Bentham - Le origini del positivismo giuridico

L’utilitarismo inglese e la riforma della common law

Prima di incentrarci sul pensiero di Bentham, dobbiamo delineare la situazione della

diffusione delle codificazioni nei tre paesi principali: Germania, Francia e Inghilterra.

- In Germania non si concretizza la codificazione a causa dell’opposizione di illustri

giuristi della scuola storica de diritto, come Savigny: secondo la sua teoria, un cambiamento

del sistema giuridico, quindi con la probabile instaurazione delle codificazioni, è auspicabile

solamente in un’epoca in cui il livello civile e culturale del paese sia molto superiore a quello

delle epoche passate, condizione non soddisfatta dalla Germania di quell’epoca: quindi, una

codificazione avrebbe rappresentato solamente la cristallizzazione del diritto corrotto

caratteristico di quel periodo di decadenza giuridica che la Germania contemporanea a

Savigny stava vivendo.

- In Francia si attua la codificazione senza una vera e propria teoria della codificazione.

- In Inghilterra non vi fu la codificazione, ma fu elaborata la più ampia teoria della

codificazione, a opera di Bentham, che per questo viene chiamato “il Newton della

legislazione” (gia nel 600’ in Inghilterra si ebbe il maggior teorico dell’onnipotenza del

legislatore: Hobbes)

Adesso possiamo delineare i principi fondamentali che si trovano alla base del pensiero

Benthamiano, cioè l’etica e la legge.

- L’etica è lo strumento attraverso il quale l’uomo consegue nel modo migliore il proprio

utile (etica utilitaristica). Infatti Bentham propone come dottrina morale l’utilitarismo, e si

avvale della frase “massimo utile per il maggior numero di persone”, evidenziando

l’influenza subita dall’utilitarismo di Beccaria.

- La legge è una dichiarazione di volontà accompagnata da una minaccia di sanzione

(l’unico elemento che permette il rispetto delle regole). Le sue qualità essenziali sono la

chiarezza e la brevità (prendendo in considerazione tale caratteristiche diventa evidente

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l’influenza che Bentham subisce riguardo alla legge da parte delle concezioni illuministiche).

Il suo scopo è quello di regolare la condotta umana (la condotta dei cittadini).

Bentham delinea due tipi di giurisprudenza:

a) expository jurisprudence (o teoria del diritto espositiva), che si occupa di ciò che il

diritto è. Si divide in:

- locale: quando si prendono in considerazione le caratteristiche fondamentali di uno

specifico ordinamento giuridico.

- generale: quando si prendono in considerazione le caratteristiche fondamentali

comuni a tutti gli ordinamenti giuridci.

La distinzione locale-generale corrisponde alla divisone particolare-genrale di Austin.

b) censorial jurisprudence ( o teoria del diritto censoria), che si occupa di come il diritto,

assumendo dei principi come criteri valutativi, in questo caso il principio dell’utilitarismo,

dovrebbe essere.

Bentham vive in un’epoca in cui l’Inghilterra è caratterizzata dal predominio del diritto

comune, quindi della common law. Egli quindi, affinché si realizzino le codificazioni, ha

bisogno di trovare dei difetti nel diritto comune, casistica e a asistematico. Bentham critica la

common law e trova dei difetti in essa, che possono essere riassumibili in 5 punti

fondamentali:

- incertezza del diritto, che implica l’impossibilità di prevedere le conseguenze degli

eventuali comportamenti dei cittadini; elemento che si trova in contrasto con la “certezza

del diritto”, concetto fondamentale e alla base di ogni ordinamento che si basi sul diritto

stesso.

- retroattività del diritto comune, il che ha come conseguenza il fatto che le norme “ex

novo” emesse dai giudici regolano anche i casi precedenti; elemento che si trova in contrasto

con uno dei pilastri del pensiero liberale, cioè il principio di irretroattività del diritto.

- il fatto che non si basi sull’utile: l’unico soggetto che può porre la legge in base

all’utilità generale è il legislatore. I giudici, regolamentando le controversie non tengono

conto degli interessi in gioco nel singolo caso, basandosi esclusivamente sui precedenti.

- il giudice (l’interprete) non può regolamentare tutte le controversie in quanto non può

avere competenze per quanto riguarda tutti gli ambiti del diritto. Mentre affidandosi al

diritto legislativo scritto, la redazione di ogni parte del codice sarebbe affidata a soggetti di

competenza specifica (competenti per materia).

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- i cittadini non possono controllare la produzione del diritto da parte dei giudici:

questo è un problema di natura politica, che indica che il diritto non è espressione della

sovranità popolare. Secondo Bentham invece, il diritto deve essere espressione della

sovranità popolare attraverso la rappresentanza di un organo, cioè il Parlamento.

Dopo aver criticato la common law e aver trovato importanti difetti in essa, Bentham

propone una riforma e una riorganizzazione del diritto comune (casistico e sistematico)

attraverso una codificazione completa divisa in tre parti: diritto civile, diritto penale e diritto

costituzionale. Secondo Bentham, il modo ideale per produrre questa “codificazione

completa”, sarebbe affidare la sua redazione a un solo individuo: un soggetto di integrità

morale, di sani principi e che sia in grado di rendere il diritto chiaro e comprensibile per tutti.

(analizzando le qualità di questo soggetto, si potrebbe concludere che Bentham intendesse se

stesso come individuo ideale per questo scopo). Bentham afferma che la creazione di questa

codificazione potrebbe essere affidata anche a uno straniero, anzi forse sarebbe meglio, perché

uno straniero sarebbe libero dai pregiudizi locali che caratterizzano inevitabilmente i cittadini

romani. (questo concetto però non è del tutto giusto, in quanto uno straniero non

conoscerebbe in modo approfondito le esigenze dei cittadini romani, e anche trascorrendo il

tempo necessario per conoscerle, nascerebbero in lui ,anche involontariamente, quei

pregiudizi locali che non lo renderebbero adatto alla redazione del codice, secondo Bentham)

L’utilitarismo Benthamiano, tipicamente inglese, e i principi della scuola storica del

diritto (Savigny) saranno confrontati da Austin, che fa da mediatore fra questi due argomenti,

e rappresenta anche il fondatore principale del positivismo giuridico.

La differenziazione tra “expository jurisprudence” e “censorial jurisprudence”

corrisponde alla distinzione che Austin fa tra la “giurisprudenza” e la “scienza della

legislazione — come “l’expository jurisprudence locale/generale Benthamiana sta alla

“giurisprudenza” paritcolare/generale Austiniana.

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