Appunti sul fenomeno della codificazione

Fenomeno della codificazione e problema della codificazione nell'ambito delle fonti del diritto

Bentham è un giurista inglese che ha ridefinito la nozione di codificazione sia in relazione all'Inghilterra sia all'estero. L'idea di codice, la sua nozione, è una nozione conosciutissima sin dai tempi dell'antichità, ma non così la nozione di codificazione che è un concetto più recente. Questa nozione consiste nel riunire diverse fonti del diritto in una sola opera. Bentham ha scritto molto a proposito di questa idea di codificazione e ha sostenuto il suo valore inteso in questo senso, come azione di semplificazione.

Bentham era avvocato, figlio di un avvocato, aveva studiato ad Oxford ed è considerato come il padre dell' utilitarismo. Per utilitarismo si intende l'idea per la quale le leggi devono essere utili ai cittadini e in questo senso, per poter essere utili, le leggi devono donare o dei vantaggi (delle ricompense) o delle pene. Quindi la funzione dell'utilitarismo non è soltanto quella di semplificare, ma di semplificare il diritto nel senso di dare un orientamento alla società attraverso pene e ricompense.

Le idee di Bentham si sono diffuse molto e con facilità in Europa principalmente perché egli è stato un grande viaggiatore e ha potuto promuovere personalmente le proprie teorie. È stato in Francia ai tempi della Rivoluzione, influenzando le idee dei rivoluzionari stessi; al contrario in Inghilterra la sua influenza è stata molto più debole, infatti ancora oggi in Inghilterra l'idea di codificazione è vista come qualcosa di negativo, da rifiutare. La poca influenza che ha avuto nel suo paese si può spiegare con il fatto che ci sono due tipi di codificazione: la prima è quella che ha influenzato i paesi di cultura romanistica a fronte della cultura giuristica dei paesi anglosassoni.

Cultura europea continentale e codice civile

La cultura europea continentale dei paesi di cultura romanistica è abituata da moltissimo tempo all'idea di un diritto scritto e predefinito e in questo senso il codice civile francese del 1804 è un modello di codice civile europeo. Portalis, uno dei suoi autori, ha definito il Codice Napoleone come un codice di orientamento sociale, quindi è un codice per i giuristi che contiene le norme con i quali i giuristi lavorano, ma è al tempo stesso un codice per i cittadini perché contiene delle disposizioni che dicono ai cittadini come si devono comportare.

Ad esempio, il Codice Napoleone riprende una definizione del Digesto quando dice che la legge deve comandare, vietare o punire. Si ritrova in questa formulazione un'idea già profondamente radicata nella cultura giuridica che può ricollegarsi alla teologia e alla religione e in questo senso si può simulare questa affinità: fino alla Rivoluzione la teologia spiega quali sono i comportamenti da seguire per conformarsi alla volontà di Dio, mentre la Rivoluzione dà un nuovo slancio alla laicizzazione del diritto e dunque elimina ogni riferimento religioso all'interno del diritto, ma, malgrado questa rimozione, rimane il concetto per cui la legge dice all'individuo come deve comportarsi.

Quello che cambia è che si passa dall'idea di una verità rivelata da Dio a cui il cittadino si deve conformare a una verità imposta dal legislatore a cui allo stesso modo il cittadino si deve conformare. Anche il metodo di interpretazione di queste norme è lo stesso: ci sono dei ministri incaricati di interpretare le norme, ci sono quindi degli specialisti per interpretare il diritto. I giuristi usano la medesima tecnica e il medesimo linguaggio: tutti glossano i testi, sia quelli dell'Antico Regime sia quelli successivi alla Rivoluzione. Questa modalità di commento consiste nel partire dai princìpi generali del diritto presenti nel codice per applicarli ai casi concreti: è un metodo deduttivo.

Diritto in Inghilterra

Al contrario, in Inghilterra il metodo è opposto, è un metodo di induzione, nel senso che si parte dal fatto e non dai princìpi generali del diritto: i giudici e gli avvocati fanno della casistica, quindi studiando il diritto partendo dai casi specifici. Qui il diritto non è considerato come un insieme di regole generali, astratte e precostituite, ma il diritto è considerato come qualcosa di concreto che tende a risolvere dei casi specifici. Quindi mentre il sistema continentale francese può essere assimilato alla matematica, quello inglese può essere assimilato alla medicina.

In questo senso il diritto inglese è un diritto di natura contenziosa, perché nasce dalla necessità di risolvere un litigio: si trovano così dei metodi per affrontare il diritto che erano già presenti nel diritto normanno del XII secolo. In caso di contenziosi in Inghilterra si utilizza una procedura di tipo accusatorio che si basa sull'interrogazione di testimoni, quindi il processo si basa sulla verità o non verità del fatto che le parti dicono che sia accaduto. In questo sistema quello che conta sono i fatti e poi la procedura.

In questo processo che mira alla ricostruzione del fatto, ciò che conta veramente sono il fatto e la procedura attraverso la quale questo si ricostituisce, quindi anche se i testimoni sono degni o meno di fiducia. Si può dire approssimativamente che, mentre in Francia abbiamo un diritto di sapienti, di scienziati, in Inghilterra abbiamo un diritto di pratici. La dimostrazione è che fino al XX secolo gli avvocati e i giudici in Inghilterra non hanno una formazione giuridica universitaria, ma si formano nella pratica quotidiana dei tribunali, con i loro superiori che li ammaestrano.

Il diritto inglese non è un diritto di universitari e di princìpi generali, ma un diritto di casi e di pratici: si può ancora fare il riferimento della medicina, perché in America si parla di studi giuridici come di cliniche. L'idea di Bentham quindi non poteva trovare una grande fortuna in Inghilterra. Dare una definizione universale di codice, visto come può cambiare il diritto in questi due mondi, può essere complesso.

Definizione e criteri di un codice

Per capire cos'è il codice si possono usare diversi criteri: per primo, si può considerare il codice come un'opera giuridica che nel proprio titolo contiene la parola codice, come il Codice di Giustiniano o il Codice di Teodosio, o codici privati (tutto ciò che si chiama codice diventa codice, come codice civile e codice della strada, che però non è un codice).

Fare riferimento al termine codice non basta, perché usando solo il criterio nominalistico si riuniscono in un'unica grande categoria testi che possono essere di diverse origini, pubbliche o private, o che hanno diverso oggetto, come per esempio, diritto marittimo o penale, oppure ci possono essere codici che comprendono norme legislative, altri norme giurisprudenziali o altri consuetudinarie. Da questa categoria si escluderebbero dei testi che sono dei codici ma che non si intitolano codice, come il Corpus Iuris Canonici o le Ordonnances: questo criterio formalistico dell'intitolazione è da scartare per andare a vedere i contenuti del testo.

I criteri intrinseci, un primo criterio può essere quello di dire che il codice è una raccolta di norme razionale, per cui la razionalità è un criterio intrinseco del codice. Per Bentham un codice è un testo che ha lo scopo di fare una riflessione generale sul diritto e anche sull'organizzazione politica, quindi il codice è concepito con una idea politica di fondo e ancora, il codice deve essere completo, ovvero deve comprendere il maggior numero di casi possibili, fondendo insieme tutte le diverse fonti del diritto per trasformarle in un'unica fonte, la fonte-codice: va quindi a sbarazzarsi delle leggi non più applicabili e di quelle cadute in desuetudine.

L'altro criterio che utilizza Bentham è dire che il codice serve per valorizzare la legge come legge suprema dello Stato: questa idea prepara la via al legalismo, per cui la legge deve essere l'unica fonte del diritto dello Stato. Non è un'idea solo di Bentham, ma si trova anche il Russia con il codice del 1794: secondo questa legge prussiana, chi vive sotto il territorio prussiano deve applicare il codice prussiano. Un ulteriore elemento che serve per identificare un codice che si afferma dopo la Rivoluzione è che il codice è funzionale a un progresso del diritto: una credenza è quella secondo la quale il codice deve essere strumentale alla felicità dei cittadini.

Il codice non è solo una compilazione tecnica ma è un testo politico che ha un obiettivo: questa definizione è preparata ad essere accolta favorevolmente dal pensiero degli illuministi francesi. Come è possibile che un codice contribuisca al progresso e alla felicità? Presentando dei princìpi dogmatici di libertà e di eguaglianza. Dunque questa nuova idea di codice determina l'idea di riformare il diritto su questi princìpi eliminando quelli precedenti.

Metodologie di formazione di un codice

Alle sue origine la codificazione ha lo scopo di risolvere alcuni problemi che si pongono nella vita del diritto, come la lunghezza e la moltiplicazione del numero dei processi, problemi pregiudizievoli sia per i cittadini sia per lo Stato, perché conducono ad intasare i tribunali con una quantità di procedure spesso inutili. Oltre a questo, la grande quantità delle fonti del diritto portano a fomentare lo spirito di schican. Gli avvocati approfittano a loro volta di questo spirito litigioso per lucrare sui casi: spesso non applicano delle norme molto chiare ed evidenti per trarre un proprio vantaggio con la giustificazione che ne esistono altre oppure che il sistema è molto oscuro.

La prova del fatto che i codici siano pensati per risolvere problemi pratici è data dal fatto che i primi codici sono codici privati fatti da giuristi, che cercano di bypassare questa quantità di problemi. I primi testi che portano il nome di codice sono il codice gregoriano e ermogeniano, il cui scopo è quello di fare una semplice raccolta delle costituzioni imperiali. L'originalità di questa operazione è quella di raccogliere soltanto le leggi senza il commento di dottrina. Dunque bisogna attendere il III secolo per vedere i primi codici realizzati, anche se si stava pensando qualcosa prima. Già Pompeo e Giulio Cesare avevano pensato a una codificazione per semplificare il sistema delle fonti.

La realizzazione è così tardiva perché è legata a una rivoluzione tecnico-pratica. Fino all'epoca dei codici gregoriano ed ermogeniano c'erano dei metodi limitanti di trasmissione delle leggi scritte: le leggi venivano incise su delle tavole ed erano quindi molto difficili, concretamente, da modificare. I volumi invece erano dei rotoli di papiro, lunghi fra i 7 e 10 metri, che impedivano la realizzazione di opere più grandi. Un volume così si limita a contenere 1000 linee ed è difficile diffondere questi testi. Inoltre questi i supporti scrittori sono molto cari.

La rivoluzione tecnica dei supporti scrittori che si avvia con il I secolo è quella della pergamena, che permette una maggiore facilità di trasmissione dei testi giuridici. Fra le qualità della pergamena c'è quella di raggruppare insieme più pagine e non si è più quindi limitati alla lunghezza standard del rotolo di papiro; è molto più facile da consultare perché si va direttamente alla pagina interessata; costa molto meno e si può utilizzare di più; rende molto più rapidamente trasmissibili gli ordini dell'imperatore, mandando in giro le copie della pergamena; è portatile, quindi i giuristi possono spostarsi per le varie parti dell'Impero con la pergamena.

Questo sistema si ritrova nel Codice di Giustiniano, ovvero la raccolta concentrata di tutto il diritto dell'Impero romano (sia il Codice, ma anche il Digesto). Inizia così la codificazione come strumento dello Stato e di semplificazione. Lo stesso si può notare nel codice russo del 1832 il cui fine è stato quello di trasformare in un solo codice 50 volumi di leggi. Lo stesso discorso viene fatto in Francia nel 1830 quando si discute se semplificare il diritto amministrativo, composto da 1500 leggi, utilizzando un codice, ma questa codificazione in Francia non riesce ad essere realizzata.

È necessario, per realizzare un codice, avere una certa coerenza intellettuale, ovvero capire se si ha veramente la capacità di semplificare: questa idea di semplificazione ha avuto un impulso molto forte all'epoca della Rivoluzione francese, sotto l'influsso del pensiero razionalista degli illuministi. Per semplificare il diritto non basta raccogliere insieme le leggi antiche ma bisogna anche sceglierle, classificarle e poi farle corrispondere organicamente. Questo modo di procedere alla codificazione è stato influenzato molto anche dal giusnaturalismo. Ci sono delle codificazioni anche in Oriente, ma non sono caratterizzate dallo spirito razionale: sono solo delle raccolte alluvionali e accidentali di moltissime leggi.

I giuristi francesi della Rivoluzione guardando questi testi avevano l'impressione di avere davanti dei testi di età medievale, perché in Europa si era già sviluppata l'idea che le leggi andassero classificate. Per classificare le leggi bisogna fare dei prospetti, alcuni che sono stati realizzati e altri che sono falliti. La prima idea, più semplice, per fare un codice è stata quella di fare un codice in cui le leggi vengono raccolte in ordine cronologico. Le raccolte cronologiche, però, non hanno uno spirito sistematico. Un'altra modalità è stata quella alfabetica, come se fossero dei dizionari di leggi: questo è un sistema che aiuta ad individuare gli argomenti ricercati ma che non integra un sistema coerente.