Clinica legale in diritto dei detenuti parte 1

CLINICA LEGALE IN DIRITTO DEI DETENUTI

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19 Dicembre esonero parte riguardante Dignità e carcere e parte del Volume sulla funzione della pena

(cap. 1), individuazione del trattamento (cap. II).

“La privazione della libertà personale” edizione 2018 con esclusione: cap.I no par. 4.1. (le circolari

amministrative p. 48 a 57) cap. II no 3 paragrafo (159-175), cap. III no 2- 3 paragrafo (191-221), cap. IV no

paragrafo 2 (299-310)

“Volume I, Dopo la riforma: Diritto dei detenuti e sistema costituzionale” – contributi a scelta: libertà religiosa

o libertà collettive

28 novembre Giovedì Rebibbia maschile

5 dicembre giovedì 9.30 Regina Coeli

www.dirittopenitenziarioecostituzione.it GERARCHIA DELLE FONTI:

1) Art 2, 3, 13 Cost

2) Art 27 comma 3 Cost. : principio di umanizzazione (“Le pene non possono consistere in trattamenti

contrari al senso di umanità”) + principio di rieducazione/risocializzazione: il carcere deve dare la

possibilità al detenuto di rintrodursi nella società (“devono tendere alla rieducazione del

condannato”)

3) L.354/1975 Ordinamento Penitenziario

4) DPR 230/2000 Regolamento di esecuzione penitenziaria

5) Convenzione europea dei diritti dell’uomo 1950 (è una Convenzione di diritto internazionale –

regolata dall’art 117 cost, quindi non disapplicazione ma questione di incostituzionalità.) all’art 3 che

ricalca i contenuti dell’art 27 infatti vieta espressamente la tortura e altri trattamenti contrari ai sensi

di umanità.

L. 110/2017 ha introdotto il reato di tortura

Sentenza Torreggiani per il sovraffollamento carcerario

DATI MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 30/9/2019 E SOVRAFFOLLAMENTO CARCERARIO:

Negli ultimi 15 anni, la popolazione penitenziaria ha oscillato tra i 50 mila detenuti – 67 mila detenuti (picco

raggiunto nel 2013) media 60 mila detenuti.

Oggi sono 6.881 detenuti dislocati in 190 istituti su tutto il territorio nazionale.

Ci sono 50.500 posti per 60.500 detenuti per ogni istituto penitenziario, sovraffollamento carcerario che è

stato oggetto di una condanna nel 2013 dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo nella Sentenza Torreggiani

(e altri) contro Italia, questa è una sentenza pilota che è una tipologia di sentenza (adottabile solo dalla corte

di Strasburgo) che consiste in una prima parte della pronuncia con cui i giudici di Strasburgo accertano

l’effettiva violazione dell’art 3 nei confronti di Torreggiani per il sovraffollamento carcerario, successivamente

la Corte EDU ha sospeso tutti i ricorsi su questa questione in quanto considerato un problema strutturale e

ha dato un anno di tempo al legislatore italiano per porre rimedio e adottare delle misure che possano

eliminare/diminuire il sovraffollamento carcerario. Il 28 maggio 2014 è scaduto il termine e nel corso

dell’anno il Governo ha approvato una serie di modifiche che hanno fatto diminuire il numero dei detenuti. Il

problema è che questi decreti adottati dal Governo hanno risolto il problema solo temporaneamente, infatti il

problema si è riproposto negli anni successivi tanto che nel 2017 si ritocca il picco dei 60 mila detenuti. Il

problema del sovraffollamento carcerario riguarda tutto il territorio nazionale e riguarda l’intero sistema

detentivo.

Tra i 60 mila detenuti (circa):

- 15-25% reclusa per i reati gravissimi (reati contro la persona (omicidio), 609 bis ss. ossia reati

sessuali)

- Circa 20.000 mila detenuti (1/3 della popolazione detenuta) si trovano in custodia cautelare o

sentenza non definitiva di condanna, sono persone non condannate in via definitiva – presunte

innocenti- che è uno status che si scontra con l’art 27 co. 2 Cost ossia la presunzione di non

colpevolezza. La custodia cautelare si scontra anche con l’art 13 Cost ossia il principio del minor

sacrificio necessario della libertà, se la libertà personale è inviolabile – art 13 co. 1 Cost - allora per

tutelare il diritto alla sicurezza bisogna sacrificare la libertà ma nella misura minore per concorrere al

diritto alla sicurezza. La privazione della libertà è concessa solo quando altra misura alternativa alla

detenzione non è possibile o è inidonea, ossia la detenzione come extrema ratio (Corte

Costituzione).

- Circa 20.000 mila detenuti (1/3 della popolazione detenuta) sono detenuti tossicodipendenti o

persone che sono state recluse a seguito dell’applicazione della disciplina sulle droghe T.U 309/

1990

- 21.047 detenuti stranieri, la loro permanenza in carcere per lo più delle volte non è legata alla

condanna penale quanto più per l’impossibilità di applicare una misura diversa e alternativa

- 25% dei detenuti sono del sud o provengono da aree del nord in cui è carente il sistema del Welfare,

ossia luoghi svantaggiati 

Primo periodo: BIENNIO 2013 - 2014 dopo la sentenza Torreggiani del 2014 sono seguiti dei decreti

legge del Governo per far fronte al sovraffollamento carcerario.

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Secondo periodo: BIENNIO 2014 – 2016 il ministero della Giustizia decide di aprire nel maggio 2015 gli

Stati Generali sull’esecuzione penale in cui vi sono stati 18 tavoli (sicurezza, edifici, donne ec..) in cui hanno

partecipato persone influenti in materia e si sono concentrati sulle varie tematiche dell’esecuzione

penitenziario e hanno elaborato una serie di proposte di modifica da presentare per un riforma del sistema

carcerario. 

Terzo periodo: 2017 – 2018 il parlamento ha dato una legge delega (Decreto legislativo) al Governo

(Legge delega 103/2017 che stabiliva principi e criteri direttivi) per la riforma dell’ordinamento penitenziario.

La delega è stata esercitata dal Governo che ha adottato ad ottobre 2018 quattro decreti di riforma (D. lgs

121,122,123,124 ottobre 2018) dell’ordinamento penitenziario che hanno agito sulla legge del 354/1975

apportando delle modifiche. LE FUNZIONI DELLA PENA

Qualunque sistema di esecuzione penale deve rispondere a tre grandi interrogativi: cosa punire, perché

punire e come punire.

1) Cosa punire: le scuole di pensiero che si sono interrogate sulla funzione da attribuire alla pena

giungono a soluzioni opposte per gli ultimi due interrogativi, mentre su cosa punire generalmente si

punisce una condotta illecita – illecito penale e da qui si possono individuare 2 profili del sistema

sanzionatorio quindi si determina :

- Profilo oggettivo: la pena è la legittima sanzione che lo stato va ad irrogare a seguito della violazione

delle sue norme giuridiche, pena inflitta da uno stato come conseguenza della violazione delle

norme penali. Si evidenzia la natura cogente delle norme penali (la loro violazione implica che lo

stato sia legittimato ad irrogare una determinata funzione).

- Profilo soggettivo: l’irrogazione di una sanzione porta allo status di condannato che comporta una

modifica della sfera giuridica del condannato non solo dal punto di vista fisico (reclusione) ma anche

da un punto di vista giuridico ossia una compressione della sfera giuridica e dei diritti del

condannato. 

2) Perché e come punire: hanno visto diverse soluzioni a partire dall’800 due scuole fondamentali la

scuola classica e la scuola positiva. La scuola classica ha elaborato la TEORIA DELLA

RETRIBUZIONE il cui massimo esponente è Francesco Carrara mentre gli esponenti della scuola

positiva hanno elaborato le TEORIE UTILITARISTICHE o TEORIA PREVENTIVA.

- Perché punire? La scuola Classica (teoria retribuzione) dice che la pena si qualifica come un

castigo, una retribuzione che lo stato irroga a seguito di una violazione. Questo perché si parte dal

principio del libero arbitrio, siccome l’uomo è libero di scegliere se rispettare o trasgredire le norme

giuridiche, se sceglie di trasgredire deve essere punito. Diversamente la scuola positiva (teoria

della prevenzione) si punisce non solo per infliggere una punizione al colpevole ma anche per uno

scopo ulteriore ossia quello di evitare la commissione di ulteriori delitti. Questa teoria si sotto

distingue in altre due teorie: la teoria della prevenzione generale e la teoria della prevenzione

speciale (due sotto scuole di pensiero): per i sostenitori della pena come prevenzione generale la

sanzione penale viene irrogata come monito volto ad impedire agli altri appartenenti alla società di

commettere il delitto, ossia portare a conoscenza degli altri le conseguenze della condotta illecita;

diversa la prevenzione speciale in cui la finalità della pena è impedire che colui che ha già

commesso un reato ricada nel delitto, non ha una funzione deterrente sulla generalità dei consociati

ma ha una funzione deterrente nei confronti di colui che ha commesso il delitto.

- Come punire? Per la scuola classica il castigo ossia la pena, seppur necessario, deve essere

legittimo e rispettoso dei diritti dell’uomo, infatti questa scuola critica fortemente la tortura e la pena

di morte. Secondo gli esponenti della teoria della prevenzione generale la pena deve essere

afflittiva, certa, inderogabile e proporzionata alla gravità reato commetto perché deve essere

esemplare e deve orientare la condotta della società che deve aver paura della sanzione penale,

non c’è una modellazione della pena ma deve essere generale. Gli esponenti della teoria della

prevenzione speciale poiché la pena vuole cercare di impedire la commissione di un altro delitto da

parte del reo, in questo caso la pena che dovrà applicarsi dovrà essere una pena che tende al

recupero del condannato, questa scuola parte dal principio opposto del libero arbitrio stabilendo che

l’uomo non è il risultato solo delle sue decisioni ma anche del contesto sociale in cui è inserito quindi

la proporzione al crimine essendo anche derivata dal contesto sociale, la pena deve cercare di

rimuovere le cause della condotta criminale e tendere alla riabilitazione/risocializzazione del

condannato. Per questa scuola, quando la riabilitazione non è possibile, non si esclude la

neutralizzazione della persona con la pena di morte. La pena però deve modellarsi al caso concreto

(indeterminatezza della sanzione).

I padri costituenti della nostra costituzione hanno fatto una sintesi delle due scuole dell’800, il risultato

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dell’unione delle due teorie è l’art 27 co. 3 Cost “la funzione della pena nel nostro ordinamento: le pene

non possono consistere a trattamenti contrari al senso dell’umanità (PRINCIPIO DI UMANIZZAZIONE) che

deriva dalla scuola classica + la pena deve tendere alla rieducazione del condannato (PRINCIPIO DI

RISOCIALIZZAZIONE) deriva dalla scuola della teoria di prevenzione speciale”.

A partire dal 1948 il sistema di esecuzione penale deve assicurare per esplicito obbligo costituzionale che le

pene siano sia umane che tendenti alla risocializzazione, questo articolo non è l’unica nel contesto della

costituzione che riguarda la posizione del condannato ma vi è una complessa architettura costituzionale:

- Art 2 (uguaglianza degli individui) e 3 Cost (uguaglianza formale co. 1 e sostanziale co.2) dal quale

combinato disposto ne ricaviamo un principio fondamentale ossia il PRINCIPIO SUPREMO DI

LIBERTA’ E DIGNITA’ DI OGNI INDIVIDUO. In questi articoli non si parla di condannato, ma sono

fondamentali in materia di esecuzione penale in quanto l’introduzione di questi due articoli conduce

a due conseguenze rilevanti: prima di tutto con l’utilizzo nell’art 2 dell’aggettivo di “diritto inviolabili” si

afferma una pre esistenza dei diritti prima dello Stato ossia che i diritti esistono prima dello Stato e

quest’ultimo ha il diritto di rispettarli anche nel momento in cui vengono violate le norme giuridiche; in

secondo luogo il ruolo che viene attribuito allo Stato nell’art 3 ossia lo Stato non solo garantisce e

riconosce i diritti inviolabili dell’uomo ma rimuove anche gli ostacoli che impediscono o limitano la

realizzazione di questi diritti e assicurarsi che siano effettivamente garantiti (ruolo propulsivo –

attivo).

- Art 13 Cost che tutela la libertà personale definendola “inviolabile”, il co. 2 dice che la libertà

personale si può comprimere solo rispettando due garanzie: la riserva di legge e la riserva di

giurisdizione cioè è ammessa qualsiasi forma di compressione di liberta personale (carcere,

ispezioni, fermi) solo nei casi e nei modi previsti dalla legge (riserva di legge rinforzata) e deve

essere fatta per atto motivato dell’autorità giudiziaria.

Co. 4 è compito della Repubblica punire ogni violenza fisica e morale fatta su persone sottoposte a

privazione della libertà personale.

Da qui la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha elaborato una nozione sempre più ampia di “libertà

personale”, innanzitutto è passata da una visione strettamente fisica (coercizione fisca) della libertà

personale fino ad una concezione più ampia psico- fisica ossia che va a incidere sui profili psichici/soggettivi

della persona. Inoltre ha elaborato anche il principio del minor sacrificio della libertà-

- Art 27 Cost co.1 principio di personalità della responsabilità pena

Co. 2 principio di non colpevolezza

Co. 4 principio del divieto la pena di morte

- Art 117 Cost. co. 1 disciplina il riparto di competenze legislative tra stato e regioni (come modificato

nel 2001), qui è fondamentale ai fini della nostra analisi in quanto questo art determina il

meccanismo secondo il quale le norme sovrannazionali possono entrare nel nostro ordinamento

giuridico. Il co. 1 stabilisce che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel

rispetto della Costituzione e nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli

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obblighi internazionali” disposizione che ha una portata innovativa dirompente in quanto dalla sua

introduzione nel 2001 penetrano nuove norme sovrannazionali e sono fondamentali 3 sentenze della

Corte Cost che ci dice come questi obblighi internazionali penetrano nell’ordinamento:

1) Sentenze Gemelle 348 – 349/ 2017: la Corte chiarisce la forza delle norme internazionali pattizie

(contenute nei Trattati) e dice che quando c’è un contrasto tra la norma di diritto internazionale

pattizio e norma di diritto interno il giudice deve cercare, dopo e se fallito il tentativo di

interpretazione conforme a Costituzione, deve sollevare la questione di incostituzionalità per

violazione art 117 Cost.

2) Sentenza 311/2009 in cui i Giudici della Corte Cost si sono occupati delle norme della Convenzione

europea dei diritti dell’uomo (norma internazionale), e stabilisce che qualora vi è un contrasto tra

norma nazionale e norma della Convenzione si deve sollevare questione di incostituzionalità ma

PRIMA le norme CEDU si devono interpretate dal giudice italiano “secondo l’interpretazione delle

sentenze della Corte Europea dei diritti dell’uomo” [questa Convenzione al suo interno ha un organo

ossia la Corte Edu di Strasburgo che ne vigila l’applicazione]. Solo quando non riesce a superare il

contrasto in via interpretativa si può sollevale la questione di incostituzionalità.

La soft law sono normative di diritto internazionale contenute es. in raccomandazioni (non vincolanti per gli

Stati membri ma esprimono solo una linea di tendenza es. regole penitenziare europee elaborate dal

Consiglio d’Europa nel 2006) e che spesso disciplinano la normativa penitenziaria esprimendo dei principi di

carattere generale. 

DURANTE IL REGIME FASCISTA: Codice Rocco 1930 + Regolamento penitenziario 1931 tutto il sistema

penale era improntato solo o sulla pena di morte o sulla detenzione, non esistevano pene alternative. Nel

carcere erano precluse le visite dei famigliari e altri soggetti non detenuti o non polizia penitenziaria, la pena

aveva una natura puramente afflittiva. Fino alla prima riforma dell’ordinamento penitenziario del 1975 erano

pienamente in vigore queste due normative, sebbene fosse già stata introdotta la Costituzione.

Sul principio di risocializzazione bisogna dividere la giurisprudenza costituzionale in due periodi:

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- Dalla fine degli anni 60 al 1989 in questo primo periodo la Corte Cost ha adottato una concezione

polifunzionale della pena, inoltre la Corte Cost riferisce il principio rieducativo solo al momento

dell’esecuzione penale. L’idea di fondo di questo primo periodo è che la rieducazione non sia in

realtà l’unica funzione della pena, al contrario, dice la Corte cost, la pena assolve

contemporaneamente più funzioni, deve essere anche retributiva e preventiva senza che sia

possibile stabilire un ordine gerarchico delle funzioni (la pena può essere rieducativa, preventiva o

retributiva a seconda del caso concreto). Inoltre, proprio per questa concezione polifunzionale, il

principio rieducativo è inserito solo nel trattamento rieducativo, mentre il principio di umanizzazione è

un principio generale dell’ordinamento e quindi si deve rivolgere anche al legislatore o al magistrato,

il principio rieducativo è un principio che si rivolge solo all’autorità penitenziaria e non al legislatore.

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Sentenza 12/1966 prima della riforma penitenziaria del ’75, la corte dice che l’art 27 co. 3 costituisce un

contesto unitario ma che va coordinato con le altre funzioni della pena, il principio rieducativo va inserito

nell’ambito della pena “umanamente intesa”.

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Sentenza 264/74 sentenza centrale in cui la Corte Cost giudica la compatibilità dell’ergastolo con il dettato

costituzionale del principio rieducativo. La corte legittima la pena dell’ergastolo proprio attraverso la

concezione polifunzionale della pena.

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Sentenza 282/89 anche qui la Corte afferma che la rieducazione è solo una delle funzioni della pena e

soprattutto è una funzione che si esprime solo nell’esecuzione penale.

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- Dal 1990 ad oggi la Corte cost ha superato la concezione polifunzi