Filosofia del diritto - Appunti

Brocardica: I brocardi nelle pastoie del legalismo

Secondo il principio di legalità, se i brocardi non fossero assunti in leggi positive, non possono valere in un ordinamento come il nostro. Ancora adesso, come nel Medioevo, essi hanno un ruolo primario nella formazione del giurista, anche se con qualche imbarazzo, a causa della contro teoria di Kelsen del diritto positivo. Il principio d'autorità è un retaggio dell'età medioevale, e l'obiezione legalistica non regge. L'attività del giurista è argomentativa grazie a pronunce giurisprudenziali, chiose dottrinali e dei principi costituzionali, con una valenza nel tessuto argomentativo.

Sulle base di norme positive di un qualsiasi ordinamento, si arriva a giustificare qualsiasi decisione; l'argomentazione è mediazione fra qualcosa riconosciuto idoneo e qualcosa che l'esperienza rivela ad esso va ricondotto per trovarvi il fondamento. Il principio di connessione tra fatto e diritto vede i fatti come latori di diritto. Non solo le norme giuridiche non sono diritto, ma per quanto contribuiscano ad esprimerlo, sono in ogni caso determinate; il principio costitutivo del diritto va cercato altrove rispetto ad esso (non prodotto del potere legislativo), portando a un impoverimento del diritto e a una dicotomia fatto/diritto.

L'argomentazione è necessaria nell'ipertrofia legislativa per conoscere l'autentica natura del discorso giuridico. Ad esempio, la responsabilità civile in Italia è in una fase di "transazione" con l'argomentazione di danno non patrimoniale, ove giurisprudenza e dottrina hanno già messo mano da tempo, in scontro con la nostra età della codificazione.

I brocardi e il loro contesto storico-giuridico

Un'origine oscura, un fenomeno controverso. Il brocardo è derivato ipoteticamente da:

• Burcardo di Worms: autore di un celebre decreto nell'XI secolo.
• Struttura del brocardo come PRO & CONTRA attraverso procarda.
• Termine latino: BROCCHUS, cioè denti prominenti, destinazione del brocardo alla disputa.
• Radice celtica: BROCC, variegato indistinto screziato.
• Greco: procarta o da protarchia, cioè prima principia.

Questa elencazione non è esaustiva. Il dizionario definisce il brocardo come una regola generale di diritto che in alcune fonti appare come una massima giuridica espressa con precisa concisione, in altre invece contraddittoria e discutibile, con etimologia incerta.

Nel Medioevo, la brocardica o brocarda erano enunciati derivati da materiali giuridici presi dai giuristi che ne apprezzarono l'utilità come sostegno ad un'argomentazione. Baldo degli Ubaldi riteneva che fosse Pilio da Medicina nel XII secolo e che, qualche tempo dopo, esse divennero d'uso comune. Raccolti di Brocardi sono innumerevoli ma Azzone (1230) li aggiunse alla Summa del giurista Aurea brocardica Azionis Bononiensis. Cino Sighibuldi da Pistoia (1336) era un fiero oppositore dei brocardi per la loro costitutiva incertezza.

Cornice storico-giuridica del fenomeno brocardico

La forma brocardo intervenne quando ci fu un'inversione di tendenza e un'esigenza di certezza, con la forma scritta del diritto che prevalse in gran parte dell'occidente, conducendo dall'età del diritto comune medioevale alla moderna età dei codici, contro l'idea del diritto come certezza critica e non statica.

La crisi dell'età altomedioevale: la caduta di Roma portò al problema della coesistenza di popoli differenti, in una situazione di degrado, fame, carestie e stagnazione economica. Fu un'età senza giuristi, con regni effimeri e sommovimenti di ogni tipo, prevalendo la personalità del diritto, eccezione del Lex Romana Wisigothorum, che si sarebbe applicata su base territoriale, tanto alla popolazione visigotiva quanto a quella romana. L'iudex era un proto-funzionario che prendeva atto dell'esito delle ordalie del maggiorente guerriero oppure del quivis de populo onorato dal popolo per la sua saggezza.

Gli avvocati non esistevano, mentre i notai si arrangiavano per far fronte alla necessità di certezza. Generalmente l'esperienza giuridica era orale, e l'iudex doveva applicare le consuetudini che di frequente andavano sottoposte a previa certificazione mediante una inquisitio per testes. Il patrimonio giuridico romano sopravviveva grazie a legislazioni romanico-barbariche, alla compilazione giustinianea e ad altri esempi che fissavano le costumanze barbariche con nuove componenti autoritative come le suggestioni imperiali romane. I Franchi dell'età carolingia definivano la legge come verbum regis, trascrizioni chiamate capitolari della parola del re-legislatore.

Nell'alto medioevo, non esisteva una scienza del diritto, a parte una sotterranea continuità dell'epoca tardo romana. Cominciò l'influenza della chiesa, diffidando delle usanze dei barbari (non romani), proponendosi come propellente della nuova vita politica e culturale dell'Occidente. La chiesa, con il suo crescente peso in Europa, propagava l'eredità classica rischiarata dal Verbo.

Le condizioni di una rinascita furono apporti di civiltà esogene, nuovi assetti socio-politici e una rinascita della scienza giuridica, ma interdetta dall'influenza della chiesa, assorbita dall'etica, dalla logica e dalla teologia. Alcuino di York, riformatore della scuola palatina, tramandava nella retorica, aprendo a una mentalità giuridica per la risoluzione delle controversie civili.

Nell'età altomedievale, lo spirito cristiano permeò il mondo romano barbarico, rendendo sufficientemente omogeneo il tessuto sociale dell'Occidente. Si creò una rinascita tra iustitia (spirito cristiano che prenderà potere diventando principio fondante dell'ordine giuspolitico medioevale attraverso la creazione del sacro romano impero) e pugna dominato dallo spirito barbarico. Il Sacro Romano Impero condizionò tutti i successivi sviluppi della storia occidentale.

L'età altomedievale gettò le basi della civiltà giuridica romano-germanica. Il duello ordalico era simbolo della concezione barbarica di giustizia; a partire dal Capitulare Veronense de quello Iudiciali di Ottone I (967) nacque una trattatistica che giunse fino al rinascimento inoltrato. Della rifioritura bassomedievale, il progressivo rinnovarsi della sensibilità giuridica e la stabilizzazione delle condizioni di vita portarono alla ricomparsa, a metà dell'XI secolo, di nomi di giuristi come Ugone e Guglielmo.

Il rinascimento medievale, in concomitanza con il rinascimento della scienza giuridica, nel secolo legale XII, recuperò e rielaborò programmaticamente con Irnerio e i glossatori bolognesi, i testi integri e genuini del diritto romano-giustinianeo, con una funzione politica, per formare i libri LEGALES: Digestum vetus, digestum novum, codex, tres libri, novellae e libri feudorum. Il Mos Italicus, perfezionato dai commentatori come Bartolo di Sassoferrato, sviluppò glossae sempre più complesse per chiarificare il significato, dimostrando l'attualità del diritto romano come diritto di ragione nella respublica christiana, trovando complemento nel diritto di fede, ossia il diritto canonico. Nel frattempo, la chiesa costituiva un corpus di norme di rilevanza giuridica, grazie alle sentenze tratte dalle sacre scritture, dagli scritti della Patristica e dagli interventi dei pontefici (Decretales), e dalle decisioni delle sue grandi assemblee come la Concordia Discordantium canonum di Graziano nel XII secolo, conosciuto come Decretum Gratiani.

Lo ius civile imperiale e lo ius canonicum formarono il diritto MEDIEVALE, noto come IUS COMMUNE, armonizzatore delle polarità normative temporale e spirituale (impero e papato). La centralità nel pensiero medievale era data dall'idea geometrizzante di ordine del Creato, una visione mistico-meccanicistica della realtà ultima della natura, con il mondo visto come un testo da leggere e interpretare con puntigliosità. Questo si rispecchiava nell'ordine giuspolitico dell'epoca, trasformando il concetto di gerarchia in quello di SOVRANITÀ. La complessità del sistema medievale era determinata dal fatto di essere nato dal "basso".

La spinta universalistica del diritto comune, espressione dell'unità della RESPUBLICA CHRISTIANA, era controbilanciata da un reticolo di IURA PROPRIA, dove l'universalismo non negava il pluralismo, ma lo postulava. L'immagine della schizofrenia medievale di Bernardo di Chartres rappresenta i medievali come nani sulle spalle di giganti: nonostante la disparità di statura, riuscivano a vedere più in là di essi. Il mondo medievale trovava un punto di equilibrio nel principio di autorità, permettendo di fare esperienza concreta di ciò che trascende la realtà, cioè Dio e i suoi segni, attraverso un convegno tra fede e ragione. Partendo dal campo del CERTO, ossia i testi costitutivi del diritto comune, si pensava di gestire ciò che stava al di fuori, nel campo del particolare e del probabile.

Le glossae supportavano lo sviluppo di un'autonoma ratio giuridica a fronte dell'auctoritas che era contenuta nel testo di ascendenza romanistica. La ratio dei testi dei glossatori viveva grazie alla riproposizione dei loro stessi profili di incertezza. L'adozione da parte dei giuristi della forma-quaestio era un'aporia generata dal contrapporsi di affermazioni tra loro contraddittorie, tratto distintivo della scolastica medievale, spesso accostata ai brocardi stessi dai grammatici, come Pillio da Medicina con le sue famose Quaestiones, ma anche quelle di Azzone.

Ai brocardi venne attribuito sempre maggior rilievo, in quanto incrinavano e rafforzavano al tempo stesso il diritto comune. I brocardi erano connaturati nell'iter logico adottato a fini didattici da Giovanni Bassiano e successivamente da Odofredo. Una nuova figura professionale fu forgiata dalla realtà: lo STUDIUM, che corrisponde alla nostra università.

La figura del giurista

La creatività dei giuristi consisteva nel tradurre la costituzione nascosta in regole vive ed efficaci per la vita, determinando una certa ambigua solidarietà della scientia juris rispetto al potere costituito, il quale spesso promosse gli studia. La formazione dei giuristi avrebbe sostenuto il processo di centralizzazione amministrativa nel moderno Stato, portando alla spersonalizzazione del potere politico con l'intento di farne un'entità astratta. Esso divenne poco a poco un funzionario al servizio delle norme imperative, perdendo l'estro logico-argomentativo che gli era proprio.

Federico I di Svevia avrebbe interrogato i quattro allievi di Irnerio per avere un parere sui diritti a lui competenti in quanto imperatore. Venne premiata la condiscendenza prestata dal giurista. Ruggero Bacone criticava i "mechanici", che studiavano solo gli editti di re ed imperatori, raramente immuni da ruditas bestialis. C'era una consapevolezza medievale che allo sforzo combinato delle prospettive dei punti di vista non si poteva sostituire una ragione individuale. Il tentativo di risolvere il diritto nei codici statuali voluti dal sovrano portò alla vanificazione dell'apparato logico-giuridico della trattazione logico-giuridica attraverso concetti come causa, natura, ratio e aequitas, cercando di mantenere distanti l'esperienza giuridica dai dettami del potere costituito.

L'autunno del medioevo giuridico

Con i successori dei Glossatori, cioè commentatori e post-commentatori, si consolidarono le loro posizioni, con maggiore disinvoltura nell'approccio ai testi sacri, integrando grazie a Bartolo di Sassoferrato il complesso ius proprium, che acquisiva sempre più importanza. In realtà, i glossatori avevano sempre cercato di rimanere aderenti ai libri legales; questa estrema professione di fedeltà, quando non li aveva stimolati a rivivere i testi, li aveva portati a soffocarli con glosse sovrabbondanti e sostitutive degli stessi.