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Invece, gli avventisti e gli ebrei hanno ottenuto il sabato come festività: nelle imprese i lavoratori hanno diritto di fruire su

richiesta del giorno sabbatico (salve, però, le esigenze di servizio essenziali) e nella scuola sono giustificate le assenze degli

alunni avventisti o ebrei nel giorno del sabato. Secondo la dottrina prevalente queste norme hanno carattere speciale, quindi

non apportano una variazione nel computo dei termini legali.

Per Tedeschi il riposo sabbatico o le rispettive festività o costumanze non costituiscono tipi di obiezione di coscienza, ma

piuttosto una mera applicazione dei principi di libertà religiosa e di eguaglianza, sul presupposto che il nostro non è uno

Stato confessionale ma laico e non può pertanto conformare la propria vita sociale ai dettami di un'unica confessione.

ARTICOLO 19 COST. – DIRITTO DI PROFESSARE LA PROPRIA FEDE RELIGIOSA

Anche in assenza dell'art.19 Cost, la libertà religiosa sarebbe garantita dagli artt.15, 17, 18 e 21, rispettivamente sulla libertà

di corrispondenza, riunione, associazione e manifestazione del pensiero, tutte esercitabili anche in materia religiosa.

Allo Stato viene richiesto di rispondere non solo alle esigenze dell’individuo, ma anche a quelle del gruppo o confessione a

che siano rispettate le proprie tradizioni e la propria identità culturale; in una società davvero democratica il desiderio di

differenziazione è visto come lecito, per cui, ad esempio, è ammissibile che il gruppo religioso chieda agli adepti di vivere

di elemosina. Tuttavia, il valore che le regole di comportamento del gruppo possono avere nel nostro ordinamento trova il

limite dell’ordine pubblico, per cui, se l’attività del gruppo viola regole o valori fondamentali, deve essere repressa: è il

caso del gruppo religioso che chieda agli adepti di prostituirsi per allargare il gruppo stesso.

La comunità degli Amish, stanziata negli USA, vive come si viveva nel ‘700, senza l’elettricità, girando in calesse, senza

usare penne Bic... Gli Amish chiedono che i loro figli non vadano alla scuola pubblica, dove verrebbero a contatto con il

progresso e quindi potrebbero essere deviati. Da qui il braccio di ferro con lo Stato della Pennsylvania, che è venuto

incontro alle loro richieste a determinate condizioni: resta l’obbligo di frequentare la scuola pubblica, ma con orari ridotti.

Con gli Amish è stato possibile trovare un accordo, ma non è sempre questo il caso; ad esempio, in Italia, i Testimoni di

Geova non vogliono che i loro adepti partecipino alle votazioni elettorali ma, se tutta la popolazione fosse testimone di

Geova, si sovvertirebbe l’ordine dello Stato. Ancora, la Chiesa Cattolica vorrebbe l’abrogazione delle leggi sull’aborto e sul

divorzio, ma sarebbe inaccettabile togliere queste possibilità a chi non è cattolico.

In conclusione, sono possibili dei limiti alle richieste dei gruppi religiosi, ma devono essere dettati da severissime esigenze.

ARTICOLO 19 COST. – DIRITTO DI FARE PROPAGANDA

La libertà religiosa per l’agire comunicativo-persuasivo, cioè il diritto di fare propaganda (che, ad esempio, manca nella

costituzione greca), ha incontrato dei limiti molto grandi negli anni passati, soprattutto perché la giurisprudenza applicava in

maniera rigorosa e cieca 2 articoli, l’art.113 Leggi di pubblica sicurezza e l’art. 402 cp.

Il primo, che prevedeva un’autorizzazione di volta in volta per la distribuzione di volantini, opuscoli e altri strumenti

propagandistici effettuati dagli acattolici, è stato eliminato dalla Consulta perché in contrasto con l’art 19 Cost.

Il secondo condannava il vilipendio contro la religione dello Stato, e veniva utilizzato per limitare fortemente il diritto di

fare propaganda, perché si riteneva che costituisse vilipendio negare drasticamente i dogmi della fede cattolica, a meno che

le critiche non si fondassero su motivi seri. Dunque, uno slogan immotivato era da condannare: ad esempio, dire Il Papa ha

sbagliato a condannare l’aborto era considerato vilipendio. Anche l’art. 402 è stato eliminato dalla Consulta.

SCIENTOLOGY

Oggi tutte le confessioni hanno diritto di accedere ai mezzi di comunicazione radiotelevisiva e di fare propaganda con

metodi e tecniche corrette, quindi non con tecniche di manipolazione dell’individuo. Non è lecito l'indottrinamento forzato,

intendendosi con esso la partecipazione acritica del soggetto a una determinata fede religiosa; il problema è che l’art.603 cp

relativo al plagio è stato (purtroppo, per Balbi) dichiarato incostituzionale, e quindi c’è un vuoto nella nostra legislazione.

Dobbiamo tener distinte due ipotesi:

1) un’attività fatta con mezzi non idonei, sicuramente illeciti: il soggetto viene condizionato fortemente dal gruppo, subisce

un vero e proprio lavaggio del cervello e quindi aderisce al gruppo religioso. In tale caso, l’ordinamento deve difendere il

soggetto debole, ma vi è il pericolo che tale tutela venga strumentalizzata e che il Governo di una nazione la usi a pretesto

per perseguitare un movimento religioso. Venuto meno l’art.603, v’è chi ritiene si possa applicare l’art.605 cp, che punisce

il reato di sequestro di persona (quando il soggetto è isolato dalla famiglia, dal gruppo di amici, etc). Molte famiglie di

soggetti che hanno subito il lavaggio del cervello, in America, affidano i figli a gruppi di esperti che dovrebbero effettuare

un controlavaggio del cervello (deprogrammazione). In America i giudici sono stati chiamati a giudicare genitori e

deprogrammatori, e hanno mostrato benevolenza nei loro confronti pronunciandosi con sentenze assolutorie.

2) un’attività illecita per raggiungere fini non religiosi, ma economici: il soggetto entra nel gruppo religioso, che lo

condiziona allo scopo di perseguire un vantaggio economico, spingendolo a dedicare energie personali e patrimoniali per lo

sviluppo della comunità religiosa. Nel caso di Scientology, che vende il proprio messaggio religioso, spesso si è applicato

l’art.640 cp (truffa), che punisce chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procuri a sé o ad altri un

ingiusto profitto. Nello specifico, Scientology si fa pagare dei corsi di perfezionamento della mente umana e dei corsi

superiori, di accademia, che costano di più; infine il soggetto raggiunge finalmente delle sedute di auditing.

Scientology crede nella reincarnazione, e che siamo oppressi dalla nostra vita precedente e viviamo male per questo. Il

problema è individuare cosa fa vivere male il soggetto, e a questo scopo viene utilizzato un apparecchio, l’E-meter o

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elettro-psicometro, che funziona attraverso un interrogatorio. Ad esempio, se si parla della Guerra dei Cent’Anni, se

l’apparecchio vibra vuol dire che il soggetto ha partecipato a quella guerra. A questo punto bisogna purificare il soggetto da

queste immagini negative attraverso delle saune, che talora hanno quasi portato alla morte del soggetto.

Il Tribunale di Milano per primo dispone il rinvio a giudizio di alcuni scientologisti che venivano accusati di

circonvenzione di incapace, estorsione, truffa e associazione per delinquere. Essi, per fiaccare la volontà dei soggetti e

convincerli ad aderire e finanziare Scientology, avevano fatto telefonate continue (anche 200-300 al giorno), si erano

presentati al loro domicilio rifiutandosi di lasciarlo finché non avessero ottenuto la firma, addirittura alcuni erano stati chiusi

in una stanza nella propria abitazione.

Il Tribunale di Milano ha innanzitutto affermato di essere incompetente in materia religiosa, ritenendo che al giudice non

spetti di valutare se il contenuto di Scientology sia o meno religioso, ma solo le modalità di azione degli appartenenti a

Scientology. Nel caso di specie, ha escluso l’associazione per delinquere ma ha condannato alcuni soggetti per truffa.

La Corte di Appello, invece, ritenne sussistente il reato di associazione a delinquere; in un passaggio della motivazione, la

Corte ha ricordato che gli adoratori della dea Kalì professavano sicuramente un’idea religiosa, che però prevedeva il

sacrificio di vite umane proprio come mezzo per professare e fare religione. Ebbene, gli inglesi, sicuri assertori di ogni

libertà personale, hanno represso senza pietà una simile religione. Con queste premesse si vuole dire che, nell’esaminare

la condotta degli aderenti a Scientology per stabilire se essa sia o meno riconducibile ad un’associazione criminosa, non

ha alcun rilievo né interesse ricostruire l’esatta natura delle idee professate.

Balbi concorda con questo orientamento; purtroppo, la Cassazione ha cassato la sentenza della Corte d’Appello, osservando

che è necessario preliminarmente accertare la natura Scientology. Infatti, una volta riconosciutale la qualifica di confessione

religiosa, non si può più parlare di associazione per delinquere, tranne che si dimostri che i soggetti si erano messi

d’accordo per delinquere. Il problema è che è difficile tracciare una definizione di confessione religiosa, anche perché

manca un registro delle confessioni, che indichi anche i criteri per accedervi, come quello che è stato creato in Spagna;

parte della dottrina ritiene che il costituente, per evitare discriminazioni, abbia inteso riferirsi a qualsiasi gruppo, ma Balbi

non è d’accordo, in quanto sarebbe ingiusto che lo Stato riconoscesse privilegi economici e giuridici a qualsiasi gruppo che

si affermi confessione religiosa. Sicuramente conta molto l’animus degli aderenti di costituire una confessione religiosa,

ma, viste le conseguenze del riconoscimento come confessione (in termini di esenzioni, benefici fiscali, etc.), sono necessari

altri criteri e l’ultima parola spetta allo Stato. Il vero problema è la difficoltà di individuare questi criteri. Il parlamento

europeo nel 1984 ha affermato che non si può considerare confessione un gruppo che accoglie i minori, inneggia alla

violenza e/o non permette di avere contatti con parenti ed amici, di chiedere consigli ad un avvocato, di abbandonare

liberamente il gruppo stesso. In ogni caso una confessione deve presentare un'organizzazione interna e dei rappresentanti, e

un ordinamento giuridico che non contrasti con l'ordinamento dello stato. Sono stati proposti il criterio:

- quantitativo, che guarda al numero di adepti, ma la prima chiesa cattolica fu fondata da soli 12 apostoli.

- storico, ma anche questo non è determinante

- dell'opinione pubblica, ma utilizzare questo criterio è un errore in quanto nella maggior parte dei casi si tratta di

un'opinione conservatrice derivante dall'influenza della chiesa cattolica (ad es. non riteniamo gruppo religioso quel gruppo

che non presenta la figura del prete...).

Per Balbi, invece, non bisogna cercare una nozione prestabilita di confessione religiosa, ma individuare un modello ideale di

confessione cui fare riferimento per valutare i gruppi. Il funzionario che riceve la domanda dalla confessione religiosa che

chiede intesa, dovrà verificare se il gruppo si avvicina o meno a quel modello. Questo presenta come elementi necessari: un

codice morale, un coinvolgimento esistenziale, un minimo di organizzazione e soprattutto il rapporto con il sacro. Il sacro è

qualcosa di indefinito, legato in qualche modo alla religiosità, e la procedura di accostamento ad esso viene definita rito. In

particolare, solo alcune persone posso avere stretto contatto con il sacro (ad esempio, solo i sacerdoti possono toccare l'ostia

consacrata). Le cose sacre possono essere sia individui, che oggetti o luoghi. In tutte le religioni c’è il sacro, anche nel

Buddhismo che non crede nell’essere trascendente. Quando c’è una cosa sacra, intorno ad essa nasce il rito.

Naturalmente non tutte le cose di una determinata specie sono sacre: non tutto il pane o tutta l’acqua sono sacre. Solo una

determinata specie diventa sacra, come l’ostia consacrata nel rito cristiano cattolico.

Il legislatore ha previsto una disciplina particolare per le cose sacre, come l'art.831 cc.

Nel 1996 la Corte di Appello di Milano ha condannato di nuovo gli imputati per associazione a delinquere, escludendo che

Scientology costituisse una religione, in base alla sent.n.195/93 della Consulta, che ha indicato alcuni criteri che, sebbene

non esaustivi, possono valere ed identificare, nell'ambito delle varie e multiformi aggregazioni presenti in un determinato

contesto storico e sociale, quelle a cui va riconosciuta la qualifica di confessioni religiose:

1) presenza di un intesa con lo Stato (tale criterio può risultare banale perché l'esistenza di un'intesa dimostra che lo Stato

ha già valutato e definito il gruppo come confessione), che non c’era e non c’è

2) precedente riconoscimento pubblico (che si ha in base o

- all’art.2 della legge sui culti ammessi, prevede che gli istituti di culto, diversi da quelli della religione cattolica, possono

essere riconosciuti dallo stato come persone giuridiche, il che presuppone la valutazione della loro religiosità

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- a delle sentenze, anche dei giudici tributari, che abbiano valutato il gruppo come confessione religiosa): per la Corte

d’appello mancavano

3) comune considerazione: la Corte sbaglia, identificando la comune considerazione con l'opinione pubblica; questa,

essendo legata a schemi derivanti dalla tradizione cristiana, chiaramente non può ritenere Scientology una confessione.

L'aggettivo comune va invece inteso come condiviso da una cerchia di esperti (opinio doctorum)

4) presenza di uno statuto: (Secondo il prof vi è più che altro un obbligo di organizzazione, perché è possibile che un

gruppo sia organizzato non statutariamente, attraverso norme consuetudinarie (un comportamento ripetuto e compiuto in

una determinata circostanza con la convinzione psicologica di rispondere ad un obbligo giuridico). Del resto, ex art.8 co.2,

le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i proprio statuti, quindi hanno il

diritto, non il dovere, di darsi uno statuto. Ogni gruppo religioso nasce in maniera inorganica (basti pensare ai 12 apostoli),

quando più persone si riunisco intorno ad una pietra (fase inorganica); l'organizzazione subentra successivamente, con le

celebrazioni, i canti (fase organica). Il riferimento alla religione non era previsto nel primo statuto di Scientology, ma è

stato inserito solo dopo, il che viene visto dalla Corte d'Appello come uno stratagemma dell'organizzazione per farsi passare

come una confessione religiosa.

Inoltre, per la Corte, Scientology non corrispondeva alla definizione di confessione religiosa di Finocchiaro ( un gruppo

forte e organizzato che ha la concezione originale del mondo, dell'essere supremo etc; proprio il concetto di originalità

distingue la confessione da una semplice associazione religiosa, che non ha una propria originale concezione del

trascendente. Ad esempio, l’azione cattolica non è una confessione, perché ha una concezione del mondo derivante dalla

concezione originale della chiesa cattolica.). Tuttavia la Corte, sbagliando, va oltre la definizione di Finocchiaro, e afferma

che la confessione religiosa è quella che tende alla salvezza dell’anima dell'uomo.

Nel 1997 la Corte di Cassazione ha riannullato la sentenza della Corte d’Appello di Milano, ritenendo sbagliata la sua

definizione di confessione religiosa, perché presupponeva l'esistenza di un essere supremo e faceva riferimento alla salvezza

dell'anima, 2 elementi assenti in alcuni gruppi religiosi. In effetti, lo stesso Finocchiaro, in seguito a questa sentenza, ha

cambiato la definizione: se in un primo momento ha parlato di essere supremo e di trascendenza, in seguito ha fatto

riferimento anche al concetto di immanenza; altrimenti avrebbe escluso religioni come il buddhismo, il taoismo etc. Infatti,

bisogna distinguere tra gruppi religiosi e gruppi ateistici: questi ultimi non credono nell'immanenza e nella trascendenza ma

in alcuni casi hanno chiesto riconoscimento da parte dello Stato sulla base dell'art.8 Cost.

Inoltre, la Cassazione sottolinea che i riconoscimenti pubblici c'erano stati (sentenze di giudici ordinari ma soprattutto

tributari) e che la comune considerazione fa riferimento all’opinione degli esperti (su questo punto non aveva tutti i torti).

Con la sent.4780/2001, pur lasciando trapelare in più punti il proprio scontento e la sensazione di essere costretta a seguire

la decisione della Cassazione, la Corte d’Appello di Milano si allinea a quanto affermato dalla Corte Suprema e riconosce a

Scientology la qualifica di confessione religiosa. Una volta accertato che Scientology perseguiva fini leciti, che i

comportamenti devianti non sono emersi nell'ordinarietà e che gli operatori devianti non si sono mai avvantaggiati delle

violazioni commesse, una corretta valutazione del contesto impone di riconoscere che la reiterazione delle violazioni ha

avuto un andamento casuale, originato dal clima emulativo che a un certo punto ha caratterizzato la condotta dei venditori

impegnati in una vendita dura basata su quel tipo di insistenza che tende alla resa del cliente per stanchezza. Pertanto, la

Corte d’appello conferma la sentenza di I grado in punto a insussistenza di un sodalizio criminale fra gli imputati.

LIBERTÀ DI CULTO

L'art.19 Cost. prevede il diritto di esercitare in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon

costume. Oggi ciò è pacifico, ma la legislazione sui culti ammessi prevedeva molte restrizioni:

1) per aprire un tempio era necessaria un'apposita autorizzazione, rilasciata dal governo solo a condizione che la confessione

rispettasse le concrete esigenze della popolazione e fosse economicamente autosufficiente

2) la riunione dei templi poteva avvenire liberamente, ma solo se l'apertura del tempio era stata autorizzata e la riunione

fosse fatta avanti ad un ministro del culto di quella confessione, la cui nomina era stata approvata dal governo.

3) gli atti dei ministri del culto acattolico potevano (e, per le confessioni che non hanno stipulato intese, possono) avere

rilevanza nel nostro ordinamento solo se la sua nomina era stata approvata dal governo.

Ci sono stati dei tentativi per scardinare un sistema del genere, ma negli anni '50, di fronte alle domande delle confessioni

acattoliche, il Ministero dell'interno affermò che l'art.19 non aveva valore precettivo e, addirittura, la Cassazione lo definì

norma di applicazione non immediata. Solo nel 1958 la Consulta eliminerà queste norme (salvo casi particolari): oggi

qualsiasi gruppo religioso, anche senza intesa, può aprire un tempio, fare riunioni ecc. senza bisogno di un’autorizzazione.

Altro problema relativo all'esercizio del culto è legato al fatto che l’art.831 co.2 cc sulla destinazione degli edifici di culto si

riferisce solo a quello cattolico, per cui ci si chiede se sia estensibile anche alle confessioni acattoliche. Un’interpretazione

rigorosa farebbe propendere per il no, anche se la situazione attuale sembra irragionevolmente discriminatoria.

Ancora, i comuni, quando stabiliscono i piani regolatori, devono adibire aree per la costruzione di chiese e templi. C'è il

grosso problema di stabilire a quale confessione concedere l'autorizzazione alla costruzione ed eventuali contributi.

In assemblea costituente si è bocciata l'idea di un richiamo all'ordine pubblico nell’art.19, prevedendosi come unico limite

il buon costume (quindi sono vietati riti che offendono la dignità, libertà sessuale, l'onore sessuale, il pudore etc). È pertanto

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incostituzionale l'art.1 della legislazione sui culti ammessi, che consente le riunioni dei culti acattolici purchè non professino

principi o seguano riti contrari al buon costume, all'ordine pubblico e ai principi del nostro ordinamento.

La Consulta, nella sent.n.440/95, ha fornito un concetto elastico di buon costume, riferendosi ad un insieme di precetti che

impongono determinati comportamenti nella vita di relazione, la cui inosservanza violi il pudore sessuale. Il problema è se

sia possibile valutare preventivamente la conformità al buon costume del contenuto ideologico della confessione religiosa e

dei riti previsti nello suo statuto; per Balbi ciò non è possibile, a meno che non si tocchino gli aspetti vitali dello Stato. Sarà

invece il giudice a compiere un controllo successivo. Allo stesso modo, la polizia potrà intervenire solo quando sia certo che

si stiano per compiere riti contrari.

LIBERTÀ RELIGIOSA NEI DOCUMENTI INTERNAZIONALI

Lo Statuto delle Nazioni Unite del 1945 afferma che tutti sono uguali, senza distinzione di sesso, di razza e di religione.

La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo del 1950 (entrata in vigore in Italia nel 1955) garantisce la libertà religiosa,

ma la vera particolarità è che, in caso di violazione, è previsto sia il ricorso individuale che interstatale. L’ammissibilità del

ricorso viene valutata da una commissione di 3 giudici, mentre il collegio giudicante ne conta 7; le sentenze hanno valore

vincolante e obbligatorio per gli Stati membri.

L’art.9 CEDU stabilisce che ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero (in cui rientra la tutela degli atei e degli

indifferenti), di coscienza (non prevista espressamente alla nostra Costituzione), e di religione. Tale diritto include la

libertà di cambiare religione o credo e di manifestare la propria religione o credo individualmente o collettivamente (si

tutela non solo l'individuo ma anche le formazioni sociali, gli ordini religiosi), in pubblico o in privato mediante il culto,

l'insegnamento e tramite l'osservanza di riti (tutto ciò rientra nell'art.19 Cost.). Sono però previste delle restrizioni: la

libertà di manifestare la propria religione o credo non può essere oggetto di restrizione diverse da quelle stabilite da

legge e costituenti misure necessarie in società democratica, per la pubblica sicurezza, la protezione dell'ordine, della

salute o della morale pubblica (si torna al buon costume) e della protezione dei diritti e della libertà altrui.

La Corte EDU si è comportata sempre in maniera lungimirante, ad esempio condannando per violazione dell'art.9

- la Repubblica di San Marino, perché i suoi deputati della giuravano sul Vangelo

- la Grecia, che ha vietato l'apertura di locali da adibire a templi per i testimoni di Geova.

Invece ha ritenuto legittimo, perché motivato dall'ordine pubblico, il fatto che la Turchia abbia eliminato i simboli religiosi

dalle università e proibito l'ingresso all'università alle ragazze con il velo e ai ragazzi con la barba.

PRINCIPIO DÌ LAICITÀ

La Costituzione non dice espressamente che il nostro è uno Stato laico, anzi contiene un richiamo ai patti lateranensi, il che

non è in sintonia con i caratteri di uno Stato laico, ma bisogna considerare che in Assemblea Costituente, oltre a chi non

voleva tale richiamo, v'era chi, come il professor Petroncelli, voleva addirittura che il nostro Stato fosse definito cattolico.

La Consulta, nella sent.n.203/89, ha affermato che il principio di laicità si desume dagli artt.7, 8 e 19 ed è un principio

supremo dell'ordinamento costituzionale, quindi immodificabile, precisando però che laicità non vuol dire indifferenza

dello Stato di fronte al fenomeno religioso, né semplice garanzia dell'esercizio della libertà religiosa, perché uno Stato

laico si deve porre al servizio delle concrete esigenze religiose del cittadino (laicità positiva).

In questa sentenza la Corte ha affrontato il problema della legittimità dell'art.9 Conc., che prevede l'insegnamento della

religione cattolica nelle scuole, e che molti ritenevano incostituzionale perché esorbita dalla funzione garantista. La Corte

invece ha ritenuto la norma legittima, perché rispondente al principio di laicità come dalla stessa definito; inoltre, posto che

è prevista la possibilità che i genitori chiedano per i propri figli l'insegnamento di particolari materie, la Corte ha ritenuto

che ciò sia possibile anche per la religione cattolica. È stato osservato, in chiave critica, che in tal modo c’è il rischio che la

confessione più forte prevalga sulle altre, ottenendo più mezzi. Balbi ammette tale rischio, ma nota che esistono degli

strumenti di tutela, perché tutto passa attraverso il Parlamento. Inoltre, sempre per Balbi, è meglio utilizzare la funzione

interventista congiuntamente a quella garantista, piuttosto che la sola funzione garantista.

La Consulta, di fronte agli orientamenti contrastanti, negli anni 90 ha chiarito che il principio di laicità richiede equidistanza

ed imparzialità dello Stato rispetto alle confessioni religiose. Per esempio, se il Comune riceve una stessa richiesta da parte

di 2 soggetti portatori di handicap appartenenti a 2 confessioni diverse, dovrà comportarsi nello stesso modo con entrambi.

Posto che uno Stato laico rifiuta un sistema di valori che venga dall'esterno (mentre lo Stato assoluto abbracciava in toto i

valori della Chiesa), ci si chiede se abbia dei valori propri; in merito abbiamo due opinioni.

1) alcuni autori affermano che lo Stato laico non dovrebbe avere valori

2) secondo l'opinione prevalente (che Balbi abbraccia), invece, lo Stato laico ha dei valori, quelli in cui si riconoscono tutti i

cittadini , tra cui il rispetto della libertà religiosa, dell'ateismo, di tutte le confessioni. Accanto a questi valori esistono anche

dei principi metodologici, come il metodo democratico e il pluralismo, valori inscritti nel DNA stesso dello Stato, e perciò

irrinunciabili e immodificabili (a meno che non si cambi la forma di stato).

Di fronte ai valori che sono propri solo di una fetta della popolazione, lo Stato vota delle leggi neutre, cioè che possono

essere fruite da tutti in quanto danno la possibilità a chi si affida a valori diversi della maggioranza di poter esercitare un

diritto, ad esempio la legge sul divorzio o sull'aborto (si parla di fruizione etica delle leggi neutre). Quindi uno Stato laico

non deve imporre l'opinione religiosa della maggioranza (il nostro stato in alcune circostanze ha agito così, in altre no).

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Per Tedeschi, il nostro non è uno Stato laico fino in fondo perché è pervaso da un confessionismo strisciante, dimostrato da

- le feste religiose, ma per Balbi è naturale che si seguano le usanze della religione più diffusa nello Stato.

- l’eccessivo ricorso alla legislazione bilaterale: Tedeschi vorrebbe che lo Stato utilizzasse la legislazione unilaterale, ma per

Balbi il principio di bilateralità non è superabile a meno che non si attivi un procedimento di revisione costituzionale per gli

artt.7 e 8. La bilateralità è rischiosa, ma anche la legislazione unilaterale presenta dei rischi, perché tutto passa attraverso il

Parlamento, ove non sono rappresentate tutte le confessioni religiose. Quindi, per Balbi, la mortificazione della legislazione

unilaterale non è un esempio di confessionismo strisciante.

- la riserva a favore dei tribunali ecclesiastici e la schedatura degli alunni conseguente all'insegnamento della religione

cattolica, ma per Balbi queste sono esigenze dello Stato.

Piuttosto Balbi, come Tedeschi, vede il fenomeno del confessionismo strisciante

1) nell'incorporazione, presente soprattutto in 2 campi

- nell'assistenza: i cappellani sono pagati dallo Stato, ma devono avere il gradimento dell'autorità ecclesiastica.

- nell'insegnamento della religione cattolica, esercitato da persone gradite dalla chiesa, ma pagate dallo Stato.

2) nel fatto che prima dell'84 non era concessa alcuna intesa alle confessioni acattoliche.

I SIMBOLI RELIGIOSI

L’art.19 Cost., teoricamente, non pone limiti all'utilizzo dei simboli religiosi, ma alcuni di essi possono comportare problemi

concreti; ad esempio, il burqa non può essere utilizzato per la foto della carta di identità, in quanto il soggetto deve essere

ben visibile (si ammette invece il velo, che non copre i tratti del viso); inoltre, alcuni sindaci, con ordinanza, ne hanno

proibito l'uso nei luoghi pubblici. In particolare, una donna che era entrata in tribunale con il burqa ha fatto ricorso al Tar,

che le ha dato ragione in quanto essa non si era rifiutata di mostrare il proprio viso alla polizia femminile. Invece, in Francia

e in Turchia è proibita nelle scuole pubbliche ogni forma di vestiario che abbia carattere ostentatorio

La l.n.7/06 vieta sia la mutilazione (infibulazione) che la lesione dei genitali femminili; ad autorizzarle non varrebbe

nemmeno il consenso della donna, stante l'art.5 cc, che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una

diminuzione permanente della integrità fisica, o siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

Nel caso in cui un gruppo che ha tale uso si impianti nel nostro territorio, sarà il giudice a decidere se prevale la tutela della

salute della donna o l'identità del gruppo (per Balbi prevale l'esigenza della una donna). La circoncisione è invece lecita in

quanto non comporta una vera e propria menomazione o alterazione organica, ma deve essere fatta da un medico.

Sulla legittimità che il crocifisso venga apposto nelle scuole, nelle aule giudiziarie, negli ospedali, ci sono 2 orientamenti:

1) secondo il primo, la presenza del crocifisso deve essere avvertita come espressione dei nostri valori, delle tradizioni

storiche della nostra civiltà che in realtà prescindano dalla adesione o meno alla fede religiosa.

2) per il secondo, che apporre il crocifisso nei luoghi pubblici significa violare il principio di laicità, ledendo

- la libertà degli individui di aderire ad una qualunque fede religiosa

- la libera formazione della coscienza del bambino, che sarebbe condizionata dalla presenza del crocifisso e questo è stato

anche detto nella Convenzione di New York del 1989.

Si sostiene inoltre che l’apposizione costituirebbe un uso improprio del crocifisso che, invece di rappresentare un simbolo

religioso, esprimerebbe l’identità della nazione (che, tra l’altro, non è tutta cristiana cattolica).

In un regio decreto fascista del 1924 si stabilisce che Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del

Crocifisso e il ritratto del Re e nel 1926 una circolare del Ministero di Grazia e Giustizia stabilisce anche la posizione del

crocifisso nelle aule giudiziarie. Dal 1928, la tabella didattica delle scuole elementari prevedeva anche il crocifisso, e nel

1967 una legge ha esteso quella tabella anche alle scuole medie . La Cassazione ha ritenuto implicitamente abrogate tutte le

norme relative alla apposizione del crocifisso, perché la sua presenza rischia di provocare un turbamento della coscienza e la

sua imposizione urta con il principio di uguaglianza. Invece, il Consiglio di Stato, nel 1988, ha affermato che esso

rappresenta il simbolo di una civiltà, della cultura cristiana nella sua radice storica, come valore universale, indipendente da

una specifica confessione; nel 2005, che esso esprime l’origine religiosa dei valori di tolleranza, rispetto reciproco,

solidarietà umana, rifiuto di ogni discriminazione ecc. La Cassazione ha però ribadito la sua posizione, ritenendolo

espressione della matrice confessionistica del nostro ordinamento.

Per quanto riguarda le aule giudiziarie, il giudice all’Aquila si rifiutò di procedere in presenza del crocifisso ma, nel 2006, la

Consulta ha ritenuto che il giudice non possa rifiutarsi di svolgere l'udienza, in quanto il crocifisso non incide sulle sue

attribuzioni; ma il problema è stato affrontato solo in parte. In realtà, bisogna distinguere tra

- simboli della coscienza, diretti a rappresentare i valori in cui ogni persona crede (burqa, velo, barba) e sui quali in realtà

non c’è niente da dire, tranne sul burqa, che non può essere indossato nell’aula giudiziaria perché in tribunale la polizia deve

vedere bene la persona che si è presentata.

- simboli del potere, diretti a rappresentare quei valori in cui si riconosce il potere pubblico. Ad esempio, nelle aule

giudiziarie, si compie un rito in nome dello Stato; quindi, secondo alcuni, è inammissibile la presenza del crocifisso, perché

altrimenti è come se il giudice pronunciasse la sua sentenza non solo in nome dello Stato, ma anche in nome di Cristo e un

non cattolico potrebbe non accettare tale condizione. Anche per la scuola vale lo stesso discorso, perché sarebbe come se

essa abbracciasse solo il cristianesimo. Tale orientamento si allinea a quello della Cassazione, ma il problema è aperto.

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L’ASSISTENZA SPIRITUALE

Il principio di laicità implica una funzione interventista oltre che garantista dello Stato, che deve soddisfare determinate

esigenze, non con personale proprio, ma della confessione religiosa; il problema è se lo Stato possa inserire nell'organico il

ministro della confessione religiosa senza violare il principio di non identificazione. Per la dottrina prevalente (compresi

Balbi e Tedeschi), lo stato non dovrebbe scivolare nel fenomeno dell'incorporazione, cioè l’immedesimazione organica tra

l’organizzazione amministrativa e quella ecclesiastica, che si verifica, ad esempio, quando lo stato inserisce il ministro di

culto nella pianta organica dell’ospedale (salvo espellerlo dal nostro sistema nel momento in cui cade il riferimento alla

comunità ecclesiastica). Secondo la dottrina, quindi, lo Stato, per soddisfare le esigenze di culto, dovrebbe stipulare una

convenzione (che preveda anche un pagamento al ministro), a meno che la confessione si assuma tutti gli oneri. La Chiesa

ha spesso accettato l’incorporazione, le confessioni acattoliche no.

L'art.11 Conc.’84 amplia le disposizioni del Conc..’29 (che prendeva in considerazione solo le Forze armate), prevedendo

l'assistenza spirituale anche nelle strutture sanitarie e in quelle di prevenzione e di pena e rinviando ad ulteriori accordi tra

l'autorità ecclesiastica e quella statuale per stabilire le modalità.

Forze armate. Già durante la I guerra mondiale erano stati istituiti cappellani militari, ai quali era preposto un vescovo di

campo; la nomina a cappellani militari presuppone nei sacerdoti il godimento dei diritti civili e politici e dei relativi requisiti

fisici, dopo di che essi entrano con lo Stato in un rapporto di pubblico impiego e sono assimilati ai gradi militari.

La nomina dell’ordinario, è disposta con dpr su proposta del PdC , di concerto col ministro della difesa, previa designazione

dell’autorità ecclesiastica. La Consulta, interrogata sul punto, ha parlato di un rapporto di pubblico impiego.

La l.n.382/78 prevede chiaramente che i militari di qualunque religione possono esercitare il culto compatibilmente con le

esigenze di servizio, e vieta qualunque tipo di discriminazione nei confronti dei militari di altre confessioni religiose. Si

prevede quindi la possibilità di utilizzare delle stanze come un luogo di culto e di richiedere permessi per frequentarle.

Carceri. La religione veniva considerata un mezzo di riabilitazione del carcerato, al punto che non si ammetteva che i

singoli si allontanassero o non partecipassero alle funzioni di culto, ma si differenziava di molto la condizione del carcerato

cattolico da quello di diversa confessione, paradossalmente più libero di fruire o meno di tale servizio (i detenuti acattolici,

durante le funzioni, potevano rimanere nelle loro celle e ricevere l'assistenza spirituale solo a richiesta).

Il r.d.n.787/31 prevedeva che al momento dell’entrata in carcere si dovesse comunicare il proprio movimento religioso e,

qualora si volesse cambiare religione, si doveva presentare una domanda scritta al direttore, che, dopo aver esaminato le

possibili cause, ne fa rapporto al ministero per le autorizzazioni del caso.

Con la 1.n. 354/75 sono venute meno molte connotazioni autoritarie della disciplina precedente e si è tutelata pienamente la

libertà religiosa del detenuto, riconoscendosi ai detenuti e agli internati la piena libertà di professare la propria fede. Negli

istituti è assicurata la celebrazione dei riti del culto cattolico, mentre gli appartenenti a religione diversa dalla cattolica

hanno facoltà di ricevere, su loro richiesta, l'assistenza dei ministri del proprio culto e di celebrarne i riti.

Cappellani cattolici erano previsti fin dal 1891; oggi, l’incarico al ministro di culto è conferito dal ministro di grazia e

giustizia, previo nulla osta dell’ordinario (rapporto di pubblico impiego con immedesimazione organica).

Per i culti acattolici la legge prevede un compenso orario stabilito con decreto, ma tale norma si applica solo alle confessioni

che non hanno stipulato intese, perché tutte le altre hanno previsto l’assistenza nelle carceri senza oneri a carico dello stato.

La legge autorizza l’ingresso nelle carceri dei ministri delle confessioni religiose che hanno stipulato intese con lo stato, su

autorizzazione del magistrato di sorveglianza e dietro parere del direttore. Il problema sorge per l’identificazione dei

ministri delle confessioni che non hanno stipulato intese .

Ci si è chiesti se il detenuto agli arresti domiciliari possa recarsi a messa la domenica; sul punto la giurisprudenza è divisa.

Polizia. In materia, un’intesa paraconcordataria del 1999 prevede che il cappellano sia designato dall’autorità ecclesiastica

competente e stabilisce il compenso, il numero di ore di servizio ed eventuali premi per il cappellano. Dalla menzione di un

incarico annuale tacitamente rinnovabile, Tedeschi desume che si tratti di un rapporto di pubblico impiego, ma la prevalente

dottrina non concorda, perché la legge espressamente equipara il compenso del cappellano, ai soli fini fiscali, al reddito di

lavoro dipendente. A seguire questa opinione, il cappellano resta estraneo alla PA.

Un’intesa nel 2004 ha previsto che, per l’espletamento delle sue funzioni, il cappellano sia dotato di una cappella per le

funzioni di segreteria, di un telefono portatile… per Balbi è un’esagerazione.

Comparto sanitario. Nel 1968, con la riforma in materia sanitaria, per la prima volta l'assistenza spirituale è qualificata

come servizio, cioè come un'attività i cui fini sono assunti come propri dalla PA; ma, ancora una volta, questi servizi sono

istituiti in forma stabile solo per ì cattolici. Infatti, per gli adepti delle altre confessioni, la direzione sanitaria, su richiesta

dell'infermo, deve provvedere a reperire i relativi ministri di culto e a remunerarli per il servizio prestato a titolo di

prestazione occasionale. Non minori discriminazioni in base alla 1.n.833/78, istitutiva del SSN, che prevede che per i

cattolici debbano provvedervi le USL. d'intesa con l'ordinario diocesano territorialmente competente e, per gli acattolici, con

le rispettive autorità religiose. Tale legge prevede la possibilità di stipulare convenzioni, ma anche di inserire in pianta

organica ad un certo livello il cappellano cattolico.

L'assistenza spirituale nelle intese finora sottoscritte risulta molto articolata. Da quella con i valdesi, si evince

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- l'impegno da parte della Tavola valdese a sostenere da sola gli oneri finanziari inerenti le attività religiose, che l'ha indotta

a rifiutare il ricorso all'istituto della cappellania militare, ospedaliera o carceraria quale strumento che inserisce personale

ecclesiastica, che svolge un ministero spirituale nei ruoli organici del personale statale o degli enti pubblici

- e l'assicurazione data dallo Stato a tutti gli interessati di potersi avvalere liberamente di tale assistenza spirituale, "senza

addossare alla spesa pubblica il costo di attività non afferenti ai suoi fini istituzionali

Questa procedura, per Tedeschi, sarebbe stato bene informasse anche l’art.11 Conc 84, che invece fa sì che la tutela degli

interessi dei cattolici, per gli oneri finanziari che ne conseguono, finisca con il gravare su tutta la comunità.

Tutte le confessioni acattoliche che hanno stipulato intese prevedono l’assistenza senza oneri per lo Stato; solo nell’intesa

con la comunità ebraica tale formula manca, quindi è dubbio su chi gravino gli oneri.

L’INSEGNAMENTO DELLA RELIGIONE

Un altro settore in cui lo Stato interviene è l'insegnamento della religione nelle scuole pubbliche. La legge Casati del 1859

rendeva obbligatorio l'insegnamento della religione cattolica, mentre con la legge Coppino del 1877 lo sostituisce con

l'insegnamento sui doveri dell'uomo e del cittadino. Nel 1929, il concordato prevede l'insegnamento della religione cattolica

come materia obbligatoria a meno che lo studente non chieda l'esenzione. Il nuovo concordato invece prevede all'art.9 n.2

che la Repubblica italiana, riconoscendo il valore della cultura religiosa e tenendo conto che i principi del cattolicesimo

fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano, continuerà ad assicurare nel quadro delle finalità della scuola

l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche non universitarie di ogni ordine e grado, nel rispetto della

libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori è garantito a ciascuno il diritto di scegliere se avvalersi o

non avvalersi di tale insegnamento. Sarebbe stato preferibile, per Tedeschi, un insegnamento riguardante la cultura

religiosa e non quello di una sola religione, senza estenderlo alle scuole materne. L'art 5 del Prot.add. precisa che

l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole è fatta in conformità alla dottrina della chiesa e nel rispetto della

libertà di coscienza degli alunni, da insegnanti che siano riconosciuti idonei dall'autorità ecclesiastica, nominati d'intesa

con essa dall'autorità scolastica. Nelle scuole materne ed elementari detto insegnamento può essere impartito

dall'insegnante di classe se ritenuto idoneo dall'autorità ecclesiastica e che sia disposto a svolgerlo (il che non avviene

mai, sia perché gli insegnanti non si vogliono caricare di ulteriori ore, sia perché vogliono dare spazio ad altri lavoratori)

Con successiva intesa (paraconcordataria, la n.202/90) tra le competenti autorità scolastiche e la conferenza episcopale

italiana verranno determinati:

- i programmi dell'insegnamento della religione cattolica per i diversi ordini e gradi delle scuole pubbliche

- le modalità di organizzazione di tale insegnamento e la collocazione nel quadro degli orari delle lezioni

- i criteri per la scelta dei libri di testo: è necessario il nulla osta della CEI e l'approvazione dell'ordinario cioè il vescovo.

Quindi l'insegnante di religione è costretto ad utilizzare dei libri che siano stati approvati dall'autorità ecclesiastica.

- i profili della qualificazione professionale degli insegnanti, che sono ancora sottoposti all'ordinario diocesano che può

revocare loro l'idoneità. La qualificazione professionale riguarda solo gli insegnanti delle scuole secondarie, non di quelle

materne ed elementari, e concerne il possesso di un titolo accademico in teologia o nelle altre discipline ecclesiastiche

ottenute in facoltà approvate dalla santa sede o di un attestato di compimento di studi teologici o di un diploma accademico

di magistero in scienze religiose rilasciato da un istituto di scienze religiose approvato dalla santa sede. Gli insegnanti hanno

comunque gli stessi diritti e doveri degli altri e partecipano alle valutazioni periodiche e finali dei loro alunni.

È perfettamente legittimo che lo Stato risponda all’esigenza di insegnamento della religione avvertita dalle famiglie; il vero

problema è che lo stato ha seguito la strada dell'incorporazione: gli insegnanti vengono considerati quali incaricati annuali,

pagati dalla PA ma sottoposti all'assoluta discrezionalità dell'ordinano diocesano, anche perché l'attestato di idoneità vale per

un solo anno. Muta solo un aspetto: sotto il Conc. '29, i laici venivano utilizzati in via sussidiaria rispetto ai sacerdoti e ai

religiosi, mentre dopo la riforma per il sostentamento del clero, è possibile una loro maggiore utilizzazione, purché in

possesso dei requisiti richiesti.

In passato, nelle scuole medie, il preside chiedeva al vescovo di indicare i nominativi di insegnanti idonei e poi li nominava,

con atto dovuto; il ritiro del certificato di idoneità da parte dell'autorità ecclesiastica portava alla revoca dell'incarico. A

fronte dei numerosi ricorsi presentati dagli insegnati, il TAR Lazio ha trovato un escamotage per salvare gli insegnanti,

appellandosi ad esigenze di continuità didattica , ma il Consiglio di Stato ne ha sempre ribaltato le sentenze. Tale situazione

si è protratta fino alla l.n.186/03, che prevede 2 distinti ruoli (uno per la scuola materna ed elementare e uno per la scuola

media e superiore), ma soprattutto un concorso per titoli; se si possiedono tali titoli e si è stati riconosciuti idonei dal

vescovo, si può partecipare al concorso. Oltre al concorso, la grande novità sta nell'art.4, sulla mobilità professionale: se

l'insegnante che perde il gradimento dell'autorità ecclesiastica e quindi il posto, ma è abilitato anche in altre materie, può

passare all'interno della stessa scuola ad un altro ruolo, purché ve ne sia la necessità.

La dottrina si è chiesta se l'insegnamento della religione deve presentarla come verità

- ontologica nel qual caso, si tratterebbe di un insegnamento di dogmi e di principi in maniera catechistica, senza

osservazioni critiche (indottrinamento). In questo senso, si è osservato che dall'art.9 si trae che la cultura religiosa

rappresenta un valore (quindi deve essere insegnato nella scuola, in risposta a chi afferma il contrario) e che nel nostro

patrimonio storico ci sono i principi del cattolicesimo, che sarebbero proprio i dogmi impiegati dalla chiesa cattolica. Ciò

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sarebbe dimostrato anche dal fatto che il Prot.add. affermi che questo insegnamento è impartito in conformità alla dottrina

della chiesa e che gli insegnanti debbano essere ritenuti idonei dall'autorità ecclesiastica.

- culturale nel qual caso, essa può essere sottoposta ad osservazioni critiche e messa in discussione come ogni verità storica.

A sostegno di questa tesi si afferma che l’art.9 riconosce il valore della cultura religiosa parificandola a tutte le altre materie

e si riferisce ai principi del cattolicesimo nella loro dimensione storica, non confessionale.

La Consulta con la sentenza 390/1999 traccia un orientamento intermedio: l'insegnamento deve essere conforme alla

dottrina della chiesa cattolica, quindi al patrimonio dogmatico della chiesa stessa, ma non deve mai assumere i caratteri

del proselitismo e della catechesi professionale. È possibile quindi che l'insegnante spieghi il dogma della trinità, ma la

spiegazione deve essere accompagnata da un discussione sul punto. Balbi ritiene che la Corte abbia centrato lo spirito

dell'art.9, perche uno stato laico non può permettere un insegnamento catechistico, ma è ovvio che chi insegna religione

deve farlo in conformità ai principi della chiesa.

Quanto alle confessioni acattoliche, solo nell'intesa con la comunità ebraica si parla di ebraismo, nelle altre di fatto

religioso, e sempre senza oneri per lo stato. Invece, le confessioni che non hanno stipulato intese vedono limitate le loro

facoltà e si deve ricorrere all'art.23 della legislazione sui culti ammessi, che prevede una procedura farraginosa: quando il

numero degli scolari lo giustifichi e quando per fondati motivi non possa esservi adibito un tempio, i padri di famiglia

professanti un culto diverso dalla religione cattolica, possono ottenere che sia messo a loro disposizione qualche locale

scolastico per l'insegnamento religioso dei loro figli. La domanda è diretta al provveditore agli studi che, udito il

consiglio scolastico, può provvedere direttamente in senso favorevole. In caso diverso e sempre quando creda ne riferisce

al Ministero della Pubblica Istruzione che decide di concerto con quello dell'Interno. Nel provvedimento di concessione

dei locali devono essere determinati i giorni e le ore nei quali insegnamento deve essere impartito e le opportune cautele.

L’art.9 prevede la facoltà di scegliere se avvalersi o no di tale insegnamento. La l.n.281/1986 prevede che per gli studenti

sotto i 14 anni decide il genitore, mentre quelli con più di 14 anni possono scegliere, ma resta necessaria la firma del

genitore sull'apposito modulo. Per alcuni dovrebbe scegliere solo lo studente; Finocchiaro, invece, considerando il

trattamento in sede penale del minore tra 14 e 18 anni, ritiene che il modulo dovrebbe essere firmato solo dai genitori.

Nel caso il genitore si rifiuti di firmare il modulo, alcuni sostengono valga silenzio assenso altri il silenzio rifiuto.

Anche se l'art.9 è chiaro nel senso che si tratti di un insegnamento facoltativo, inizialmente il Ministero dell'istruzione lo ha

interpretato in maniera distorta, leggendo la facoltatività come opzionalità e creando delle materie alternative per i non

avvalentisi. In seguito, si è passati dall’opzionalità libera (chi non si avvaleva dell'insegnamento della religione poteva

scegliere un'altra materia) all’opzionalità obbligatoria (si doveva scegliere tra l'ora di religione o dell'altra materia).

La Consulta è intervenuta con la sent.n.203/89, dicendo che chi sceglie di non frequentare l'ora di religione si trova in uno

stato di non obbligo: la previsione come obbligatoria di altra materia per i non avvalentisi sarebbe discriminatoria,

perché proposta in luogo dell’insegnamento di religione cattolica, come se si trattasse di un’obbligazione alternativa,

quando dinanzi all’insegnamento di religione cattolica si è chiamati a esercitare un diritto di libertà costituzionale non

degradabile a opzione tra equivalenti discipline scolastiche. Di fronte alle resistenze da parte chi affermava che la Corte

non avesse precisato cosa avrebbe potuto/dovuto fare chi non si avvale dell'insegnamento, essa, con sent.n.13/91, ha

affermato che i non avvalentisi possono scegliere anche di allontanarsi o assentarsi dall'edificio scolastico. Ciò, soprattutto

per i minorenni, richiederebbe di porre l'ora di religione all'inizio o alla fine delle lezioni, cosa non sempre possibile.

In alcune intese è previsto il divieto dell'insegnamento diffuso, cioè di impartire un insegnamento religioso nello

svolgimento del programma di altre discipline, ma soprattutto nelle scuole materne un discorso del genere è molto difficile

da fare. È nato un caso intorno a dei sussidiari che riportavano le fotografie del presepe; in I grado il giudice ha ritenuto

esistente un indottrinamento forzato dell'alunno, ma in appello la sentenza è stata ribaltata, perche non si può spiegare ad un

bambino cos'è il Natale senza fare riferimento a quelle immagini o a quei concetti.

Una circolare ministeriale che suggeriva di inserire le cerimonie religiose tra tutte quelle attività culturali, sportive e

ricreative che si svolgono a scuola è stata sottoposta a critiche di ordine

- formale perche non sembra che le attività religiose possano rientrare tra le attività culturali, sportive e ricreative

- sostanziale per la posizione di particolare emarginazione che può nascere nel bambino che non è di quella fede religiosa e

che quindi non puo partecipare a quella cerimonia. Infatti, per Balbi, tali cerimonie sono da evitare nell'ambiente scolastico.

IL SOSTENTAMENTO DEL CLERO

Il sostentamento del clero era in passato condizionato dal sistema beneficiale vigente nell'ordinamento canonico: all'ufficio

ecclesiastico (di parroco, vescovo, cardinale) si accompagnava spesso un beneficio, cioè un cespite o una massa di beni

attraverso i quali potesse sostenersi l'ufficio stesso. Non tutti gii uffici ecclesiastici godevano però di un beneficio, né questi

avevano eguale rilevanza, per cui lo Stato ritenne opportuno intervenire in favore degli ecclesiastici attraverso i

supplementi di congrua, in modo da perequare le rendite di ciascuno fino a un minimo giudicato dignitoso, anche in

ragione della funzione esercitata. Ciò consentiva inoltre allo Stato, in un periodo di forti contrasti con la Chiesa, di

controllare, e entro certi limiti sottoporre a sé, un clero che altrimenti avrebbe potuto essere motivo di disordine o di

ulteriori scontri. 28

Nell’83, il nuovo cic ha abolito il sistema beneficiale, rendendo necessaria una modifica delle disposizioni riguardanti il

sostentamento del clero, che si attua con la 1.n.222/85.

L'art.21 co.1 prevede l’istituzione in ogni diocesi di un Istituto diocesano per il sostentamento del clero, oltre a un Istituto

centrale, che ha il fine di integrare le riserve degli altri Istituti, tutti aventi personalità giuridica e dei propri statuti, al fine di

garantire il congruo e dignitoso sostentamento del clero che svolge servizio in favore delle diocesi. La remunerazione è

equiparata, ai soli fini fiscali, al reddito da lavoro dipendente. Sia l'Istituto centrale che quelli diocesani possono svolgere

anche funzioni previdenziali integrative autonome per il clero. Il fondo patrimoniale degli istituti diocesani è costituito dai

beni già appartenenti agli enti beneficiali esistenti nella diocesi; le entrate dell'Istituto centrale per il sostentamento del clero

sono costituite principalmente dalle donazioni in denaro dei fedeli, che tra l'altro consentono detrazioni sull'IRPEF, e dalle

somme da corrispondere alla CEI e al Fondo edifici di culto tramite una quota pari all'8x1000 dell’IRPEF.

L’art.47 prevede che l’8x1000 venga distribuito tra Stato, Chiesa e confessioni acattoliche che hanno stipulato intese con lo

stato e che hanno accettato l'8x1000 (tutte tranne la chiesa di Gesù Cristo dei santi degli ultimi giorni e, fino a poco tempo

fa, i Battisti). Il sistema dell’8x1000, che in sostanza si traduce in una rinuncia alle entrare, desta perplessità perché

- sarebbe un’interferenza del cittadino nell'impiego di entrate interne al bilancio dello stato

- l'art.47 prevede che in caso di scelte non espresse da parte del contribuente, la destinazione si stabilisce in base alle scelte

espresse nell’anno precedente (ma alcune confessioni hanno rifiutato le somme delle scelte non espresse).

Comunemente si crede che l'8x1000 vada tutto per il sostentamento del clero, in realtà non è cosi, tutta la somma che si

raccoglie va alla CEI che la distribuisce dividendola in 3 parti, destinate rispettivamente al sostentamento del clero, ad

esigenze di culto e ad interventi caritativi (non necessariamente in quest’ordine).

Quanto al sistema di sicurezza sociale del clero (pensioni di vecchiaia, malattie, invalidità ecc), lo Stato ha creato un fondo

di previdenza con la l.n.903/73 modificata nel 1999, che riconosce il diritto alla pensione al sacerdote che abbia raggiunto i

65 anni o al sacerdote invalido. Il fondo è alimentato dagli stessi sacerdoti, che versano contributi come qualsiasi lavoratore,

e dallo stato. Quindi l'istituto centrale che ha ricevuto il gettito dalla CEI per il sostentamento del clero versa i contributi

previdenziali e assistenziali per i vari sacerdoti. Questo sistema è previsto anche a beneficio dei ministri delle confessioni

acattoliche, sulla base di accordi con lo stato (la l.n.903/73 parla di ministri di culto in generale) e dei sacerdoti secolari

(quelli che svolgono l'attività presso al diocesi). Se essi svolgono anche un'altra attività, ad esempio presso l'università,

versano anche dei contributi come lavoratori dipendenti, ed in questo caso non avranno diritto a tutta la pensione, ma solo ai

2/3. Il problema nasce relativamente al clero regolare, perche i religiosi (che vivono in istituti religiosi: francescani,

domenicani ecc) secondo la Consulta non hanno bisogno di mantenimento e dell'assistenza, perché mantenuti dall'ordine di

appartenenza, e la legge non si esprime sul punto. Gran parte della dottrina non è d'accordo. È comunque ovvio che se il

religioso svolge delle attività presso la diocesi avrà diritto ad accedere al fondo e quindi alla pensione.

IL LAVORO DEI RELIGIOSI

Parlando dei rapporti di lavoro dobbiamo fare 3 ipotesi:

1) sacerdote che svolge la sua attività presso la diocesi; si pone il problema se tale attività configuri un vero e proprio

rapporto di lavoro, che dà diritto ad un corrispettivo (il legislatore parla di remunerazione, non di retribuzione).

Per un primo orientamento (Tedeschi), la remunerazione è un vero e proprio corrispettivo, perché:

- legata ad una attività che il soggetto svolge presso la diocesi. Tuttavia, il lavoratore deve essere pagato sempre, anche se

svolge altre attività, mentre è possibile che il sacerdote non riceva niente, se ha altri redditi

- vengono versati i contributi previdenziali e assistenziali. Tuttavia, l’art.25 l.n.222/85 precisa che la remunerazione è

equiparata al reddito da lavoro dipendente ai soli fini fiscali. Inoltre vi sono attività socialmente apprezzabili che portano al

versamento di contributi, ma che non sono da considerare come lavoro dipendente.

La seconda corrente invece sostiene che si tratti di una prestazione di natura assistenziale, stante l'art.38 Cost.: Ogni

cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale.

Tuttavia, in alcuni casi anche il sacerdote che abbia un reddito (da cespiti patrimoniali) ha diritto alla remunerazione.

Una terza teoria parla di un diritto di credito puro, che non si fonda su un facere ma solo sul diritto canonico.

Nessuna delle 3 tesi soddisfa appieno. La Cassazione in un primo momento ha parlato di un vero e proprio rapporto di

lavoro, ma l'orientamento consolidato dal 1990 è che non possa essere considerata come retribuzione, perché

- l'uso del termine remunerazione invece di retribuzione indica che non si tratta di un rapporto di lavoro.

- manca un antagonismo degli interessi tra il datore di lavoro ( la diocesi) e il lavoratore ( il sacerdote)

La Corte riporta tutto all'art.38 Cost., come la dottrina prevalente, concludendo che il rapporto giuridico tra sacerdote e

istituto tenuto al pagamento della remunerazione è riconducibile ad una forma di assistenza obbligatoria. L'erogazione

patrimoniale prevista dalla legge al fine di assicurare i mezzi necessari per vivere ai cittadini che non prestano lavoro

retribuito perchè svolgono un'attività rivolta alla promozione dell'uomo e all'interesse del paese hanno la struttura e la

funzione di una prestazione assistenziale.

Ex art.33 l.n.222/85, i singoli sacerdoti sono tenuti a comunicare all'Istituto diocesano la remunerazione che ricevono dagli

enti ecclesiastici presso i quali esercitano il ministero (ad esempio il sacerdote che insegna in seminario) e gli stipendi

eventualmente ad essi corrisposti da altri soggetti; si è discusso se quest'ultimo punto si riferisse a stipendi legati o meno

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all'attività sacerdotale. Secondo la Cassazione, bisogna conteggiare anche le retribuzioni non legate all'attività strettamente

religiosa, ma non i crediti che eventualmente il sacerdote percepisce perche semmai è il proprietario di tenute, immobili,

ecc. Se la somma dei proventi non raggiunge la misura determinata dalla CEI, l'Istituto stabilisce l'integrazione spettante,

dandone comunicazione all'interessato.

La Cassazione ha affermato nel 1996 che le delibere della CEI (relative sia al quantum che all'an della retribuzione) sono

efficaci nel nostro ordinamento, perché l’art.24 l.n.222/85 stabilisce che la misura della retribuzione deve essere determinata

dalla CEI. Quest’ultima ha stabilito un meccanismo per il quale i 2/3 della somma stabilita sono fissi, mentre il restante 1/3

dipende dalla funzione svolta dal religioso; ad esempio il vescovo prende tutta la fetta. Il sacerdote che ritenga errato il

conteggio dello stipendio può proporre ricorso a degli specifici organi di composizione dei ricorsi, contro le cui decisioni è

ammesso ricorso gerarchico al vescovo. Contro le decisioni del vescovo si può fare ricorso alla sectio altera.

Comunque, secondo la Cassazione, siccome si parla di un diritto alla remunerazione previsto da una legge dello stato, non si

può negare al sacerdote anche l'azione civile davanti al giudice dello stato: si tratta di un vero e proprio diritto del cittadino e

quindi il giudice non potrebbe dichiararsi incompetente. Per risolvere il conflitto tra le 2 giurisdizioni che ne deriva, la

Cassazione si basa sul criterio della prevenzione: una volta proposto il ricorso davanti al giudice canonico o statale, non è

possibile cambiare. La dottrina invece su questo punto si frantuma: qualcuno parla di riserva di giurisdizione canonica, altri

sostengono che è stato lo stesso legislatore a prevedere che il soggetto debba rivolgersi all'organo canonico, per cui egli non

potrebbe ricorrere davanti al giudice dello stato. Questi orientamenti potrebbero sembrare più congrui, anche perché il

criterio della prevenzione non è legislativo e quindi la Cassazione potrebbe anche modificarlo in una futura sentenza.

Secondo una tesi minoritaria, il problema non si pone perche l'organo canonico svolge solo una funzione conciliativa, non

giurisdizionale, e quindi non si può parlare di conflitto di giurisdizione.

2) religioso che svolge la sua attività o presso l'ordine di appartenenza o al di fuori. Il diritto canonico prevede 3 status:

sacerdoti laici consacrati (o religiosi)

I religiosi sono solo coloro che appartengono ad un istituto religioso; infatti, nell’ordinamento canonico si distinguono:

istituti di vita consacrata (società di persone che società di vita apostolica, i cui membri vivono in comunità

professano i consigli evangelici o voti pubblici di povertà, ma non fanno professione pubblica dei voti religiosi (i voti

castità e obbedienza.) che si distinguono in che si emettono sono legati ai fini del particolare ente; ad

esempio i fate bene fratelli fanno voto di assistere i malati ).

istituti religiosi i cui membri vivono in comunità.

istituti secolari i cui membri non conducono vita comune.

Il problema è se il religioso uscito dall’ordine, perche espulso o di sua volontà, possa chiedere gli arretrati di stipendio. A tal

fine, nelle numerose cause in corso, si cerca di dimostrare che quello tra religioso e ordine di appartenenza sia un vero e

proprio rapporto di lavoro, e quindi l’ex religioso, oltre agli stipendi arretrati, potrebbe ad esempio anche chiedere il TFR o

il risarcimento danni per omesso versamento dei contributi. Tuttavia, il rapporto di lavoro dipendente è caratterizzato da:

- subordinazione cioè l’obbligo di prestare la propria opera alle dipendenze dell'imprenditore, ma nell'ordine religioso c'è

un rapporto gerarchico che è molto più pregnante di un semplice rapporto di subordinazione.

- doverosità, cioè l’onere del singolo di prestare la propria opera per ottenere la retribuzione, e quest'elemento manca

- antagonismo degli interessi, cioè la contrapposizione degli interessi dell'imprenditore e del dipendente.

Secondo Balbi, questo problema non deve essere risolto forzando gli istituti giuridici, ma attraverso delle assicurazioni

stipulate dall'ordine religioso a favore di coloro che vi entrano.

La Consulta, interrogata sulla legittimità costituzionale di una legge che escludeva dalla soggezione alle assicurazioni

sociali obbligatorie i religiosi, ha distinto: il religioso che presta la sua attività presso terzi ha diritto a tutte le assicurazioni,

quello che presta la sua attività presso l'ordine no. Quindi ha dichiarato incostituzionale la legge nella parte in cui prevedeva

l'esclusione anche per i religiosi che prestano la loro attività presso terzi.

Per parte della dottrina, quella del religioso non è un'attività lavorativa vera e propria, ma un’attività spiritualizzata che, se

- intrinseca, cioè legata strettamente all'attività religiosa (come dire la messa), è sottratta ad ogni valutazione economica

- estrinseca, cioè non legata strettamente alla attività spirituale, è da retribuire come ogni attività lavorativa.

Altri hanno parlato di immedesimazione organica del religioso con l'ordine di appartenenza (del resto, quasi mai si fa

distinzione ad esempio tra quello che dice un frate e l'ordine stesso), ma la teoria più seguita (anche da Balbi) è quella

dell’autonomia privata: il religioso che entra in un ordine ne accetta le regole (quindi sa che dovrà svolgere un'attività

senza retribuzione e non la potrà pretendere nel momento in cui va via). Secondo Tedeschi, invece, l'autonomia privata non

può consentire deroghe ai principi generali, tra cui rientra anche la retribuzione in caso di svolgimento di attività lavorativa.

Un altro orientamento paragona l'ordine alla famiglia, nella quale l’attività svolta non è remunerata, a meno che non si

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configuri un’impresa familiare (art.230bis cc: Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in

modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la

condizione patrimoniale della famiglia). Di conseguenza, l’attività del religioso dovrebbe essere retribuita solo se l’ordine

svolgesse attività d’impresa. Comunque, l’accostamento alla famiglia sembra avvalorato dalla sentenza che, a seguito della

morte di un religioso che era stato investito, ha riconosciuto il risarcimento del danno non solo ai suoi parenti stretti, ma

anche all'ordine di appartenenza.

La giurisprudenza prevalente parla di causa di gratuità: del resto, le SU hanno affermato la configurabilità di un'attività

lavorativa a titolo gratuito, la cui pattuizione è consentita all'autonomia privata purché, integrando un'eccezionale deroga

alla normale onerosità del rapporto, ricorrano particolari condizioni soggettive ed oggettive (modalità e quantità del lavoro,

condizioni economico sociali delle parti, relazioni tra le stesse) che giustifichino la causa gratuita e consentano di negare

con certezza la sussistenza di un accordo elusivo dell’irrinunciabilità della retribuzione. Il giudice di merito dovrà quindi

verificare l'intento pratico delle parti, potendosi ammettere la gratuità solo quando le attività siano rivolte a realizzare

finalità diverse dal conseguimento di un corrispettivo. È il caso del volontariato, disciplinato da una legge del 1991 che lo

definisce proprio lavoro, ma specificando che non si tratta di lavoro subordinato; questa ulteriore conferma della possibilità

di un lavoro senza corrispettivo fa ritenere che lo stesso valga per il religioso che svolge la sua attività per scopi nobili.

La Cassazione distingue a seconda che il religioso presti la sua attività:

* presso l'ordine: (anche presso l'Istituto dell'Ordine, come le scuole dei Salesiani) non può parlarsi di rapporto di

lavoro subordinato perché c'è una causa di gratuità prevalente.

* in base ad una convenzione: c'è rapporto di lavoro subordinato solo se il religioso deve svolgere un'attività che

non rientra nei fini istituzionali dell'ordine. (es. Gesuiti che sono chiamati a svolgere attività ospedaliera)

* all'esterno dell'ordine c'è rapporto di lavoro subordinato (es. religioso che fa lezioni private presso una famiglia).

3) laico che svolge la sua attività presso un'organizzazione religiosa proprio per ottenere una remunerazione ( pensate

al giardiniere che lavora presso le suore). I problemi sorgono nelle organizzazioni di tendenza, cioè organizzazioni che

perseguono un determinato scopo politico, sindacale o religioso (come il giornale di un partito, che è legato ad un

orientamento politico.), in caso di dissenso, cioè quando sorga un conflitto ideologico tra il lavoratore (che ha interesse a

mantenere il suo lavoro e a esprimere liberamente il suo pensiero) e l’organizzazione di tendenza (il cui interesse è

mantenere intatta l'identità del gruppo). L'art.15 l.n.300/70 (Statuto dei lavoratori) vieta il licenziamento del lavoratore per

motivi politici, religiosi e sindacali, e l'art.8 non ammette indagini, tra l’altro, sulle convinzioni religiose del lavoratore.

Tuttavia, nel nostro ordinamento sono possibili rapporti di lavoro con prestazioni a contenuto ideologico prestabilito

(prestazione ideologicamente orientata), nel qual caso, per la prevalente dottrina, è possibile il licenziamento per

inadempimento contrattuale quando ci sia stato un conflitto ideologico.

La Cassazione, negli anni '90, riteneva le limitazioni alle libertà costituzionali del lavoratore ammissibili nelle sole ipotesi in

cui il prestatore sia adibito a mansioni strettamente legate con la tendenza. A tal fine, distingueva tra mansione

- neutra: una mansione che non corrisponde e non è legata alla tendenza (es. giardiniere del Monastero).

- qualificata: è strettamente collegata alla tendenza, all'ideologia del gruppo (es. giornalista della CEI).

Negli ultimi tempi, però, una sentenza ha sottolineato che tale distinzione non emerge da nessuna norma dell'ordinamento.

Per il momento quindi non c’è un orientamento consolidato, anche perché vi sono situazioni difficili: è il caso del

giardiniere che bestemmia in un convento.

L'organizzazione di tendenza va vista anche sotto il profilo dell'attività imprenditoriale: es. strutture alberghiere in istituti

religiosi. L'art.4 l.n.108/90 prevede che alle organizzazioni di tendenza che non hanno carattere imprenditoriale e svolgono

la propria attività senza fine di lucro non si applica l'art.18 Stl.lav, per cui il lavoratore licenziato non deve essere reintegrato

nel posto di lavoro, ma solo risarcito; in caso contrario, è prevista la reintegrazione. Tale norma è stato oggetto di feroci

critiche da parte della dottrina (compreso Balbi): se, ad esempio, un giornalista di un giornale valdese licenziato a causa di

articoli contrari alla religione valdese fosse reintegrato, colpirebbe l'ideologia e l'identità della confessione.

Con la scuola le cose diventano ancor più complesse. Stabilisce l'art.33 co.1 Cost. che: L'arte e la scienza sono libere e

libero ne è l'insegnamento, principio dal quale si trae la conseguenza che, oltre lo Stato, anche Enti e privati hanno il

diritto di istituire scuole o istituti di educazione, senza oneri per lo Stato (co.3), aspetto questo spesse volte disatteso,

spettando, a quelle che chiedono la parità, piena libertà e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello

degli alunni di scuole statali (co.4). È su questa disposizione che sì basa il principio del pluralismo scolastico. Sull’art.34

Cost., il diritto allo studio, almeno nelle linee generali, poiché la norma sancisce che: La scuola è aperta a tutti, stabilisce i

limiti dell'istruzione obbligatoria, e il diritto dei capaci e meritevoli a raggiungere i gradi più alti degli studi, tramite borse

di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze.

Tra le scuole private parificate, particolarmente importanti sono quelle confessionali, che debbono uniformarsi a quelle

statali per quel che riguarda l'insegnamento e i programmi. Conformemente alle previsioni costituzionali, l'art.9 Conc.84,

stabilisce che: La Repubblica italiana garantisce alla Chiesa cattolica il diritto di istituire liberamente scuole di ogni

ordine e grado e istituti di educazione. Si garantisce altresì che:

31

- gli istituti per ecclesiastici e religiosi o per la formazione nelle discipline ecclesiastiche, istituiti secondo il diritto

canonico, continueranno a dipendere unicamente dall'autorità ecclesiastica.

- i titoli accademici, in teologia e nelle altre discipline ecclesiastiche, determinate d'accordo tra le Parti, conferiti dalle

Facoltà approvate dalla Santa Sede, sono riconosciuti dallo Stato.

- le nomine dei docenti dell'Università Cattolica del Sacro Cuore e dei dipendenti istituti sono subordinate al gradimento,

sotto il profilo religioso (il vecchio concordato prevedeva un gradimento sotto il profilo religioso e morale; tuttavia, visto

che lo stesso art.10 afferma di non innovare il vecchio articolo del concordato, non c'è nessuna novità rispetto al passato),

della competente autorità ecclesiastica (art.10 n.3), fermo restando che è del tutto inaccettabile la previsione dell'art.6

Prot.add. che la Repubblica italiana, nell'interpretazione dell'art.10 n.3 (che non innova l'art.38 Conc.29) si atterrà alla

sent.n.195/72 della Consulta relativa allo stesso, perché l'Italia non è un sistema giurisprudenziale e comunque la Consulta

può sempre cambiare orientamento. Il legislatore avrebbe dovuto trasferire il contenuto della sentenza nel testo normativo.

In conformità alle previsioni costituzionali, è stata emanata la l.n.62/00, che contiene delle norme sulla parità scolastica.

All’art.1, si stabilisce che il sistema scolastico nazionale è costituito, oltre che dalle scuole pubbliche, anche dalle scuole

paritarie, che hanno la piena libertà sull'orientamento culturale e il percorso pedagogico, ma devono accogliere chiunque,

anche chi ha un progetto educativo diverso dal loro orientamento. Il diritto allo studio nelle scuole confessionali appare

pertanto assicurato, anche se in misura maggiore per la confessione cattolica (l'unica cui è garantito l'insegnamento della

religione) ma le altre, nelle intese finora sottoscritte, aderiscono a una tale scelta. Secondo alcuni, il privato che gestisce

una scuola del genere va considerato come esercente un servizio privato che svolge pubbliche funzioni e dunque non

potrebbe licenziare l'insegnante che va contro la tendenza. Altra parte sostiene la possibilità del licenziamento.

Tra le organizzazioni di tendenza rientra l’Università Cattolica, la cui esistenza è in perfetta sintonia con l’art.33 ult.co.

Cost.: Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti

stabiliti dalle leggi dello Stato. Secondo le SU, quello che si instaura con i professori è un rapporto di pubblico impiego,

ma l'art.10 n.3 Conc. prevede la necessità del gradimento dell'autorità ecclesiastica sotto il profilo religioso.

Nel caso Cordero, il professore fu chiamato ad insegnare alla Cattolica, ma il gradimento venne meno e fu licenziato; a

seguito del suo ricorso, la questione è stata portata all'esame della Consulta, che ha dovuto contemperare 2 diritti

contrapposti: quello dell'insegnante di insegnare liberamente (libertà nella scuola, derivante dall'art.33 co.1: L'arte e la

scienza sono libere e libero ne è l'insegnamento) e quello della scuola di proteggere la propria identità (libertà della

scuola, emergente dall'art.33 co.3: Enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri

per lo Stato. L'insegnate che contrasta la tendenza va a colpire l'identità della scuola). La Consulta. (con sent.n.195/72, che

Balbi condivide) ha ritenuto prevalente la libertà della scuola perché negare ad una libera università ideologicamente

qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalità e di recedere dal

rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che caratterizzano la

scuola, mortificherebbe e rinnegherebbe la libertà di questa, inconcepibile senza la titolarità di quei poteri.

Diversa dal conflitto ideologico, che può giustificare il licenziamento, è la testimonianza concreta; anche qui la Cassazione

distingue tra mansioni neutre e qualificate, per cui si ripropone il problema della loro identificazione. Ad esempio, per un

insegnate di educazione fisica divorziato, la Cassazione ha parlato di mansione neutra.

ARTICOLO 20 COST. – ENTI ECCLESIASTICI

Ex art.20 Cost., Il carattere ecclesiastico (carattere definitivo che si ottiene con il riconoscimento) e il fine di religione o di

culto (il riferimento è agli enti non riconosciuti) d'una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali

limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività. La

formula è molto simile a quella proposta da Dossetti in Assembla costituente, ove non si registrò un grande dibattito: solo

Cevolotto chiese l'inserimento di un co.2: tali limitazioni possono essere sancite però dalla legge quando gli enti siano

sussidiati dallo stato o da altri enti pubblici o godano di particolari esenzioni tributarie ma Dossetti intervenne nel

dibattito affermando che il co.1 non ostava alla previsione di limitazioni in tali casi, in quanto l’art.20 non è una norma

premiale per gli enti ecclesiastici, ma è volto solo ad evitare che essi siano discriminati in peggio. Non si può quindi varare

una legislazione sfavorevole a degli enti a motivo della loro ecclesiasticità, mentre è possibile un intervento negativo per gli

enti in generale; inoltre, posto che la norma si riferisce solo ad una disciplina negativa, secondo la dottrina prevalente è

possibile emanare norme più favorevoli per gli enti ecclesiastici sulla base dell’art.20.

Varie interpretazioni sono state fornite dell’art 20; v’è chi l’ha ritenuto una norma di chiusura del sistema costituzionale

circa la tutela del sentimento religioso, che affianca alla tutela della Chiesa (art.7), delle altre confessioni (art.8) e a quella

generale della libertà religiosa (art.19), una tutela specifica per i movimenti religiosi. Ma così si va oltre la stessa intenzione

del Costituente, che voleva solo evitare una legislazione eversiva.

La parola ente significa esistente, una realtà cioè che vive ed agisce non solo di fatto ma anche giuridicamente, consentendo

di ampliare il concetto di soggettività e di estenderlo, oltre che alle persone fisiche, anche a quelle giuridiche, di carattere

personale o reale, riconosciute o meno. Sia le persone fisiche che giuridiche sono soggetti di diritto, ma le seconde hanno

una maggiore capacità di articolazione, per comprendere la quale in diritto ecclesiastico bisogna riguardare, più che il

.

nomen iuris, l'effettiva attività che gli enti esercitano nel nostro ordinamento. Gli enti assumono personalità giuridica nel

32

nostro ordinamento solo dopo il riconoscimento, che quindi ha natura costitutiva, revocabile nel momento in cui viene

meno uno dei presupposti essenziali per la sua concessione

Riconoscimento degli enti ecclesiastici: la chiesa ha solo la personalità giuridica pubblica, non anche quella privata, per

cui non possiede nulla: tutti i beni sono di proprietà di enti ecclesiastici, il cui patrimonio, attraverso il riconoscimento,

diventa autonomo. Tuttavia, ex art.7 n.5 Conc, l'amministrazione dei beni appartenenti agli enti ecclesiastici è soggetta ai

controlli previsti dal diritto canonico (il notaio deve indicare nell'atto che l'autorità ecclesiastica ha rilasciato

un'autorizzazione o licentia; quando si supera una determinata cifra è necessaria l'autorizzazione del vescovo, per gli oggetti

di particolare pregio della santa sede). I loro acquisti sono però soggetti anche ai controlli previsti dalle leggi italiane per

gli acquisti delle persone giuridiche.

Il riconoscimento della personalità giuridica avviene in vari modi:

1. per antico possesso di stato: è il caso della santa sede e della tavola valdese.

2. per legge, è il caso della CEI , riconosciuta dall’art.13 l.n.222/85

3. tramite la procedura ordinaria, che richiede la verifica di 4 requisiti:

- che sia costituito o approvato dall’autorità ecclesiastica Controllo di

legittimità

- che abbia ricevuto l’assenso della autorità ecclesiastica (perché l’ente potrebbe essere approvato ma

richiedere il riconoscimento anche dopo anni, e allora necessiterà dell’assenso

- che l’ente abbia sede in Italia

- il fine di religione e di culto, che deve essere costitutivo ed essenziale. Ex art.16 l.n.222/85, agli Controllo sia

effetti delle leggi civili si considerano comunque: formale che di

merito

* attività di religione o di culto quelle dirette a: esercizio del culto e cura delle anime,

formazione del clero e dei religiosi, scopi missionari, catechesi, educazione cristiana;

attività diverse da quelle di religione o di culto quelle di assistenza e beneficenza, istruzione,

educazione e cultura e, in ogni caso, le attività commerciali o a scopo di lucro.

Il prefetto non deve fermarsi a quanto dichiarato dall’ente, ma operare un controllo sul modo si operare in concreto.

L'autonomia patrimoniale, cioè la sufficienza di mezzi, è venuta ad assumere nel tempo una sempre minore importanza per

la possibilità, data anche alle persone giuridiche non riconosciute, di operare nell'ambito dell'ordinamento civile e perché in

taluni casi può essere per loro più conveniente agire senza i vincoli che il riconoscimento stesso comporta.

4. con un procedimento abbreviato: per alcuni enti, il fine di religione di culto è presunto. Ex art.2 l.n.222/85, sono

considerati aventi fine di religione o di culto gli enti che fanno parte della costituzione gerarchica della Chiesa, gli istituti

religiosi e i seminari. Il legislatore ha dimenticato gli istituti secolari e i seminari. Per altre persone giuridiche canoniche,

per le fondazioni e in genere per gli enti ecclesiastici che non abbiano personalità giuridica nell'ordinamento della

Chiesa, il fine di religione o di culto è accertato di volta in volta, in conformità alle disposizioni dell'art.16.

L'accertamento è diretto a verificare che il fine di religione o di culto sia costitutivo ed essenziale dell'ente, anche se

connesso a finalità di carattere caritativo previste dal diritto canonico. L’elenco però non è tassativo, per cui vi possono

rientrare anche gli istituti per il sostentamento del clero e le società di vita apostolica.

Agli enti ecclesiastici si applicano: l’art.7 Conc. (che al co.1 ribadisce il principio contenuto nell’art.20 Cost. e al co.2

prevede l’impegno dell’Italia a continuare a riconoscere la personalità giuridica di tali enti), la l.n.222/85 e il dpr.n.33/87

(regolamento di esecuzione della l.n.222/85) per la Chiesa cattolica; la legislazione del 29 per quanto riguarda gli enti

ecclesiastici delle confessioni acattoliche e infine tutto ciò che è previsto dalle intese con esse.

Procedimento per il riconoscimento: per il riconoscimento delle persone giuridiche in generale, il dpr.n.361/00 ha

semplificato la procedura, ma specificando che nulla è innovato nella disciplina del diritto ecclesiastico civilmente

riconosciuta. Quindi per il riconoscimento degli enti ecclesiastici occorre guardare al dpr.n.33/87.

La domanda di riconoscimento, corredata dai documenti atti a comprovare che l'ente possiede i requisiti richiesti, è

presentata dal rappresentante dell’ente o dall'autorità ecclesiastica competente alla Prefettura competente per territorio. Il

Prefetto istruisce la domanda, verifica la sussistenza dei requisiti e trasmette gli atti al Ministero degli interni, con uno

specifico parere. Parere non più obbligatorio esprime anche il Consiglio di Stato. Con il decreto di riconoscimento si

conclude il procedimento amministrativo. Qualora la domanda non venga accolta, l'autorità amministrativa ne darà

comunicazione all'autorità ecclesiastica che ha chiesto il riconoscimento o vi ha dato l'assenso e al rappresentante dell'ente,

che potrà ricorrere, per motivi di legittimità, al Consiglio di Stato.

33

Una volta ottenuto il riconoscimento, gli enti ecclesiastici debbono iscriversi nel registro delle persone giuridiche presso

l'ufficio territoriale del governo, indicando la data, il nome del richiedente, l'atto costitutivo e lo statuto e presentando copia

autentica in carta libera del decreto di riconoscimento, dell'atto costitutivo e dello statuto. Lo statuto è sostituibile

- per gli enti che appartengono alla costituzione gerarchica della Chiesa, dal decreto canonico di erezione riportante la

denominazione, la natura e la sede dell'ente o da una dichiarazione dell'autorità ecclesiastica integrativa di questo

- per gli altri enti, con un attestato della Santa Sede o del vescovo diocesano

Gli enti possono compiere atti giuridici validi nei confronti dei terzi solo se iscritti; diversamente, gli amministratori

risponderanno di persona e in solido con la persona giuridica. I contratti stipulati da un ente non iscritto, anche se efficaci,

sono annullabili su richiesta di una delle parti contraenti (art.1425 cc), quando ricorre l'ipotesi di cui all'art.1429 cc, ma

possono essere soggetti a convalida o a ratifica. Al riguardo, l'art.18 l.n.222/85 dice che ai fini dell'invalidità o inefficacia

di negozi giuridici posti in essere da enti ecclesiastici, non possono essere opposte a terzi, che non ne fossero a

conoscenza, le limitazioni dei poteri di rappresentanza o l'omissione di controlli canonici che non risultino dal cic o dal

registro delle persone giuridiche. La mancanza delle autorizzazioni o dei poteri di rappresentanza rende i negozi

annullabili.

L'iscrizione appare opportuna perché tende ad equiparare gli enti ecclesiastici alle altre persone giuridiche private, a

garantire la trasparenza delle loro attività e a tutelare la certezza dei rapporti giuridici intercorrenti tra gli enti e i terzi.

Se il rappresentante non chiede l’iscrizione dell’ente che sia stato riconosciuto

1) dopo la l.n.222/85, si applicherà solo l’art.35 cc che prevede un’ammenda a loro carico.

2) prima della l.n.222/85, si applicava il relativo art.6 che prevedeva che gli enti ecclesiastici già riconosciuti devono

richiedere l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche entro due anni dalla entrata in vigore delle presenti norme.

Decorsi tali termini, gli enti ecclesiastici potranno concludere negozi giuridici solo previa iscrizione nel registro predetto.

Revoca, soppressione ed estinzione: con riferimento alle strutture e finalità dell'ente, occorre distinguere tra

- mutamenti sostanziali dei fini dell'ente, della destinazione dei beni e del modo di esistenza, che debbono essere

riconosciuti con decreto del PdR, udito il parere del Consiglio di Stato. Qualora il mutamento faccia perdere all'ente uno dei

requisiti prescritti per il suo riconoscimento, esso può essere revocato con decreto del PdR, sentita l'autorità ecclesiastica e

udito il parere del Consiglio di Stato (art.19 l.n.222/85), non più obbligatorio nell'attuale regime. È l'autorità governativa,

pertanto, che dispone la revoca, che deve essere iscritta nel registro delle persone giuridiche. Secondo taluno, piuttosto che

di revoca, bisognerebbe parlare di decadenza, poiché la perdita di un requisito originariamente esistente fa venire meno i

presupposti necessari per l'esistenza dell'ente ecclesiastico nell'ordinamento civile.

L'art.14 l.n.222/85 configura un’altra ipotesi di revoca, prima da parte dell'autorità ecclesiastica, poi di quella civile,

allorché stabilisce che: "su richiesta dell'autorità ecclesiastica competente, può essere revocato il riconoscimento civile ai

capitoli cattedrali o collegiali non più rispondenti a particolari esigenze o tradizioni religiose e culturali della

popolazione. Nuovi capitoli possono essere civilmente riconosciuti solo a seguito di soppressione o fusione di capitoli già

esistenti o di revoca del loro riconoscimento civile.

Diverso è l'annullamento del riconoscimento per motivi di legittimità. Infatti, mentre la revoca ha luogo per cause

sopravvenute, il secondo rientra nel potere, che lo Stato si riserva, di annullare il provvedimento m mancanza di uno dei

requisiti' prescritti dalla legge ed ha effetti retroattivi, come se il riconoscimento non fosse mai avvenuto.

- soppressione o estinzione dell'ente, cui provvede l'autorità ecclesiastica che trasmette il provvedimento al Ministro

dell'interno che, con proprio decreto, dispone l'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, e provvede alla devoluzione

dei beni dell'ente soppresso o estinto, nel rispetto della volontà dei disponenti e dei diritti dei terzi.

La soppressione avviene per volontà di un organo diverso dall'ente stesso, mentre l'estinzione avviene per cause intrinseche,

cioè per il venire meno dello scopo dell'ente ecclesiastico. Nell'ordinamento canonico sono stati privati della personalità

giuridica, e quindi debbono considerarsi estinti, le mense vescovili e i benefici parrocchiali, con notevoli conseguenze sul

regime degli enti e sul riconoscimento stesso, che è ora limitato alle diocesi e alle parrocchie (art.6).

La l.n.13/91 ha escluso per una serie di atti amministrativi, compreso il provvedimento di riconoscimento degli enti

ecclesiastici, la necessità del decreto del PdR, attribuendo la loro emanazione a un decreto del PdC o a un decreto

ministeriale a seconda della competenza a formulare le proposta sulla base della normativa vigente. È quindi parzialmente

modificato il procedimento previsto dall'art.1 l.n.222/85, anche se ha poco rilievo il fatto che il riconoscimento discenda da

un decreto del PdR o del Ministro dell'interno, eccetto forse che per la minore rilevanza dell'atto.

Fallimento: Ci si chiede se l’ente ecclesiastico che esercita anche attività commerciale (che deve però essere secondaria

rispetto al fine principale dell’ente) possa fallire, il che comporterebbe la sostituzione dei rappresentanti dell’ente con gli

organi del fallimento. Una parte lo ammette de plano; altri distinguono a seconda che ci sia o meno un centro di

imputazione (per es in un santuario l’attività commerciale è affidata ad un gruppo di monaci, che fanno un’amministrazione

autonoma); nel primo caso, il fallimento colpirebbe solo tale centro. Residua il dubbio nel caso il centro non ci sia:

1) alcuni escludono la possibilità di sostituire il rappresentante di un ente ecclesiastico con uno esterno

34

2) per Balbi, è possibile il fallimento perché esso non colpisce la struttura dell’ente, ma solo le attività marginali e

secondarie: l’organo del fallimento si sostituisce solo nella gestione di quel particolare settore commerciale, senza incidere

sulla materia strettamente religiosa..

Natura degli enti ecclesiastici ed ecclesiasticità: L’art.2 cc del 1865 stabiliva che i comuni, le province, gli istituti

pubblici civili ed ecclesiastici, ed in genere tutti i corpi morali legalmente riconosciuti, sono considerati come persone e

godono dei diritti civili secondo la legge e gli usi osservati come diritto pubblico, per cui gli enti ecclesiastici sembravano

assumere una tale natura. L’art.11 cc del 1942, invece, non ricomprende più gli enti ecclesiastici tra gli enti pubblici, per cui

alcuni (Galgano, Dossetti) hanno affermato che essi sono regolati solo dal diritto canonico e dalla legislazione pattizia,

trascurando però che la normativa civilistica riguarda tutte le persone giuridiche. La personalità si acquista con il

riconoscimento, che, per associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato, ex art.12 cc, ha natura discrezionale.

Tale discrezionalità è molto circoscritta nei confronti degli enti ecclesiastici, data la richiesta di una pregressa personalità in

capo all'ordinamento canonico e degli altri specifici requisiti, ma non al punto da affermare che lo Stato si rimetta in materia

a quanto stabilisce il diritto della Chiesa, considerando pubblici quegli enti che hanno una tale natura per l'ordinamento

canonico (Mauro), perché la qualificazione giuridica dell'ente, dopo il riconoscimento, dipende unicamente dallo Stato.

Mauro ha anche ipotizzato che si tratti di un tertium genus, con caratteristiche pubbliche e private, ma Tedeschi opina che

ciò li esporrebbe a un trattamento singolare, mentre solo nell'ambito del diritto comune essi possono essere riguardati

unitamente alle altre persone giuridiche, dal cui regime sarebbe bene si differenziassero sempre meno.

Una posizione intermedia assumeva il Del Giudice, per il quale gli enti ecclesiastici sarebbero rivestiti di una speciale

pubblicità e dovrebbero essere valutati di volta in volta e considerati pubblici o privati secondo le circostanze.

La cassazione ha escluso la natura pubblica, ma non ha nemmeno affermato quella privata, che resta però l’idea prevalente.

Tedeschi la rinviene nel fatto che si richieda l'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, che il riconoscimento non sia

automatico ma discrezionale e che le attività diverse dal fine di religione o di culto siano assoggettate alle leggi dello Stato;

Jemolo nel fatto che tali enti non perseguono fine pubblico.

Connesso a quello della natura giuridica è il problema della ecclesiasticità dell'ente. Fin dall'epoca liberale, per quanto

nascessero in capo all'ordinamento confessionale di appartenenza, lo Stato si riservava il giudizio ultimo sull'ecclesiasticità

degli enti, come la valutazione della loro utilità sociale. In genere, si riservava la qualifica di ente ecclesiastico solo a quelli

cattolici, mentre si escludeva che lo Stato potesse creare enti ecclesiastici indipendentemente dall'erezione canonica.

Oggi, in modo solo apparentemente tautologico l'art.4 l.n.222/85 stabilisce che: Gli enti ecclesiastici che hanno la

personalità giuridica nell'ordinamento dello Stato assumono la qualifica di enti ecclesiastici civilmente riconosciuti,

sottolineando che l’ecclesiasticità non è una prerogativa intrinseca dell'ente, ma è lo Stato ad attribuire tale qualifica , una

volta verificata l’esistenza dei requisiti necessari per il riconoscimento. L'ente cioè non nasce come ecclesiastico ma lo

diventa solo dopo il riconoscimento dello Stato; perciò oggi non ha più senso parlare di ecclesiasticità in senso

- lato con riferimento a quegli enti che perseguono fini di culto indipendentemente dall'erectio in titulum

- stretto con riferimento a quegli enti formalmente ecclesiastici per l'ordinamento confessionale di provenienza ma che

sostanzialmente non perseguono finalità di culto

Tipi di enti: Accanto all'ente ecclesiastico civilmente riconosciuto possono esistere enti

- di fatto, che non hanno avuto il gradimento dell'autorità ecclesiastica ma vivono nell'ambito del diritto comune

- eretti o approvati in diritto canonico ma non in quello dello Stato.

La distinzione classica delle persone giuridiche è quella tra

1) Associazioni (pluralità di persone che si riuniscono per il perseguimento di uno scopo comune), dove prevale l'elemento

personale, nonostante l'aspetto patrimoniale sia presente, seppure in minore misura, per consentire loro di raggiungere i

propri fini. La volontà è interna, poiché deriva dagli stessi membri che stabiliscono il regime dell'ente.

Le associazioni private dei fedeli, sia di chierici che di laici o miste, distinte dagli istituti di vita consacrata e dalle società di

vita apostolica, sono disciplinate dal can.298 cic, mentre le associazioni private assimilabili a quelle riconosciute e costituite

mediante accordo privato, dal can.299 cic. Il diritto di associazione dei fedeli, garantito dal can.215, è più ampio nelle

associazioni private che in quelle pubbliche, sottoposte a un maggiore controllo. Tutte le associazioni di fedeli, sia

pubbliche che private, debbono avere i loro statuti; la loro autonomia, soprattutto in quelle private, è relativa e imperfetta.

Le associazioni pubbliche sono erette, invece, dalla Santa Sede, se universali o internazionali, dalla CEI, se nazionali, e dal

vescovo, se diocesane. Esse hanno personalità giuridica e i loro statuti debbono essere approvati dall'autorità ecclesiastica.

Le associazioni hanno una legittima aspettativa ad essere riconosciute come persone giuridiche dall'autorità ecclesiastica

competente e dallo Stato, anche se esse potrebbero non volere e non richiedere il riconoscimento, e lo Stato non è obbligato

a concederlo. Tedeschi infatti non condivide le opinioni di chi ritiene che non si possa negare il riconoscimento per ragioni

di opportunità, e che una discrezionalità di tipo politico sia incompatibile con una Costituzione pluralista. Il riconoscimento

è un atto discrezionale, con un controllo sia di legittimità, che di merito, e può essere revocato; le associazioni ecclesiastiche

non hanno mai avuto un diritto al riconoscimento ma godono, dal '29, di un principio di favore perché i fini che perseguono

sono utili allo Stato e purché non gravino sul suo bilancio. Sarebbe discutibile anche il riferimento all'art.2 Cost, perché

- le associazioni private di fedeli non sono riconducibili alle formazioni sociali

35

- tale disposizione non riguarda tanto ì gruppi sociali quanto i diritti degli individui al loro interno.

Anche la tesi che alle associazioni non riconosciute possano estendersi le disposizioni previste per quelle riconosciute desta

forti perplessità; esse sono invece riguardate dall'art.36 cc e le norme canoniche sono applicabili solo in quanto vengano

richiamate dagli statuti e dall'atto costitutivo. Al riguardo il principio è che ogni qual volta bisogna fissare in concreto

l'ambito della materia ecclesiastica, e quindi della competenza ecclesiastica, lo Stato non riconosce alla Chiesa

un'unilaterale competenza delle competenze, per cui, in caso di incompatibilità tra norme canoniche e norme di diritto

comune, sono queste ultime a dover essere applicate.

Sono associazioni anche gli istituti di vita consacrata e le società di vita apostolica. Ex artt.7, 9 e 10, per essere riconosciuti

* gli istituti di vita consacrata: (religiosi e secolari) devono dimostrare di avere la sede in Italia e che i loro

rappresentati siano italiani e domiciliati nel nostro Paese.

* le società di vita apostolica devono dimostrare di avere sede in Italia, che i rappresentati sono cittadini italiani,

l'assenso della Santa Sede e di non avere carattere locale.

* le associazioni pubbliche dei fedeli devono provare l'assenso della santa sede e di non avere carattere locale.

* le associazioni private dei fedeli e associazioni pubbliche dei fedeli che non hanno chiesto o ottenuto il

riconoscimento possono essere riconosciute alle condizioni previste dal cc. Questa disposizione deve essere

integrata dall'art.6 dpr.n.33/87, secondo il quale alla domanda di riconoscimento deve essere allegato l'atto di

costituzione o approvazione dell'autorità ecclesiastica dal quale risultino anche i poteri dell'autorità medesima in

ordine agli organi statutari. Secondo la dottrina prevalente ciò significa che questi enti sono riconosciuti non come

delle semplici persone giuridiche private, ma come persone giuridiche private con profili di ecclesiasticità. Ex

art.10 co.2, esse restano in tutto regolate dalle leggi civili, salvi la competenza dell’autorità ecclesiastica circa la

loro attività di religione o di culto e i suoi poteri in ordine agli organi statutari. Tedeschi ritiene che ciò

costituisca un'invasione di campo da parte della Chiesa; invece, per la Cassazione

- tutte le situazioni soggettive sorgenti dal rapporto tra membro e gruppo sono estranee al nostro ordinamento (Es.: la

controversia tra un’associazione privata di fedeli e il giardiniere sarebbe di competenza del Giudice Ecclesiastico.)

- lo Stato non deve entrare nell'esercizio dei poteri tipici dell'assemblea dei fedeli (es. CdA).

Balbi non condivide tale interpretazione, ritenendo invece che il legislatore abbia voluto dire che tutto ciò che è relativo al

temporale deve essere regolato dalle leggi civili, mentre sono competenti le autorità ecclesiastiche per gli aspetti religiosi.

Lo Stato non deve entrare nelle decisioni dell'ente.

Le Confraternite sono associazioni laicali che tendono a favorire la perfezione di vita dei loro adepti e a promuovere il

culto pubblico e la dottrina cristiana. La legge Crispi del 1890 le ha sottratte alla soppressione e le ha trasformate in

istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (IPAB), enti riconosciuti; tuttavia, Conc.’29 ha riclassificato come enti

ecclesiastici le IPAB con scopo esclusivo o prevalente di culto, stabilendo che non sono soggette ad ulteriori trasformazioni

nei fini e dipendono dall'autorità ecclesiastica per quanto riguarda il funzionamento e l’amministrazione; le altre rientravano

invece nella competenza del Ministero dell'interno. La distinzione è stata confermata dall'art.71 l.n.222/85, che stabilisce

che le confraternite non aventi scopo esclusivo o prevalente di culto continuano ad essere disciplinate dalla legge dello

Stato, salva la competenza dell'autorità ecclesiastica per quanto riguarda le attività dirette a scopi di culto . Il problema è

come le confraternite possano dimostrare lo scopo prevalente se non sono dotate di Statuto.

Le prelature personali (Opus Dei) sono associazioni religiose guidate da un prelato, che non è necessariamente un vescovo,

ma a cui sono riconosciute alcune prerogative proprie di chi è a capo di una circoscrizione ecclesiastica, (come incardinare i

chierici, erigere un seminario e, in generale, esercitare il governo pastorale della sua prelatura). Non sono legate ad un

territorio, come la prelatura territoriale, ma hanno un popolo, anche distribuito in diverse diocesi, composto da fedeli con

qualcosa in comune (provenienza nazionale, professione, condizione sociale). Si ritiene che facciano parte della costituzione

gerarchica della Chiesa, per cui non devono dimostrare lo scopo di religione o di culto ai fini del riconoscimento.

2) Fondazioni (persone giuridiche costituite da un complesso di beni destinati a uno scopo di pubblica o privata utilità,

prestabilito dal fondatore) nelle quali prevale l’aspetto patrimoniale, nonostante non possano prescindere da quello

personale. La volontà è esterna all'ente in quanto proviene dal fondatore, che normalmente le istituisce con negozi di diritto

privato come donazioni o testamenti. Ci si è chiesti quale efficacia giuridica abbia la volontà di un testatore diretta a

costituire il patrimonio di una fondazione da istituire; la dottrina prevalente lo ritiene sempre possibile nell'ambito del diritto

ereditario. Invece, per Barillaro. il fatto che l'atto di dotazione sia contenuto in un testamento non comporta l’applicazione

delle norme del diritto successorio, poiché, come per le dichiarazioni di volontà di carattere non patrimoniale, il testamento,

in questo caso, funge solo da semplice forma della dichiarazione di voler destinare beni ad una fondazione che sorgerà in

futuro e, pertanto, quanto alla disciplina sia dell'atto stesso, sia dell'atto volitivo di creazione dell'ente, integrando questi un

unico negozio giuridico, bisognerà far ricorso alle norme proprie del negozio di fondazione. Sono fondazioni

• le fondazioni di culto (che hanno scopo di religione e di culto, inteso in senso ampio, come qualsiasi atto legato alla

religione); per il loro riconoscimento, oltre ai 4 requisiti generali, sono richiesti (ex art.12 l.n.222/85)

- la sufficienza dei mezzi per il raggiungimento dei fini: lo Stato svolge un controllo discrezionale di merito sull'esistenza

dei mezzi commisurati al fine che si vuole raggiungere, guardando allo stato attuale del patrimonio dell'ente

36

- la rispondenza alle esigenze religiose della popolazione: non deve trattarsi di esigenze generiche, cioè comuni a tutta la

popolazione italiana, ma specifiche dei fedeli di una certa religione. Anche qui la valutazione è discrezionale di merito, ma

quella negativa deve essere motivata, cosicché l’ente possa fare ricorso.

Diverse dalle fondazioni di culto sono le fondazioni pie, non autonome perché si sostanziano in una massa di beni affidata

da un disponente ad un ente ecclesiastico con l'onere di destinarne i redditi alla celebrazione di messe o ad altre funzioni

sacre. Esse possono assimilarsi alle disposizioni per l'anima, cioè delle disposizioni modali aventi fini di culto.

• le chiese, non intese come edifici di culto, ma come masse patrimoniali (ente chiesa) che servono per la manutenzione e

officiatura (cioè l'organizzazione, la celebrazione delle messe ecc ecc) degli edifici di culto. Ex art.11 l.n.222/85, Il

riconoscimento delle chiese è ammesso solo se aperte al culto pubblico e non annesse ad altro ente ecclesiastico, e

purché fornite dei mezzi sufficienti per la manutenzione e la officiatura. Quindi sono necessari 3 requisiti in più:

- apertura al pubblico culto : la chiesa deve essere aperta al pubblico in modo continuativo (non necessariamente tutti i

giorni, ma secondo un calendario).

- mezzi sufficienti : vale lo stesso discorso delle fondazioni

- non annessione ad altro ente ecclesiastico: l'edificio di culto potrebbe essere oggetto di un altro ente (es: fabbriceria), ma

non possono essere riconosciuti 2 enti che gestiscono lo stesso edificio di culto.

Ci si è chiesti se, perché sorga l'ente, è necessario che la chiesa sia di proprietà dell'ente stesso o possa appartenere anche ad

un privato. Il Consiglio di Stato è per la prima soluzione, mentre Balbi e la dottrina prevalente affermano che il fatto che sia

di proprietà di un privato non esclude che su quell'edificio possa agire un ente chiesa.

• Santuari: sono chiese molto importanti, per le immagini o le reliquie conservate, mete di culto e di pellegrinaggio anche

per le speciali indulgenze che ne possono derivare. Costituiti talora da un complesso di enti o masse patrimoniali, essi sono

simili alle altre chiese; in passato, presentavano una maggiore composizione laica dei CdA, come le fabbricerie, ma il Conc.

'29 accentuò il carattere ecclesiastico di alcuni santuari che la Santa Sede avrebbe potuto amministrare liberamente (tali

disposizioni sono state richiamate dall'art.73 l.n.222/85). Sono soggetti alla stessa disciplina delle fondazioni di culto.

• Fabbricerie : Le fabbricerie sono enti particolari (per alcuni delle onlus) costituiti da una massa patrimoniale adibita alla

manutenzione e conservazione di un edificio di culto di particolare rilievo e gestita da un CdA a composizione mista:

- le fabbricerie delle chiese cattedrali e di quelle dichiarate di rilevante interesse storico o artistico sono composte da 7

membri, nominati per un triennio, 2 dal vescovo diocesano e 5 dal Ministro dell'interno sentito il vescovo stesso. Esse sono

rette da uno statuto approvato con decreto del Ministro dell'interno, sentito il vescovo diocesano.

- le altre sono composte dal parroco o rettore della chiesa e da altri 4 membri nominati per un triennio dai prefetto, d'intesa

con il vescovo diocesano. Esse sono rette da un regolamento approvato dal prefetto, d'intesa con il vescovo diocesano.

Il presidente, eletto tra i membri della fabbriceria, predispone il bilancio, esegue le delibere del consiglio ed eroga le spese,

adatta i provvedimenti necessari in caso di urgenza, e tutela i diritti relativi ai beni della chiesa amministrati dalla

fabbriceria. Questa provvede, "senza alcuna ingetenza nei servizi di culto", alla manutenzione e restauro della chiesa, ed

amministra i beni destinati alle spese di ufficiatura e di culto, agli arredi e suppellettili necessarie.

Il prefetto, ricevuto dal presidente l'annuale conto consultivo e il bilancio preventivo, può formulare osservazioni entro

30gg, sentito il vescovo diocesano, disporre ispezioni, qualora siano accertate gravi irregolarità o in caso di urgente

necessità, e nominare un commissario prefettizio; in ogni caso riferisce al Ministro dell'interno, che, sentito il vescovo

diocesano ed udito il Consiglio di Stato, può sciogliere la fabbriceria e nominare un commissario straordinario. La presenza

dello Stato è confermata dal fatto che la fabbriceria non può compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione senza

l'autorizzazione governativa, da concedersi sentita la competente autorità ecclesiastica.

L'art.72 l.n.222/85, stabiliva che entro il 31 dicembre 1989, previa intesa tra la CEI e il Ministro dell'interno, con decreto

del PdR, udito il parere del Consiglio di Stato, può essere disposta la soppressione di fabbricerie anche fuori dei casi

previsti dalle disposizioni vigenti, ferma restando la destinazione dei beni. Lo stesso iter per la soppressione delle

fabbricerie che non dispongono più di tali beni, con una differenza: se la fabbriceria ha personalità giuridica, continua ad

amministrare i propri beni anche se la chiesa perde la sua personalità giuridica, altrimenti cessa di esistere se la chiesa perde

la personalità giuridica o se non vi sono più beni da amministrare.

• Seminari: i seminari, sia in base alla legge delle guarentigie che al Conc.’29, erano legati solo alla Santa Sede. Anche se

oggi, per la loro costituzione e disciplina, essi dipendono dalla CEI, il tipo di seminario prevalente è quello diocesano o

interdiocesano, direttamente connesso all'ufficio episcopale, perché serve a preparare nuovi sacerdoti, e quindi fa parte degli

istituti religiosi di diritto diocesano che possono essere riconosciuti soltanto previo assenso della Santa Sede e sempre che

sussistano garanzie di stabilità (art.8 l.n.222/85). Il fine di religione e di culto si presume.

• gli istituti per il sostentamento del clero

TUTELA DEL PATRIMONIO STORICO ED ARTISTICO

Prima della Costituzione si è sempre parlato di una tutela statica: vi era l'interesse dello Stato alla semplice conservazione

del bene da parte del privato, che non doveva distruggerlo, né venderlo all’Estero; oggi, invece, la dottrina prevalente ritiene

che lo Stato abbia accolto anche una tutela dinamica, mirando alla valorizzazione del bene per renderne possibile la

fruizione. Accanto a questi interessi statali, v’è l'interesse della Chiesa alla venerazione (rex mixtae).

37

Si è detto quindi che la tutela del patrimonio storico ed artistico è lasciata alla competenza esclusiva dello Stato, mentre la

valorizzazione del bene è affidata alla potestà legislativa concorrente.

Alquanto generico appare l’art.9 Cost. (La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e

tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione) perché sostanzialmente rinvia alle

disposizioni di diritto comune e alle leggi speciali. Più specificamente, gli artt.117 e 118 Cost. affidano alle regioni

competenze legislative, tra l’altro, in materia di musei e biblioteche di enti locali, e l'esercizio delle relative funzioni

amministrative, anche se la Corte costituzionale, ha limitato il loro coinvolgimento.

L'art.810 cc stabilisce che sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto; l'art.831 che i beni degli enti

ecclesiastici sono soggetti alle norme del cc, in quanto non è diversamente disposto dalle leggi speciali che li riguardano ,

e che gli edifici del culto cattolico, anche se privati, non possono essere sottratti alla loro destinazione neppure per effetto

di alienazione, fino a che la destinazione stessa non sia cessata in conformità delle leggi che li riguardano, una specie di

servitù di uso pubblico.

L'evoluzione del diritto di proprietà, anche in rapporto alla sua funzione sociale, consente in genere di apporre vincoli e

limiti che concernono sia la proprietà pubblica che privata, particolarmente rilevanti per i beni culturali di interesse

religioso. Tali beni sono sottoposti alla legislazione vincolistica e alle relative autorizzazioni. La legge del 1939 limita la

circolazione del beni d'interesse artistico e storico appartenenti allo Stato o ad altri enti morali o di proprietà privata,

vietandone l'esportazione e disciplinando le espropriazioni. Il privato era tenuto a notificare la detenzione di tali beni e a

denunziare ogni atto di trasmissione dei beni al fine di consentire al Ministero dell'Educazione Nazionale (ora Ministero per

i beni e le attività culturali) di esercitare il diritto di prelazione a parità di prezzo. ),

Anche il diritto canonico prevede per la vendita di tali beni la licenza della Santa Sede (can.1292 cic per cui vi sono casi

nei quali occorre una duplice autorizzazione, della Chiesa e dello Stato. La circolazione dei beni culturali d'interesse

religioso è pertanto molto limitata, soprattutto per quel che concerne i beni immobili.

L'art. 9 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (codice Urbani) entrato in vigore nel 2004 prevede che Per i beni

culturali di interesse religioso appartenenti ad enti ed istituzioni della Chiesa cattolica o di altre confessioni religiose, il

Ministero e, per quanto di competenza, le regioni provvedono, relativamente alle esigenze di culto, d'accordo con le

rispettive autorità. Si osservano, altresì, le disposizioni stabilite dalle intese concluse ai sensi dell'art.12 Conc.’84 o dalle

leggi emanate sulla base delle intese sottoscritte con le confessioni religiose diverse dalla cattolica. Il principio di

collaborazione tra Stato e Chiesa si riscontra quindi anche nelle intese con le confessioni acattoliche.

L’art.12 Conc. dispone che La Santa Sede e la Repubblica italiana, nel rispettivo ordine, collaborano per la tutela del

patrimonio storico ed artistico. Al fine di armonizzare l'applicazione della legge italiana con le esigenze di carattere

religioso, gli organi competenti delle due Parti concorderanno opportune disposizioni per la salvaguardia (tutela statica),

la valorizzazione e il godimento (fruibilità: tutela dinamica) dei beni culturali d'interesse religioso appartenenti ad enti e

istituzioni ecclesiastiche. La conservazione e la consultazione degli archivi d'interesse storico e delle biblioteche dei

medesimi enti e istituzioni saranno favorite e agevolate sulla base di intese (paraconcordatarie) tra i competenti organi

delle 2 Parti. Tra le intese stipulate nel tempo tra il Ministro per i beni culturali e ambientali e il Presidente della CEI:

- quella generale nel 1996 ha stabilito le reciproche competenze

- quella del 2000 ha riguardato più specificamente la conservazione e consultazione degli archivi d'interesse storico e delle

biblioteche degli enti ed istituzioni ecclesiastici, che spesso conservano testi molto importanti. Lo Stato potrebbe chiedere

alla Chiesa che archivi e biblioteche siano aperti al pubblico; la Chiesa chiede in cambio fondi e personale per la

conservazione, la catalogazione e lo svolgimento di tutte le attività di manutenzione.

- quella 2005 ha aggiornato l’intesa precedente alla luce della riforma del Titolo V. Non vi sono grandissime differenze

tranne che in alcune materie, come la sicurezza.

Tedeschi critica il ricorso alle intese paraconcordatarie, che vincolano fortemente lo Stato anche per quel che riguarda ì beni

di sua esclusiva proprietà, e consentono alla Santa Sede di condizionare l'attività legislativa in materia dello Stato, che si

autolimita, nonostante nessun impegno in tal senso avesse assunto nel Concordato del '29.

Per quanto riguarda il regime fiscale dei beni di rilevante interesse culturale, è prevista l’esenzione dalle imposte dirette per

gli immobili con destinazione ad uso culturale, dal momento che si presume che tali beni, totalmente adibiti ad usi culturali,

non costituiscano fonte di reddito. Sono previste esenzioni ed agevolazioni anche per quanto riguarda le imposte indirette

(imposte di successione e donazione, l'imposta di registro, iva, imposte ipotecarie e catastali).

EDIFICI DI CULTO

Gli edifici di culto sono quei luoghi nei quali i fedeli di una determinata confessione, sia singolarmente che collettivamente,

esercitano le loro funzioni di culto; ne fanno parte anche i locali accessori, destinati a servizio dell'edificio principale per

l'esercizio del culto. Non è chiaro se la qualifica dipenda dall'uso che si fa dell'edificio, dalla sua destinazione o dal tipo di

interessi che soddisfa. Comunque, è lo Stato a valutare in ultima battuta tali elementi, senza assumere come propria la

qualifica conferitagli dal diritto canonico o dalle altre confessioni, che pure è il necessario presupposto di quella statuale.

In passato si è tentato di negare la commerciabilità degli edifici di culto, immaginando una sorta di demanio ecclesiastico,

ma l’edificio di culto può essere anche di proprietà di un privato. (art.831 cc).


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moati

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher moati di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto ecclesiastico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Balbi Raffaele.

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