Luigi Lucchini. Lucchini imponeva che

rivista penale fosse scritto con le maiuscole. A partire dagli anni ’90 del 1800, anche gli esponenti

della scuola positiva avevano una rivista “La scuola positiva”. Nel 1878, Luigi Lucchini aveva

scritto un articolo in cui si recensiva la prima pubblicazione di Enrico Ferri, che era uscita proprio

in quell’ anno lì. Ferri aveva talento e Lucchini se n’era accorto. Lucchini sulla Rivista Penale

aveva elogiato Ferri e addirittura, Lucchini, prof. all’ università di Siena, porta i suoi allievi al

manicomio di Volterra per “condurre un diligente studio morale e antropologico, indagando la

problematica del pensiero della classe dei delinquenti”.

Nel 1882, quando il conflitto fra Lucchini e Ferri è evidente, Ferri succede a Lucchini nella cattedra

universitaria, e Ferri pronuncia la sua dichiarazione di guerra, in “Scuola positiva del diritto

criminale”, è una presentazione della nuova scuola po