Appunti su organo giudiziario e atti processuali

Mattia Cutolo L’organo giudiziario e gli atti processuali

L’organo giudiziario e gli atti processuali

PARTE PRIMA. IL GIUDICE. Stante l’impossibilità di poter dare contezza di come si spiega l’ordinamento

giudiziario (r.d. n. 12/1941) susseguentemente modificato dalle leggi numeri 150/2005 e 111/2007, non si può

però prescindere dalla riforma del tribunale civile (d.lgs. n. 51/1998) che aveva il fine di lasciare la decisione

all’organo collegiale solo in presenza di una certa tipologia di cause. Infatti, l’articolo 50-bis cpc in cui dispone

che il (A) tribunale dispone in composizione collegiale:

1. Nelle cause in cui sia obbligatorio l’intervento del PM.

2. Nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione, cause conseguenti a dichiarazioni tardive di

crediti, liquidazione coatta amministrativa.

3. Nelle cause alle sezioni specializzate.

4. Nelle cause di omologazione del concordato preventivo e fallimentare.

5. Nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di amministrazione e

nelle cause di azione di responsabilità.

6. Nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima.

7. Nelle cause di cui alla legge n. 117/1988.

8. Nelle cause di cui all’articolo 140-bis del codice del consumo e di cui al d.lgs. n. 206/2005.

Il presidio più immediato all’imparzialità è il (B) dovere di astensione del giudice (art. 51) e del PM (art. 73) e la

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possibilità per le parti di ricusare il giudice . Il giudice ha il dovere di astenersi dalla causa:

1. Se ha interesse nella causa o in un’altra sullo stesso identico diritto.

2. Se egli stesso o coniuge è parente fino al quarto grado o è legato da vincoli di affiliazione o è convivente

o commensale abituale di una delle parti o di qualcuno degli avvocati.

3. Se egli stesso o coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti obbligatori di credito o debito

con una delle parti o qualcuno degli avvocati.

4. Se ha consigliato, patrocinato, deposto come testimone o aveva conosciuto la causa in altro grado

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anche come arbitro e anche come CTU .

5. Se è tutore, curatore o amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle

parti o amministratore di ente che abbia interesse nella causa.

6. In altre situazioni di convenienza, il giudice può chiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad aste-

nersi.

La dottrina si è interrogata sulla natura tassativa o esemplificativa di tale elenco. Tuttavia, per gran parte della

dottrina non si può far ricorso all’analogia (≠ Allorio, Consolo). In effetti, almeno in due esempi di difficile

spiegazione l’astensione del giudice non sarà obbligatoria ma discrezionale:

i. Nel caso di comprovata amicizia del giudice o coniuge con una delle parti o dei loro avvocati.

ii. Nel caso il giudice abbia già conosciuto la causa ex professo, ad esempio, in un procedimento cautelare

ante causam.

Necessario, dunque, il ricorso all’analogia. Altre volte invece appare necessario fare ricorso ad un’interpreta-

zione restrittiva delle singole cause, come quella al comma 3 circa l’esistenza di rapporti credito tra giudice/co-

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niuge e parte/avvocato occorre che siano rapporti già litigiosi in precedenza. Le modalità processuali di

astensione sono previste agli articoli 51, 52, 53 e 54 cpc.

Da notare che in caso di violazione del dovere di astensione la validità del processo non è toccata: l’istituto

dell’astensione, infatti, riguarda esclusivamente la parzialità o meno del giudice e non riguarda vizi di costitu-

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zione dell’organo. Tuttavia, la giurisprudenza ha una posizione differente da una parte esclude l’impugna-

bilità, anche ex art. 111 cost., dell’ordinanza che rigetta l’istanza di ricusazione; dall’altra ammette la possibilità

di far valere il mancato accoglimento in sede di gravame.

1 Non applicabile al pubblico ministero.

2 Consulenza tecnica d’ufficio. Pagina 1 | di 5

Mattia Cutolo L’organo giudiziario e gli atti processuali

Si ricorda che la ricusazione è esercizio di potere amministrativo di polizia endoprocessuale e non di potere

giurisdizionale, una delle conseguenze è, appunto, anche la impossibilità di impugnazione. In questo procedi-

mento, l’istante non sta esercitando nessun diritto di azione e tanto meno un diritto soggettivo sostanziale.

Diverso, ma comunque collegato al tema di astensione-ricusazione, è il tema dei (C) vizi di costituzione del

giudice, ex articolo 158 cpc. Il vizio, a detta del combinato disposto con l’articolo 161.1, non potrà farsi valere

contro la sentenza anche al di fuori del processo in cui si è formata. Si parla di nullità insanabile ma la dottrina

ritiene che in caso di mancata impugnazione e passaggio in giudicato della sentenza, il vizio sia sanato. Tuttavia,

considerato il lemma “insanabile” del codice, si deve ritenere che questo tipo di “nullità insanabile” sia ad un

livello intermedio: perché se la sentenza viene impugnata anche senza allegare lo specifico motivo si nullità ex

art. 158, il vizio sarà, nel frattempo, tornato eccepib