Riassunto esame Clinica psicodinamica, prof. Xibilia, libro consigliato Affidamento dei figli nella crisi della coppia, Motta, Di Stefano

L'affidamento dei figli nel vecchio regime

L'affidamento è lo strumento principale tramite cui arrivare a una nuova gestione dei rapporti familiari nell’insorgenza della crisi coniugale ogni volta che essa coinvolge figli minori.

Affidamento esclusivo

Il giudice che pronuncia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati ed adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con riferimento all’interesse morale e materiale di essa. La Costituzione, nel porre il minore al centro di un processo educativo, individua nella famiglia il luogo privilegiato di formazione e sviluppo del minore, imponendo ai genitori il diritto ed il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli. A tale diritto-dovere dei coniugi, corrisponde il diritto del minore ad essere mantenuto, istruito ed educato, al fine di potere esprimere al meglio la propria personalità. Quindi i coniugi hanno l’obbligo di mantenere, istruire ed educare il minore, “tenendo conto della capacità, dell’inclinazione naturale e dell’aspirazione dei figli”.

La Suprema Corte ha espressamente ribadito la centralità dell’interesse morale e materiale della prole nella scelta del genitore affidatario, “dovendosi privilegiare quel genitore che appaia il più idoneo a ridurre al massimo i danni derivanti dalla divisione del nucleo familiare e ad assicurare il miglior sviluppo possibile della personalità del minore, in quel contesto di vita che risulti più adeguato a soddisfare le sue esigenze materiali, morali e psicologiche. L’individuazione di tale genitore deve essere fatta sulla base di un giudizio prognostico circa la capacità del padre o della madre di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione di genitore single; giudizio che potrà fondarsi sulle modalità con cui lo stesso ha svolto in passato il proprio ruolo, in particolare alla sua capacità di relazione affettiva, di attenzione, comprensione, assiduo rapporto, nonché sull’apprezzamento della personalità del genitore, delle sue condizioni di vita e dell’ambiente che è in grado di offrire al minore”.

La Cassazione ha escluso l’importanza ai fini della scelta del genitore affidatario, di considerazioni extragiuridiche quali quelle di natura religiosa. La personalità dei genitori, il modo in cui gli stessi hanno gestito ed in futuro gestiranno il rapporto con il figlio, costituiscono il principale punto di partenza della scelta che il giudice deve fare. La scelta fra i due genitori passa attraverso l’esame del rapporto che ciascuno di essi ha avuto con il minore e che continuerà ad avere pur nella cessazione della convivenza coniugale, dell’effettivo benessere che da tale rapporto deriva al minore, della concreta capacità del genitore di percepire i più intimi bisogni del minore, delle concrete condizioni di vita del genitore singolo e dell’idoneità delle stesse ad assicurare al minore la sua necessaria stabilità di vita e la sua integrazione sociale in relazione alla sua età ed alle sue specifiche condizioni personali.

Situazione di fatto

Sino alla data attuale la prassi è stata caratterizzata da una grande maggioranza dei casi in cui i coniugi vivono di fatto già separati ed i figli minori vivono esclusivamente con la madre. La situazione di fatto depone per la maggiore concreta disponibilità della madre a prendersi cura dei minori e a prestare agli stessi la giornaliera assistenza morale e materiale.

(L’art. 155 VII comma c.c. post riforma del ’71) "nell’emanare i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli…il giudice deve tenere conto dell’accordo delle parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo e disposti d’ufficio dal giudice”. Le persone che conoscono meglio il minore e tengono di più al suo benessere psico-fisico sono proprio i suoi genitori. Per questo motivo, l’accordo delle parti, si configura come il primo elemento da valorizzare nella scelta del genitore affidatario.

Volontà del minore

La legge 74 del 1987 ha previsto la possibilità che la scelta giudiziale del genitore affidatario passi anche attraverso l’ascolto dei minori, ma solo se “strettamente necessario anche in considerazione della loro età”. Ancor prima di tale legge, un'importanza cruciale è stata data alla “volontà negativa” del minore: ritenendosi che “i sentimenti di avversione provati dal figlio ormai divenuto adolescente e quindi perfettamente consapevole dei propri sentimenti e delle loro motivazioni nei confronti di uno dei genitori” legittimamente inducano il giudice a non scegliere quale affidatario il genitore destinatario di tali sentimenti. La Convenzione di New York, ratificata in Italia con la legge n° 176 all’art. 12, garantisce al minore capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente il proprio parere sulle questioni ed espressamente prevede che le opinioni del fanciullo siano prese in considerazione, tenendo conto della sua età. Oggi grande importanza viene data anche alle “volontà positiva” e ai desideri positivi del minore: in tal senso pienamente legittimo deve ritenersi un provvedimento che individui, come genitore affidatario, il genitore scelto e preferito dal minore, sempre che si tratti di scelte autentiche e consapevoli e che la stessa non sia palesemente e gravemente in contrasto con l’interesse dello stesso minore.

Affidamento esclusivo e potestà

“Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino alla maggiore età o all’emancipazione. La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori”. Non esiste una definizione di potestà genitoriale. Essa costituisce un ufficio, previsto dalla legge, non nell’interesse personale dei genitori né in quello della famiglia come collettività ma esclusivamente nell’interesse del minore. La potestà genitoriale trova il suo principale contenuto nel dovere-potere dei genitori di assicurare in modo adeguato lo sviluppo e la crescita del minore. Nella famiglia unita, l’esercizio della potestà è dato dal “comune accordo” dei genitori, l’impegnativo compito di gestire in reciproca armonia le scelte quotidiane e di vita del minore, e rispetto al quale è previsto, solo in via esclusiva, l’intervento all’autorità giudiziaria per il contrasto su questioni di particolare importanza. Con la divisione del nucleo familiare la titolarità della potestà genitoriale resta in capo ad entrambi, ma, nell’ottica dell’affidamento esclusivo dei minori, “il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della potestà su di essi”. Tale norma dopo aver previsto l’esercizio esclusivo della potestà in capo al genitore affidatario, prevede l’adozione concordata da parte di entrambi i coniugi delle “decisioni di maggiore interesse per i figli” e sancisce il diritto-dovere del coniuge non affidatario di vigilare sull’istruzione e sull’educazione degli stessi, con la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria se ritiene che il genitore affidatario assuma delle decisioni pregiudizievoli all’interesse della prole. Allo scopo di individuare i limiti tra la titolarità (comune ai coniugi) e l’esercizio della stessa (attribuita al genitore affidatario), appare utile l’individuazione di tre categorie di atti relativi alla vita del minore:

• Atti di normale accadimento del minore: adottati da chi tiene con sé il minore e che pertanto possono essere adottati anche dal genitore non affidatario quando ha con sé il minore, senza il preventivo consenso dell’altro (es: chiamare il pediatra quando il minore è ammalato).
• Atti che attengono alla normale vita di relazione del minore: sono relativi all’istruzione, educazione, frequenza scolastica, cura della persona e della salute; la decisione spetta all’affidatario, con vigilanza dell’altro.
• Atti di maggiore interesse per il minore: relativi alle questioni di particolare importanza adottate dai coniugi congiuntamente. Es: scelte scolastiche di un certo rilievo, intervento chirurgico, scelte religiose.

Il genitore affidatario non ha uno specifico obbligo di informazione nei confronti del genitore non affidatario, tuttavia tale principio non opera nell’ipotesi di eventi eccezionali ed imprevedibili. In mancanza di accordo dei coniugi sulle scelte di particolare importanza, ciascuno dei coniugi può rivolgersi al giudice della separazione o del divorzio, il quale dovrà accertare la congruità (rispetto all’interesse morale e materiale del minore) della scelta adottata eventualmente dal genitore affidatario nel dissenso dell’altro.