Atto amministrativo

III L’

ATTO AMMINISTRATIVO

Non vi è una cesura netta tra “atto amministrativo” e “procedimento

amministrativo”, in quanto l’“atto amministrativo” deriva da (costituisce l’esito, il

risultato finale di) un “procedimento amministrativo”.

Anticipiamo che (come si vedrà meglio dopo) gli “atti amministrativi”

comprendono anche, ma non solo, i “provvedimenti amministrativi” (che sono

quindi un ‘sotto-insieme’ di essi); dunque “atto amministrativo” non coincide

totalmente con “provvedimento amministrativo” (tutti i “provvedimenti

amministrativi” sono “atti amministrativi”, ma non tutti gli “atti amministrativi”

sono “provvedimenti amministrativi”).

Precisazione preliminare: “atti amministrativi” e atti di diritto

privato della p.a.

La p.a. può perseguire i fini attribuitegli dalla legge (perseguimento di interessi

pubblici stabiliti dalla legge) in due modi:

Attraverso l’esercizio di una POTESTÀ PUBBLICISTICA (di un potere di

• diritto pubblico) – ossia del potere amministrativo – , che (come tale) vede la

p.a. (il potere pubblico) in una posizione di superiorità (“supremazia”)

rispetto all’amministrato (il quale è in una posizione di “soggezione”, di

inferiorità, ad essa), e consente alla p.a. di incidere unilateralmente

(autoritativamente) sulla situazione giuridica dell’amministrato (a

prescindere dal suo consenso) (es.: la p.a. espropria una proprietà privata

per ragioni di pubblica utilità); questa è la forma per così dire

‘caratteristica’ dell’attività della p.a. (soprattutto nel passato appariva come

la forma ‘normale’, ‘tradizionale’ dell’agire della p.a.). Qui si applica il diritto

amministrativo : dunque è questo il fenomeno che ci interessa in questa

sede. Questa attività autoritativa può essere classificata in tre tipologie:

A “ ”: volta alla cura concreta degli

o TTIVITÀ DI AMMINISTRAZIONE ATTIVA

interessi pubblici (es.: emanazione di un decreto di esproprio di una

proprietà privata per pubblica utilità, rilascio della patente di guida).

A “ ”: diretta a formulare pareri sullo svolgimento

o TTIVITÀ CONSULTIVA

dell’amministrazione attiva.

A “ ”: verifica la regolarità degli “atti

o TTIVITÀ DI CONTROLLO

amministrativi”.

Noi ora ci occuperemo dell’“atto amministrativo”. Ma si badi che

nell’esercizio di una potestà pubblicistica una p.a. (da intendere qui in

senso assai lato) può adottare “atti amministrativi”, ma anche atti diversi

(che è importante distinguere dagli “atti amministrativi”), ossia:

A “ ”. L’“atto normativo” è un atto giuridico

1

o TTI AMMINISTRATIVI NORMATIVI

che crea, modifica o abroga norme giuridiche (generali e astratte ) in

2

un determinate ordinamento giuridico, cioè innova in modo stabile

l’ordinamento giuridico; dunque, è una fonte del diritto; il tipico

esempio è il regolamento adottato da una p.a. nell’esercizio di un

1 Attenzione: non sono “atti amministrativi” nel senso in cui normalmente li intenderemo in questi appunti (difatti li

citiamo proprio per distinguerli dagli “atti amministrativi”), ma talvolta si chiamano “atti amministrativi normativi”

(invece che, più semplicemente, “atti normativi”) solo per dire che soggettivamente provengono da una p.a. (tuttavia,

contenutisticamente non sono “atti amministrativi”, visto che contengono norme giuridiche (generali e astratte).

2 “Generali”: rivolte ad una pluralità indeterminata di soggetti.

“Astratte”: applicabili ad una pluralità indeterminata di casi concreti 1

potere normativo (e non amministrativo), che è una fonte secondaria

dell’ordinamento. Tuttavia, occorre fare attenzione Come

à

ribadiremo più avanti, per l’individuazione di un “atto

amministrativo” conta la sostanza (il contenuto), non la forma. Ora, a

volte ci sono atti o singole disposizioni formalmente “normative”, nel

senso che si rivolgono a destinatari determinati (specificatamente

individuati) (dunque, quantomeno, non sono “generali” bensì

“particolari”) (ciò accade spesso nelle disposizioni transitorie e finali,

del tipo “le norme x e y non si applicano a Tizio, Caio e a Sempronio

(o a una categoria di soggetti determinati)). Si deve tenere presente

che (come spiegheremo meglio più avanti) un soggetto può impugnare

un atto/norma solo se esso/a incide direttamente su un proprio

interesse legittimo o diritto soggettivo, nel senso che è rivolto/a

specificatamente (solo o anche) a tale soggetto; invece non può

impugnarlo/a quando esso/a consiste in previsioni generali e

astratte incide sulla sua sfera giuridica solo in via mediata,

attraverso un atto di applicazione di tali previsioni generali al caso

concreto che lo riguarda. Conseguentemente, per capire se un “atto

normativo” sia impugnabile, bisogna guardare il suo

(un regolamento)

contenuto concreto; a riguardo la giurisprudenza distingue, quanto al

contenuto dei regolamenti:

“Volizioni- preliminari”: previsioni astratte e programmatiche –

§ quindi di non immediata applicazione - , che in quanto tali non

incidono in modo immediato (diretto) sulla sfera giuridica dei

destinatari (ma al massimo in via mediata, nel senso spiegato

prima) non impugnabili direttamente e autonomamente : se

à

un soggetto è leso da un atto di applicazione/attuazione del

regolamento, potrà impugnare direttamente solo l’atto di

applicazione/attuazione e, in quanto “atto presupposto”, la

parte di regolamento su cui esso si fonda (ma si vede che esso

non è impugnabile autonomamente, ma solo in quanto “atto

presupposto”, allorquando sia venuto in essere un atto di

applicazione/attuazione specificatamente rivolto al soggetto in

questione).

“Volizioni- azioni”: previsioni idonee a incidere in via diretta

§ sulla sfera giuridica dei destinatari (in quanto rivolte

specificatamente a quei destinatari), e quindi capaci di

produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei

destinatari impugnabili direttamente e autonomamente

à

dinanzi al giudice amministrativo (ciò ha una conseguenza

importantissima: siccome sono autonomamente impugnabili,

se non li si impugna entro 60 giorni - anticipiamo che il

termine generale per il ricorso al giudice amministrativo è 60

giorni da quando si ha conoscenza dell’atto – in seguito non si

potranno più impugnare!): se un regolamento contiene

“volizioni- azioni”, è impugnabile, ma limitatamente alle

disposizioni con queste caratteristiche (Consiglio di Stato

452/2005, riferendosi ai regolamenti comunali; il caso si

riferiva ad un regolamento comunale che disciplinava

l’installazione di stazioni di telefonia cellulare). 2

Al contrario dell’“atto normativo”, l’“atto amministrativo” che noi qui

studieremo (concentrandoci sul “provvedimento amministrativo”

propriamente inteso) contiene prescrizioni particolari e concrete .

3

Un’altra importante conseguenza della distinzione tra “atti normativi”

e “atti amministrativi”: solo per gli “atti normativi” vale il principio

“iura novit curia” (quindi, se sono in gioco “atti amministrativi”, dovrà

essere cura dell’interessato produrre come prove al giudice gli atti

amministrativi e il loro contenuto; il giudice non è tenuto a

conoscerli).

Per alcuni atti vi sono stati dubbi se fossero “atti normativi” o “atti

amministrativi” (ad es. i bandi di concorso: contengono prescrizioni

che potenzialmente interessano un numero indeterminato di

soggetti ; la giurisprudenza dominante li considera “atti

4

amministrativi” – e precisamente “atti amministrativi generali” - ).

5 6

“A ” (formalmente, ma non sostanzialmente, “amministrativi”).

o TTI POLITICI

In base all’art. 7 c. 1 ultimo periodo “codice del processo

amministrativo” [nel prosieguo: “c.p.a.”] si può ricavare la

7 8

definizione di atti espressione della libertà (politica) assegnata dalla

Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato (e – si ritiene

dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione [legge

cost. 3/2001] – delle Regioni) per la soddisfazione di esigenze

unitarie ed indivisibili inerenti allo Stato o alla Regione (ossia

nell’esercizio del potere politico) (la norma parla di atti o

provvedimenti “emanati dal Governo”, ma qui l’espressione “Governo”

va intesa in senso latissimo: potrebbe essere anche il Presidente della

Repubblica, o una Camera). È importante sapere che questi atti (a

differenza degli “atti amministrativi”) sono liberi nel fine e sottratti al

sindacato giurisdizionale, cioè “non sono impugnabili” (art. 7 c. 1

ultimo periodo c.p.a.): per questo, vanno individuati restrittivamente

(per salvaguardare il principio della indefettibilità della tutela

giurisdizionale derivante dagli artt. 24 e 113 Cost. , ma tale

9

3 “Particolari”: rivolte a soggetti determinati o facilmente determinabili, o al limite anche ad un solo soggetto.

“Concrete”: applicabili a casi concreti determinati, a una serie determinata di casi concreti.

4 Tutti quelli in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione pubblica.

5 Un “atto amministrativo generale” è un provvedimento amministrativo che contiene norme “generali” ma non

“astratte”. L'“atto amministrativo generale” si rivolge ad una pluralità di destinatari, non determinati o determinabili a

priori ma soltanto a posteriori, ossia al momento dell'applicazione.

Per quanto distinti, nella disciplina della legge 241/1990 “atti amministrativi generali” e “atti normativi” sono

accomunati dalla sottrazione all'obbligo di motivazione (art. 3 c. 2) e dall'inapplicabilità delle norme sulla

partecipazione al procedimento (art. 13 c. 1).

A differenza delle norme dell’“atto normativo”, le norme dell’“atto amministrativo generale”:

non sono “astratte”;

• non sono “innovative” (non hanno la capacità di innovare stabilmente l’ordinamento giuridico);

• per quanto detto sopra, non sono “fonti del diritto” (al contrario degli “atti normativi”).

•

6 Infatti, i destinatari sono sì indeterminati al momento della pubblicazione del bando di concorso, ma diventano

facilmente determinabili a seguito della presentazione delle domande per partecipare al concorso. Inoltre, i bandi di

concorso sono inidonei ad innovare in modo stabile l’ordinamento giuridico.

7 (d.lgs. 104/2010).

8 Prima del c.p.a., il riferimento normativo era l’art. 31 del r.d. 1054/1924.

9 Art. 24 Cost.: 1. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. 2-4. […].

Art. 113 Cost.: 1. “Contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. 2. “Tale tutela giurisdizionale non può essere

3

individuazione restrittiva era prescritta già prima della Costituzione

repubblicana).

A riguardo si segnala TAR Puglia n. 1183/2009. Il Comune di Giovinazzo 10

chiedeva l’annullamento del d.P.R. contenente la determinazione dei collegi

uninominali per le elezioni provinciali nella Provincia di Bari, perché in base

ad esso Giovinazzo risultava suddiviso tra due collegi diversi, e questo per il

Comune privava i cittadini di Giovinazzo della possibilità di avere un

proprio rappresentante (inteso come rappresentante di tutta la popolazione

del Comune) al Consiglio Provinciale. Il TAR ritenne che l’atto impugnato

era un “atto politico”, pertanto non impugnabile (non sindacabile

giudizialmente) .

11

La “ ” “ ” (atti

DISTINZIONE TRA ATTI POLITICI E ATTI DI ALTA AMMINISTRAZIONE

amministrativi estremamente discrezionali , secondo la

12

giurisprudenza sono sindacabili dal giudice ma solo per motivi molto

evidenti – rari - ) è importante (in primis per la sindacabilità o meno

in sede giudiziale), ma non sempre è evidentissima.

Altro esempio: alcuni Tar avevano sostenuto che la revoca di un assessore

comunale costituisse un “atto politico” (dunque insindacabile), ma poi è

prevalsa la tesi per cui non è un “atto politico” ma piuttosto un “atto di alta

amministrazione”.

c.d. “L ”. Si tratta di leggi statali o regionali con un

o EGGI PROVVEDIMENTO

contenuto ‘anomalo’, cioè che hanno un contenuto particolare e

concreto e sono rivolte ad un numero determinato di destinatari o al

limite anche uno solo (mentre normalmente con “legge” si intende

13

atto contenente norme giuridiche, come tali generali e astratte ):

14 15

secondo la consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale ,

16

queste leggi ‘strane’ sono ammesse. Esse però sono ammesse entro

limiti: 1) principio di ragionevolezza, 2) principio di non arbitrarietà,

3) se adottate per recepire il contenuto di un “atto amministrativo” su

cui pende un processo (in modo da ‘salvarne’ l’efficacia), sono

ammissibili solo fintantoché non interviene sentenza definitiva.

Il problema che più ci interessa è il seguente: se un provvedimento

amministrativo viola una norma e lede un privato, e il privato lo

impugna, ma frattanto il Parlamento approva una legge retroattiva

con cui ‘convalida’ il provvedimento illegittimo, come potrà il soggetto

leso ‘difendersi’ in relazione a tale legge ? Secondo la Corte

17

Costituzionale, il soggetto leso, nell’ambito del processo dinanzi al

giudice amministrativo, potrà sollevare questione di legittimità

esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”. 3. “La legge determina quali

organi di giurisdizione possono annullare gli atti della p.a. nei casi con gli effetti previsti dalla legge stessa”.

10 Centro costiero a nord di Bari.

11 Ciò in quanto tale atto: 1) proveniva da un organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa

pubblica, 2) atteneva alla costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri (dunque poteva ritenersi

espressione di direzione e indirizzo politico, cioè esercizio di potere politico), 3) risultava da un’attività libera nei fini.

12 Più discrezionali della ‘norma’ degli “atti amministrativi”.

13 Esempio riferito al passato: un letterato illustre non aveva maturato alcuna pensione, aveva perso il suo patrimonio e

non riusciva più a vivere dignitosamente; il Parlamento ha fatto una legge che ha stabilito che gli fosse erogato un

vitalizio.

14 “Generali”: rivolte ad una pluralità indeterminata di soggetti.

15 “Astratte”: applicabili ad una pluralità indeterminata di casi concreti.

16 A partire da Corte Cost. n. 248/1995.

17 Il sindacato sulle leggi è riservato alla Corte Costituzionale, ma non è prevista l’impugnazione diretta (“in via

principale”) di una legge dinanzi alla Corte Costituzionale da parte di un privato. 4

costituzionale della c.d. “legge provvedimento”; a riguardo, si

segnalano due sentenze:

Corte Cost. 62/1993. Era in gioco un provvedimento amministrativo

§ illegittimo di localizzazione di un’opera pubblica (un parco pubblico

attrezzato di Tor di Quinto, Roma), impugnato ma nel frattempo

‘sanato’ dagli artt. 1 (cc. 1-2), 2 e 4 del d.l. 121/1989 conv. in legge

205/1989 (“Interventi infrastrutturali nelle aree interessate dai

campionati di calcio del 1990”). Qui la Corte rilevò che tale intervento

legislativo di per sé non rappresentava una violazione del diritto di

difesa di cui agli artt. 24 e 113 Cost., poiché “ – in assenza

nell’ordinamento attuale di una <<riserva di amministrazione>>

opponibile al legislatore – non può ritenersi preclusa alla legge

ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina

oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa

quali quelle afferenti allo svolgimento di procedure di esproprio: con

la conseguenza che, in questi casi, il diritto di difesa concesso ai

soggetti espropriati non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi

secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi

dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della

giustizia costituzionale”.

§ Corte Cost. 137/2009. La Regione Lazio, con una legge regionale (art.

17 e tabella B della legge reg. 28/2006, “Bilancio di previsione della

Regione Lazio per l’esercizio finanziario 2006”) aveva individuato

direttamente i soggetti ai quali erogare contributi (nell’anno 2007)

per lo svolgimento di iniziative di carattere sociale, culturale e

sportivo. Questa legge si configurava come c.d. “legge

provvedimento”. Qui la Corte, pur ribadendo l’ammissibilità