Appunti di diritto internazionale per l'esame del Professor Enrico Milano con approfondimento sul fenomeno della secessione con riferimento particolare al caso del Kosovo

Diritto internazionale

Diritto internazionale è l'insieme di regole che disciplinano i rapporti internazionali. Esso si suddivide in diritto internazionale pubblico, che è definito come insieme di regole che disciplinano i rapporti tra soggetti pubblici, di natura pubblicistica (stati, organizzazioni internazionali, imprese multinazionali, soggetti privati in alcuni rapporti...), e in diritto internazionale privato che regola i rapporti di natura privatistica caratterizzati da un elemento di estraneità ed è una branca del diritto interno che si occupa di: legge applicabile al rapporto privato, giurisdizione e esecuzione dei provvedimenti stranieri.

Esso è un diritto armonizzato, disciplinato da convenzioni di diritto interno internazionale pubblico e da fonti sovranazionali. La prima questione riguarda la funzione legislativa, cioè il sistema di produzione delle norme: negli ordinamenti interni la competenza è del parlamento, a cui vengono attribuite funzioni legislative, di produzione delle norme del diritto; sul piano internazionale è assente invece l'organo legiferante, questa è una competenza diffusa, è un diritto al carattere orizzontale. L’ONU per esempio comprende la quasi totalità degli Stati, ma non ha poteri di natura legislativa, le sue sono solo raccomandazioni.

Fonti del diritto internazionale

Le fonti del diritto internazionale sono la consuetudine prodotta dagli Stati e i trattati internazionali; inoltre, i soggetti che legiferano sono allo stesso tempo destinatari delle norme. La seconda questione riguarda la funzione giurisdizionale o giudiziaria: negli ordinamenti interni essa appartiene ai giudici che costituiscono un'istituzione sovraordinata, indipendente, dissociata dal potere esecutivo, che ha competenza obbligatoria; sul piano internazionale invece vi sono i tribunali penali internazionali, ai quali non si riconosce la responsabilità penale dello Stato, ma solo quella individuale per crimini di guerra, genocidio, crimini contro l'umanità, aggressione (dal 2017).

Sistema giudiziario internazionale

Ad oggi i tribunali penali sono: Ex Jugoslavia, Ruanda, e Corte penale internazionale. Agli Stati tuttavia non possono essere imposte delle norme o un giudice da un organo sovraordinato. La corte penale internazionale può seguire solo crimini commessi da cittadini di Stati parti allo statuto della corte o commessi su territorio di Stati parti allo statuto.

Si parla inoltre a livello internazionale di principio di sovranità degli Stati; nel caso di controversia fra Stati, si ha più uno schema civilistico, che un rapporto paritario tra due Stati, non vi è giurisdizione obbligatoria in materia di contenzioso tra Stati per la corte internazionale di giustizia. Il diritto a giudicare viene conferito dagli Stati a questa, che decidono di sottoporsi alla giurisdizione di questa, dove si ritrova il principio di egemonia sovrana degli Stati, ha dunque base consensualistica.

Funzione coercitiva

La funzione coercitiva delle norme invece è, da un punto di vista giuridico, una funzione deficitaria, che per l'appunto presenta dei deficit sul piano internazionale. La NATO nel 1949 mirava a difendere il blocco occidentale, durante la guerra fredda. INTERPOL: forma di coordinamento tra le diverse polizie nazionali, tramite accordi. Non esiste una polizia internazionale autonoma e indipendente che faccia capo ai vari tribunali internazionali.

Nel 1945, i promotori che redigono la carta delle Nazioni Unite, vogliono riproporre lo schema internazionale, in cui si prevede la creazione di un vero e proprio sistema di difesa internazionale (norme dalla 43 alla 47, che restano tuttavia inattuate), fondato sul principio di discrezionalità secondo il quale il Consiglio può decidere se e quando intervenire. Dagli anni ’90 la NATO inizia ad agire fuori area, con autorizzazione del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite.

Dialogo tra Einstein e Freud

Famoso è lo scambio epistolare tra Einstein e Freud nel periodo tra le due guerre, dove il primo afferma che gli Stati devono rinunciare a parte della loro sovranità per far funzionare un sistema internazionale, mentre il secondo afferma che il diritto in alcuni casi si fonda sull'uso della forza, ma anche su un comune legame emotivo.

Motivazioni per il rispetto delle regole

Le regole stabiliscono dei confini tra diritti dei cittadini e obblighi, e diritti nei confronti delle istituzioni. La finalità di un sistema giuridico è la capacità di indurre i consociati all’osservanza delle regole stesse e in tutto questo la polizia non è il fine, ma il mezzo utilizzato. Vi sono inoltre tre motivazioni per le quali le regole vengono rispettate:

• La sanzione
• Interesse individuale
• Interesse collettivo: quando la norma viene introiettata

Tuttavia la funzione coercitiva presenta ancora molti deficit e per questo il sistema internazionale è un sistema sui generis, si ha ancora la sanzione orizzontale, cioè l’autotutela. I soggetti produttori delle norme coincidono con i destinatari delle norme stesse e dunque queste verranno elaborate in modo aderente al proprio interesse individuale, poiché non è un’autorità terza che le produce.

Evoluzione storica del diritto internazionale

Data convenzionale di nascita dell'idea di Stato è il 1648, la pace di Westfalia, che mira a stabilire una pax europea, fondata su relazioni pacifiche tra Stati; esso costituisce il primo riconoscimento formale di un ordinamento di relazioni internazionali fondate sul principio di uguaglianza sovrana degli Stati, cioè soggetti che si pongono in un sistema di relazioni paritarie internazionali orizzontali. Questo è un riconoscimento diffuso. I primi contributi dottrinali fondativi del diritto internazionale sono quelli di:

• Ugo Grozio con il “De iure belli ad pacis”
• Gentili con il “De iure belli” con delle norme relative ai conflitti tra Stati sulla base degli usi

La sovranità interna è la potestà, l'esercizio di autorità di governo, mentre la sovranità esterna vede gli Stati vincolati solo a norme riguardo le quali hanno volontariamente espresso il loro consenso: infatti elemento necessario è proprio la manifestazione del consenso a sottoporsi al vincolo delle norme. La comunità internazionale a Westfalia e il diritto internazionale classico continua per due secoli e mezzo (quest'ultimo limitato sia qualitativamente che quantitativamente).

Principi fondamentali

Esso si fonda su principi consuetudinari, fenomeno tipico delle comunità omogenee che condividono alcune norme di coesistenza, fondata appunto sul principio di reciprocità. La parte più importante riguardava tuttavia la libertà dei mari e della navigazione poiché il grosso dei commerci, soprattutto con i paesi extraeuropei, avveniva via mare, si afferma perciò il principio di libertà della navigazione. Agli Stati viene negata la possibilità e il diritto di estendere la loro sovranità su mari e oceani.

In un contesto di libertà economica, vengono elaborate norme a tutela degli investimenti stranieri, viene previsto uno standard minimo di tutela, che si fonda sul principio di reciprocità (non si espropria il cittadino straniero in territorio, altrettanto farà lo stato). Le norme consuetudinarie vengono elaborate in materia diplomatica e consolare, ad esempio in materia di rappresentanza diplomatica, basandosi sempre sul principio di reciprocità. Successivamente vengono codificate norme e diritti a garanzia e tutela degli Stati neutrali.

Trattati internazionali

In materia di trattati, si hanno trattati simili a contratti di natura civilistica, accordi che creano alleanze politico-militari, e trattati bilaterali in materia economica denominati “di amicizia, libera navigazione e commercio”. Il diritto internazionale classico è un trattato limitato quantitativamente e qualitativamente, che assicura il principio di libertà, in cui si riconosce la sovranità degli Stato, principio affermatosi negli anni ’20 con il caso “locus” della corte penale internazionale.

È un diritto di tipo eurocentrico: Smith nel descrivere le trasformazioni della società internazionale, descrive il diritto come un diritto pubblico europeo, eurocentrico, fatto di Stati europei. Gli altri continenti sono considerate delle terre di nessuno, sprovviste di sovrano, terre utilizzabili solo per estendersi. Esse diventano colonie, terre di estensione dei sovrani europei; con il 19esimo secolo, si ha l'ammissione della comunità internazionale di alcuni Stati extraeuropei, processo lento e graduale, limitato a pochi enti.

Diritto internazionale e sovranità

Il diritto internazionale è sì eurocentrico, che si distende però a realtà extraeuropee in maniera guardinga e perciò vengono instaurati istituti giuridici tipici di relazioni ineguali, si ha per loro una libertà sovrana limitata. Molti di questi trattati ineguali vengono però imposti con la forza militare come ad esempio durante le guerre dell'oppio (poste in essere da Regno Unito e Francia in risposta alla messa al bando dell'imperatore cinese come sostanza stupefacente), dove vi erano interessi economici in gioco. Sono imposti con l'uso della forza armata, ad oggi sono considerati nulli.

I trattati ineguali prevedevano anche altri istituti giuridici ineguali come i regimi delle capitolazioni, cioè una deroga al principio di libertà e del principio di sovranità interna ed esclusiva sul proprio territorio. I primi segni di evoluzione del diritto internazionale, che inizia a guardare anche alle cooperazioni tra Stati, è evidente nelle conferenze dell’AIA del 1899 e del 1907: in esse si assiste a primi tentativi di codificazione multilaterale del diritto internazionale, relativi al fenomeno bellico, allo ius in bello.

Conferenze dell'AIA

Sono conferenze alle quali vengono invitati tutti gli Stati, anche extraeuropei. Vengono adottate diverse convenzioni:

• Per la guerra terrestre;
• Per la guerra in mare;
• Per la messa al bando dei proiettili tam tam (giustificandone l'esclusione poiché erano esclusi dal principio di reciprocità);

Viene poi istituita la Corte permanente di arbitrato, foro arbitrale, ha sede al palazzo della pace dell’AIA e espleta le funzioni di segreteria amministrativa e di svolgimento di procedimenti arbitrali internazionali, stila regole arbitrali, adottabili dagli Stati, inoltre possiede una lista di arbitri accreditati presso di essa, adottabili dagli Stati stessi.

Prevenzione del fenomeno bellico

Le regole del diritto internazionale e le procedure internazionali possono diventare strumenti di prevenzione del fenomeno bellico, la Corte infatti doveva essere un modo per prevenire i conflitti armati. Con il bando e la Corte, le norme delle due conferenze dell’AIA non verranno notificate agli Stati. Si arriva tuttavia al primo conflitto mondiale.

Nello ius in bello, gioca un ruolo molto importante la croce rossa internazionale poiché è la prima organizzazione non governativa internazionale, che nasce come iniziativa di un commerciante che vede gli effetti della battaglia sui soldati e fide di creare e finanziare il comitato della croce rossa internazionale (“per rendere più umano il fenomeno bellico”).

Conseguenze della rivoluzione di ottobre

Già nel 1917 si assiste a due eventi con importanti conseguenze sul piano internazionale:

• 1917: rivoluzione di ottobre: la novità portata dalla nascita dell'Unione sovietica sta nel fatto che si ha per la prima volta uno stato non erede della tradizione zarista.

La prima novità sta nelle fonti e nei contenuti; nei contenuti si ha l'espropriazione delle terre straniere, l'abolizione della libertà di commercio e disconosce molti trattati bilaterali, poiché l'unione sovietica mette in discussione i principi economici della società internazionale. Nelle fonti in discussione è il diritto consuetudinario perché il governo bolscevico è una rottura con la Russia zarista, è un nuovo soggetto del diritto internazionale e per questo non hanno partecipato alla creazione di alcune norme sulla navigazione e che quindi non accettano il diritto consuetudinario perché è preesistente ad esso.

I 14 punti di Wilson e autodeterminazione

La seconda novità è portata dai 14 punti di Wilson dove si parla di un principio nuovo, quello dell’autodeterminazione dei popoli, sono i popoli a dover determinare il loro futuro e la loro organizzazione politica. Il principio dell'autodeterminazione diventa fondamentale durante la conferenza di pace di Versailles. A Versailles si confrontano due filosofie, due posizioni radicalmente in contrapposizione tra loro, la posizione degli Stati europei usciti vincitori e l'amministrazione americana che riguarda l'applicazione di questo principio è la nuova sistemazione geografica dell'Europa post primo conflitto mondiale: gli europei vogliono convalidare la politica di potenza, Wilson vuole una nuova mappa dell'Europa che rispecchi la composizione etnica nazionale dell'Europa e dell'impero austro-ungarico e ottomano.

Si giunge ad un compromesso: riguarda la creazione di regimi speciali di tutela delle minoranze nazionali all'interno dei nuovi stati che si creano. Queste sono minoranza, nazionali, alle quali non viene conferito il diritto di creare uno stato sovrano, ma alle quali viene riconosciuto un diritto di autonomia, per esempio i tedeschi in Polonia o in Cecoslovacchia, sono regimi internazionalmente garantiti che prevedono una serie di diritti collettivi in capo a questi gruppi minoritari, cioè rappresentanza politica, diritto a parlare la propria lingua davanti agli uffici locali e impararla nelle proprie scuole.

Autodeterminazione e trattati di Versailles

Tuttavia l'autodeterminazione dei popoli non assurge al principio a norma di diritto internazionale nazionale, poiché il nuovo patto delle società delle nazioni non contiene alcun riferimento a questo principio. Nel 1919 a Versailles si assiste anche alla creazione della prima organizzazione internazionale a vocazione e composizione universale, cioè la società delle nazioni, il cui trattato istitutivo è l'allegato ai trattati di pace e queste non sono altro che un ambizioso tentativo di limitare e porre fine al fenomeno bellico nelle relazioni internazionali.

La grande novità di questo patto è l'inserimento delle prime norme di ius ad bellum: il fenomeno dei conflitti armati è disciplinato da due grandi categorie di norme cioè lo ius in bello, che ha origine antiche, tutte le norme che disciplinano la conduzione delle ostilità armate (uso armi, trattamento civili e prigionieri di guerra), anche se non condiziona e non mette in discussione il diritto degli Stati di ricorrere alla forza militare; la seconda categoria è quella dello ius ad bellum, che disciplina il diritto degli Stati di ricorrere all'uso della forza armata.

Il Patto delle Società delle Nazioni

La novità dunque è che nel patto si ritrovano un insieme di regole elaborate sullo ius ad bellum, il patto delle società delle nazioni infatti non contiene un divieto all'uso della forza armata, ma contiene obblighi procedurali, di conciliazione tra Stati in caso di controversia che possa sfociare in conflitto armato e di deferimento obbligatorio le controversie di questo tipo a due meccanismi, uno politico, che si fonda sul consiglio delle società delle nazioni ovvero ad arbitrato internazionale.

Il preambolo di questo patto parla di obblighi degli Stati di non ricorrere all'uso della forza armata, obblighi di composizione obbligatoria, non sono divieti, prevede delle procedure che gli Stati si impegnano a seguire. Il patto prevede inoltre che nel caso in cui uno o più Stati non si attengano alle procedure alla soluzione pacifica delle controversie e utilizzino la forza armata in violazione di tali procedure, il consiglio della società delle nazioni, dovrà reagire militarmente con la collaborazione degli altri Stati membri del patto.

Problemi con il Patto delle Società delle Nazioni

Il patto è evoluto dal punto di vista redazionale e anche dal punto di vista giuridico, in realtà nella prassi la situazione è diversa: i meccanismi decisionali che portano a situazioni di stallo dell'attività del consiglio, che deve mantenere la pace internazionale, poiché è un organo a composizione ristretta e perciò questi meccanismi è quello del consenso o dell'unanimità e quindi il consiglio per adottare determinate misure deve ottenere l’unanimità e quindi ogni stato membro ha diritto di veto (primo problema) sulle proposte di delibera che vengono messe ai voti; il secondo deficit intrinseco è l'assenza di una polizia internazionale indipendente, ci si avvale della collaborazione degli Stati membri, collaborazione obbligatoria, ma cosa avviene se uno o più stati si rifiuta di adempiere a tale obbligo? Non vi è capacità sanzionatoria rispetto a tale rifiuto di collaborazione con la società; un terzo fattore, che porto al collasso, decisivo nel rendere il meccanismo inefficace è la limitata partecipazione alla società delle principali potenze economiche e militari del tempo, come gli Stati Uniti d'America che con Wilson sono i promotori di questa società, ma non ratificheranno mai questo patto e dunque essi non saranno mai stato membro della società delle nazioni, per ragioni politiche e legate alla dimensione interna della politica estera americana, poiché si cambia amministrazione, diventa di tipo repubblicano e in congresso americano vi è una maggioranza repubblicana è una forte tradizione isolazionista e una tendenza a non ratificare; la Germania entra suo malgrado e tardivamente in questo patto, poiché vi è una forte corrente di politica interna che considera il patto uno strumento punitivo per la Germania. Nel 1933 sale al potere Hitler che porta avanti una politica estera con una linea di ostilità per i trattati di Versailles e per la società delle nazioni e quindi lascia anche la Germania; anche l'Italia negli anni Trenta abbandona la società in conseguenza ad alcune sanzioni economiche decise dopo l’annessione dell’Etiopia, che è uno dei pochissimi stati africani indipendenti; l'unione sovietica a fine anni Trenta denu