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Quella di Vienna sul diritto dei trattati conta più di 100 stati contraenti, ma non tutti, chi non

ratifica è vincolato oppure no?

Le norme di un accordo di codificazione vincolano solo gli stati contraenti, ma possono

essere utilizzate come punto di riferimento per la ricostruzione di norme consuetudinarie

vigenti nella materia, queste ultime che, invece, vincolano tutti gli stati.

NB: Non possiamo essere certi che un accordo di codificazione coincida esattamente con

la consuetudine vigente, perché la rilevazione di una consuetudine è un operazioni che

conta di diversi fattori ad esempio i preconcetti in materia degli aspetti che si occupano

dello studio, inoltre ai sensi dell’art. 13 l’assemblea ha compito di comprensione ma anche

di sviluppo. Questo vuol dire che gli esperti di ILC possono promuoverne lo sviluppo

progressivo e la trasformazione che può sia ad una situazione armonica dove la prassi

segue la normativa oppure a discrasia tra la consuetudine e la norma scritta oppure ad

armonia.

Il progetto può essere anche soggetto a negoziazione da parte degli stati, che

intervengono e modificano in modo da garantire il loro interesse, non abbiamo perciò la

certezza che le due corrispondano.

Ipotesi: l'accordo di codificazione non coincide con la consuetudine, gli Stati che

aderiscono all'accordo quale norma rispetteranno?

Gli stati che aderiscono all'accordo possono scegliere se rispettare la norma generale,

perché il trattato può derogare alla consuetudine. Quanto più alto è il numero di stati che

deroga il trattato alla consuetudine, tanto più la norma del trattato soppianterà la

consuetudine, diventando essa stessa consuetudine.

Se invece all’accordo hanno aderito in pochi Stati dobbiamo osservare come si

comportano gli altri prima di dire se l’accordo corrisponde ad una norma consuetudinaria o

no.

Esistono oltre alle consuetudini altre fonti di diritto internazionale generale?

I principi generali di diritto, precedentemente detti anche riconosciuti dalle nazioni civili.

Cosa sono? Come si collocano nelle fonti del diritto internazionale?

L’art. 38 dello Statuto della CIG, sostiene che la corte, tenuta a decidere le controversie

tra stati, (decide in base al diritto internazionale sulle controversie) applica a questo fine le

convenzioni internazionali, le consuetudini internazionali ed i diritti/principi riconosciuti

dalle nazioni civili.

La disposizione enuncia in modo particolare le fonti, infatti al primo posto sono messi i

trattati e non la consuetudine. Questo perché la funzione dell’art. 38 non è spiegare la

gerarchia delle fonti, ma quella di dire le fonti da applicare dalla CIG per risolvere la

controversia tra le parti. L’ordine che segue nell’elencare le fonti è quello logico che la CIG

deve seguire nel decidere quali fonti applicare in caso di controversia tra Stato A e stato B.

Si osservano prima gli accordi perché essi possono derogare alla consuetudine, quindi se

tra A e B c’è una norma che li vincola reciprocamente nella materia oggetto di

controversia, se è così si applicano le norme dell’accordo e non quelle generalmente

valide per conversione.

Esempio: nella sentenza tra Italia e Germania sul tema dell'immunità degli Stati nella

giurisdizione. Prima la CIG osserva se ci sono convenzioni riguardanti l’immunità tra gli

stati stipulate da entrambi gli interessati, essendo essa assente si applica una

consuetudine.

Questo ci fa capire che l’applicazione dei principi generali di diritto avviene quando in una

materia non ci sono norme pattizie e consuetudinarie, colmano quindi le lacune del diritto

internazionale, hanno funzione suppletiva.

Il riferimento a questi principi è ripreso anche dallo Statuto della CIG e lo era anche nello

Statuto della Corte permanente di Giustizia Internazionale prevista dalla Società delle

Nazioni, redatto nel 1920 con una norma simile all'art.38.

Si è contestato però il riferimento alle nazioni civili, tipico del diritto internazionale classico,

perché esse si riferivano alle potenze colonizzatrici, quindi a seguito della

decolonizzazione sono state mosse critiche, tanto è vero che ad oggi non si usa più questi

riferimento.

Anche se alcuni sostengono che con l'idea odierna di "nazioni civili" si potrebbe intendere

gli stati che riconoscono i diritti dell’uomo.

In generale i principi di diritto sono delle norme comuni a pressoché tutti gli ordinamenti

statali perché sono dei principi di logica giuridica, principi fondamentali di giustizia

connaturati dall’idea stessa di diritto.

Alcuni esempi:

-"Nessun crimine, nessuna pena senza che vi sia una legge", l’irretroattività della pena

senza legge penale, cioè nessuno può essere condannato penalmente per aver compiuto

un atto che non era compreso come crimine nel momento in cui è stato commesso. (es. la

difesa dei criminali nazisti nel processo di Norimberga ha usato questo principio, superato

dalla corte dicendo che i crimini compiuti erano vietati dal diritto consuetudinario).

-Una persona non può essere giudicata due volte per lo stesso reato.

-"Nessuno giudice nei suoi affari", il principio che impone l’astensione della pronuncia

quando si è direttamente coinvolti in un caso.

Questi si possono considerare principi comuni negli ordinamenti statali, riconosciuti come

principi general rilevanti per il diritto internazionale poiché applicabili tra le fonti del diritto

internazionale, laddove vi sono lacune da colmare.

Che tipo di fonte sono? Autonoma o no? In che posizione sono nella gerarchia?

La dottrina dà risposte che variano, ad un estremo c’è chi nega che possano essere

considerati una fonte del diritto internazionale, all’altro estremo sono considerati come la

fonte di primo grado del diritto internazionale. Il manuale sostiene che essi sono una fonte

autonoma del diritto internazionale generale e la loro autonomia è ripresa anche dall’art.

38 che li cita come fonte in sé, però sono collocati in una posizione inferiore ai trattati,

perché sono fonti sussidiarie considerate solo in assenza di altre fonti da applicare (quindi

inferiori rispetto ai trattati e le fonti di terzo grado).

Un'altra posizione, invece, mantiene semplice lo schema delle fonti del diritto, ed è

sostenuta dal prof Santini.

B. Conforti sostiene che i principi generali di diritto non sono altro che una categoria

particolare di consuetudini internazionali, quindi non sono una fonte autonoma ma una

sottospecie di consuetudini internazionali. Il ragionamento è simile a quello che si applica

per riconoscere le consuetudini cioè individuare prassi e opinio iursi: la prassi è data dal

fatto che la gran parte degli ordinamenti statali prevede questi principi e li applica mentre

l’opinio iuris è data dalla convinzione che questi principi debbano trovare applicazione

anche a livello internazionale.

Le dirette conseguenze di questa interpretazione si notano sia al interno della gerarchia

che in termini di derogare ai principi internazionali mediante accordo.

Ad esempio “Nessuno giudice nei suoi affari”, la carta delle ONU prevede una parziale

deroga a questo principio, con una disposizione dell’art. 27 sulle modalità di voto del SC, il

paragrafo 3 riguarda il voto per le questioni meramente procedurali e non, tuttavia nelle

decisioni previste dal paragrafo 3 art.52 cap VI, un membro che sia parte della

controversia deve astenersi dal voto (=enunciazione del principio) ma questo vale solo per

alcune parti cioè le decisioni previste dal cap VI, cioè l’obbligo di astensione vale in alcuni

casi e non in tutti. Ad esempio non vale nel cap VII che prevede i principali poteri del SC,

cioè quando si delibera ai sensi del cap VII, i cui argomenti vanno dalla sanzionabilità degli

stati all'autorizzare l’uso della forza. Questo vuol dire che i membri permanenti, in questa

materia, possono non astenersi ed usare il veto.

I principi generali di diritto possono classificarsi come forme particolari di consuetudini,

derogabili da norme stabilite in trattati a patto che non siano ius cogens.

Fonti di Secondo grado

Un trattato può essere definito come l’incontro delle volontà di due o più Stati (NB anche

organizzazioni internazionali possono essere parti contraenti). Se le parti sono due

abbiamo un trattato bilaterale, se ci sono più stati il trattato è multilaterale. Aspetto

terminologico sinonimi accordi, convenzione, patti ecc.

Il diritto dei trattati è l’insieme di norme che disciplinano la formazione dei trattati,

l’interpretazione, modificazione, invalidità e estinzione.

Le norme sono consuetudinarie che sono state codificate in un accordo di codificazione,

cioè la convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, di essi studieremo:

-Formazione,

-Riserve ai trattati,

-Interpretazione

-Invalidità ed estinzione dei trattati.

Un altro tema non contenuto in questa convenzione ma in una successiva (1986) riguarda

la Successione degli Stati nei Trattati.

08/11/16

Il diritto dei trattati è una materia disciplinata sul piano consuetudinario, vi è anche una

convenzione di codificazione, la Convenzione di Vienna, che è largamente riproduttiva del

diritto consuetudinario, inoltre il numero delle parti contraenti è di più di 100 stati (stati che

vi hanno aderito e ratificato), la prassi conseguente a queste disposizioni fa sì che le

norme consuetudinarie siano da considerare in regola con la stessa.

La Convenzione di Vienna del 1969, anno in cui è stata aperta alla firma, è entrata in

vigore nel 1980 ed ha un preambolo che delinea le motivazioni che hanno indotto alla

conclusione della convenzione e i diversi articoli su cui si struttura. Ci sono diverse parti, la

prima è introduttiva e contiene alcune definizioni, la parte seconda riguarda la conclusione

e l'entrata in vigore dei tratti, all'interno della quale vi sono due argomenti: il primo aspetto

disciplinato in questa parte riguarda il procedimento di formazione dei trattati, il secondo

invece è la riserva ai trattati. Una terza parte si occupa dell’interpretazione dei trattati,

mentre la quarta parte riguarda l'emendamento e la modifica dei trattati (e la successione

nel tempo). La parte quinta è la più tecnica, riguarda l'invalidità, l'estinzione e la

sospensione dei trattati, la sesta ha disposizioni varie, la settima la correzione e

registrazione dei trattati mentre l'ottava le disposizioni finali.

Parte introduttiva (I), art.1 dispone che la Convenzione si applica ai trattati tra Stati, mentre

l’art. 2 contiene la definizione di trattato, recitando che "il termine indica un accordo

internazionale concluso in forma scritta tra stati e regolato dal diritto internazionale,

qualunque ne sia la particolare denominazione, (precisazione che sostiene che non è da

questa che dipende la natura dell’atto visti i molteplici sinonimi), è l’incontro della volontà

di due o più stati".

Ci sono delle limitazioni nell'ambito dell'applicazione, infatti ai sensi dell'art. 1 la

convenzione si applica solo ai trattati conclusi tra stati, quindi non a quelli conclusi tra stati

ed organizzazioni o quelli esclusivi tra organizzazioni internazionali.

Nel 1986 fu conclusa un'altra convenzione, relativa ai trattati conclusi tra stati e

organizzazioni internazionali o esclusivamente tra organizzazioni, e questa seconda

Convenzione di Vienna che non è ancora entrata in vigore visto la scarsa ratifica, coincide

largamente con la precedente. Questo perché le regole del diritto dei trattati sono simili in

entrambi i casi di riferimento, cioè le regole del diritto dei trattati sono le stesse sia nel

caso siano conclusi solo tra stati che tra organizzazioni coincidenza contenuti delle due

convenzioni.

C'è una seconda limitazione, riguardante la forma degli accordi, infatti essi devono essere

conclusi in forma scritta, ma questo non esclude che gli stati (o le organizzazioni

internazionali) possono concludere accordi anche in forma orale e non scritta, ma questi

ultimi sfuggono dal campo di applicazione della convenzione di Vienna.

L'art.4 si intitola "Irretroattività della presente convenzione", e riguarda il profilo temporale

della stessa.

"La Convenzione si applica con la sua entrata in vigore e non ha effetto retroattivo e ciò

vale, senza pregiudizio, per l'applicazione di qualsiasi regola a cui i trattati sarebbero

soggetti in base al diritto internazionale, indipendentemente dalla convenzione

medesima".

Questo vuol dire che la non retroattività vale per le norme che non sono riproduttive del

diritto consuetudinario, le norme che sono riproduttive della consuetudine si applicano e

valgono anche prima che la convenzione entri in vigore, la retroattività non le riguarda,

essa si pone solo per le disposizioni della convenzione che non siano riproduttive del

diritto consuetudinario.

Primo tema: Il Procedimento di formazione/stipulazione dei trattati

Il diritto internazionale generale lascia libertà agli stati in merito alle modalità con cui

concludere accordi (scritti e orali), le modalità possono essere semplici, ad esempio una

dichiarazione congiunta dei ministri degli esteri di due stati, ma dipende anche dal

contenuto (impegno politico che dimostra la volontà di vincolarsi reciprocamente).

Generalmente ci sono 2 procedimenti da seguire per la stipulazione di un trattato: il

Procedimento normale o solenne ed un procedimento semplificato.

Il Procedimento Normale o Solenne si articola in 4 fasi, illustrate nella parte II:

-la negoziazione; i negoziati sono condotti dai plenipotenziari, coloro i quali dispongono ed

esibiscono i pieni poteri. Ai sensi dell'art. 2 l'espressione "plenipoteri" indica un doc

emanato da un’autorità competente dello stato e che designa una o due persone a

negoziare per conto dello stato.

L’autorità competente è il governo (esecutivo il ministro degli esteri) ed i plenipotenziari in

genere sono diplomatici del ministero degli esteri, anche se nel caso di questioni

specifiche-tecniche si può incaricare una persona ad esercitare la funzione di

rappresentanza che sia competente in materia (es. prof universitario).

Vi sono delle figure che sono considerate rappresentanti dello stato in virtù delle loro

funzioni e non sono tenute a esibire i plenipoteri, ad esempio il capo di stato, del governo

e ministro degli esteri, oppure i capi di missione diplomatico ad esempio l'ambasciatore

italiano in Francia può negoziare un patto bilaterale con il governo francese senza dover

produrre quel doc., idem per i capi delle missioni diplomatiche degli stati presso le

organizzazioni internazionali (rappresentanti permanenti).

Quando si conclude il negoziato?

Se il negoziato è bilaterale esso si conclude quando le due parti raggiungono l’equilibrio,

se invece è multilaterale, cioè accordi dove si vuole coinvolgere molti stati, viene

convocata un’apposita conferenza internazionale.

L’adozione del testo del trattato necessita della maggioranza dei 2/3 degli stati presenti e

votanti, con l’eccezione che con la stessa maggioranza non si decide di applicare una

regola diversa. L'adozione del testo rappresenta il momento in cui i negoziati si chiudono

(raggiungimento della maggioranza), anche se spesso si cerca il consenso;

-la firma; NB: nel procedimento normale/solenne la firma non è l’atto con cui uno stato si

impegna a rispettare il trattato, questo consenso avviene nella successiva fase di ratifica.

La firma ha la funzione di autentificazione del testo, si certifica che il testo firmato è quello

frutto dei negoziati. Essa non è sempre successiva alla conclusione del negoziato, spesso

trascorre un certo lasso di tempo tra la fine del negoziato e l'adozione del testo e il

momento della firma ad esempio il trattato per la costituzione UE, firmato a Roma nel 2004

anche se i negoziati erano finiti mesi prima. La firma non vincola lo stato al rispetto del

trattato, infatti esso può essere firmato senza essere poi ratificato e di conseguenza lo

stato non si impegna a rispettarlo.

La conseguenza che discende dalla firma è individuata nell’art. 18 della Convenzione di

Vienna e sostiene che uno stato che ha firmato il trattato deve astenersi da atti che

priverebbero tale trattato dal suo oggetto e dal suo scopo, invita l stato a comportarsi in

modo contrario alle previsioni essenziali del trattato. Un esempio è il rapporto tra USA e la

Corte Penale Internazionale, il cui statuto è stato aperto alla firma a Roma e nel 1998.

USA (con Clinton) firmò lo statuto ma qualche anno dopo Bush ritirò la firma. Questo

perché in quegli anni misero in atto dei comportamenti che sarebbero stati contrari

all’oggetto e allo scopo del trattato, in sostanza hanno concluso una serie di accordi

bilaterali con una serie di stati (parti dello statuto) con cui questi stati si impegnano a non

consegnare cittadini statunitensi alla CPI per la giudicatura.

-la ratifica o adesione;

-lo scambio e deposito delle ratifiche.

09/11/16

-la ratifica o adesione; l’approvazione (a patto che sia un trattato aperto) è un termine

usato per quegli Stati che anche che partecipano e firmano la carta prodotta, scegliendo in

un momento successivo di procedere all’adesione. Solitamente gli accordi multilaterali

sono aperti mentre quelli bilaterali no. In questi termini l’art.2 lettera B della Convenzione

di Viena, riferendosi al processo di ratifica, indica l'atto con il quale uno stato sancisce, sul

piano internazionale, il suo consenso ad essere vincolato da un trattato l'atto con cui uno

stato si vincola a rispettare un trattato nei confronti delle altre parti contraenti.

NB: Stato che firma non è obbligato alla ratifica.

Come avviene la ratifica?

La Convenzione di Vienna, nelle sue disposizioni finali, contiene un art. relativo alla firma,

uno alla ratifica ed un altro all’adesione, quindi si prevede per gli Stati la possibilità di

firmare ed eventualmente ratificare la convenzione fino al 30 aprile 1970.

Successivamente a quella data, per divenire parte della Convenzione era sufficiente

l’adesione.

NB: Se uno Stato firma non è obbligato alla ratifica l’assenza di ratifica significa che gli

Stati non sono vincolati al rispetto del trattato. Succede, raramente, anche che uno stato

ritiri la firma.

Come avviene la ratifica?

Con questo aspetto cambia il piano di discorso (fin ora diritto internazionale), perché la

procedura di ratifica, che permette ad ogni singolo stato interviene a esprimere il suo

consenso ad essere vincolato ad un determinato trattato, è disciplinata a livello

costituzionale (diritto pubblico-diritto interno proprio, bisogna fare riferimento alle regole

costituzionali di ciascun ordinamento giuridico per comprendere quali sono gli organi

competenti in questo procedimento).

Nel nostro caso dobbiamo prendere in esame la Costituzione della Repubblica Italiana, e

ci sono almeno 3 art. costituzionali rilevanti a questo fine:

Art. 87, riguarda i poteri del Presidente della Repubblica. Nel suo 8 comma dispone

• che il presidente ratifica i trattati internazionali, previa quando occorre

l’autorizzazione delle camere. La competenza di ratifica, ai sensi della costituzione,

spetta al presidente, i casi in cui occorre l’autorizzazione della camera sono

esplicitati nell’art. 80;

Art. 89, dove nel 1 comma è esplicitato che nessun atto del presidente della

• repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono

la responsabilità (responsabilità dei ministri). Rapporto tra governo (ministri

proponenti) e presidente della repubblica la responsabilità ricade sull’esecutivo,

quindi la competenza del presidente è formale perché la scelta se ratificare o meno

un trattato viene dall’esecutivo (in alcuni casi la decisione è congiunta) inoltre si

ritiene che se il governo propone al presidente di firmare un trattato egli non

potrebbe rifiutarsi/opporsi, a limite può sollecitare un riesame;

Art.80, indica le tipologie di trattati la cui ratifica deve essere autorizzata con legge

• dalle Camere. In questi casi occorre la proposta del governo, l’autorizzazione delle

Camere e la successiva ratifica del presidentein questi casi la scelta di ratifica è

congiunta tra esecutivo e legislativo. Le tipologie di trattati enunciati dall’art. 80 per

cui è richiesto questo procedimento sono 5 (indicate in modo ampio e generico):

-trattati di natura politica,

-trattati che prevedono delle forme di arbitrato del regolamento giudiziario, ad esempio

la carta ONU (sia natura politica che giuridica, CIG);

-trattati che prevedono variazioni del territorio;

-trattati che comportano oneri alle finanze (oneri straordinari e non riconducibili al

bilancio ordinario statale);

-trattati che comportano motivazioni di legge (per evitare che si aggiri il potere

legislativo del parlamento interno tramite trattati internazionali).

C’è una quarta disposizione rilevante in questa materia:

Art. 75, che non ammette il referendum (abrogativo di legge) per le leggi di

• autorizzazione a modificare i trattati internazionaliin altri ordinamenti è ammesso il

referendum che riguarda i trattati internazionali, altri ancora lo possono imporre

prima che lo stato ratifichi un accordo (preliminare alla ratifica). ES. in merito al

trattato sulla Costituzione Europea si tennero diversi referendum tra cui quello in

Francia che ebbe esito negativo e che fece sì che il trattato in entrasse in vigore.

Qualora, nel nostro caso, si volesse fare un referendum consultivo su una materia

di diritto internazionale esso dovrebbe essere permesso con legge costituzionale

es. referendum consultivo 1980 sulla partecipazione Italiana all’UE, che fu

permessa da un’apposita legge ad hoc.

Curiosità: Referendum 4 dicembre: alcuni aspetti del quadro normativo visti adesso

potrebbero essere toccati dalla legge costituzionale, ad esempio l’art. 80 ne può risentire

sotto il profilo che riguarda il superamento del bicameralismo perfetto. L’attuale art. 80

prevede che entrambe le camere debbano autorizzare la ratifica, mentre la legge

costituzionale sogg. a referendum propone che sia solo la camera ad autorizzare la ratifica

delle 5 tipologie, inoltre c’è l’aggiunta di una frase che recita che devono essere entrambe

le camere ad autorizzare la ratifica di una tipologia specifica, cioè i trattati che riguardano

la partecipazione dell’IT all’UE.

NB: la norma, così proposta, ha dei problemi di interpretazione, perché essa riguarda tutti i

trattati di revisione dei trattati Ue già esistenti, ma la prassi recente (es, Fiscal compact) ha

fatto sì che alcuni trattati venissero risolti fuori dall’UE perché non si riusciva a raggiungere

l’unanimità. In futuro, a seconda dell’esito del referendum, questo genere di questioni

come verrebbe risolto?

Sarebbe possibile fare un ulteriore referendum consultivo?

-scambio o deposito delle ratifiche: è la 4 ed ultima fase del procedimento normale o

solenne. Affiche un trattato si perfezioni è necessario che gli stati rendano presente la loro

volontà di adesione. Nel caso di un trattato bilaterale è sufficiente che i due stati si

scambino i loro strumenti di ratifica, consentendo al trattato di entrare immediatamente in

vigore. Nel caso in cui il trattato sia multilaterale, si designa un depositario presso il quale,

man mano che gli stati procedono alla ratifica, vanno a depositare il proprio strumento di

ratifica può essere un governo, il segretario generale dell’ONU.

L’entrata in vigore del trattato sul piano internazionale dipende da quanto esso stesso

prevede, cioè spesso i trattati multilaterali, tra le loro disposizioni finali, hanno delle norme

che stabiliscono il numero minimo di ratifiche con cui entrare in vigore. Ad esempio la

Convenzione di Vienna, aperta alla firma nel ’69, ma entrata in vigore nel ’80 perché l’art.

84 sostiene che essa entra in vigore il 30esimo giorno successivo alla data del depositato

del 35esimo strumento di ratifica. L’entrata in vigore della convezione, sul punto di vista

internazionale, vale solo per gli stati che hanno depositato gli strumenti di ratifica, per

quelli che lo fanno successivamente essa diventa vincolante 30 giorni dopo dalla

deposizione.

Clausole di questo tipo sono tipiche in tutti i trattati, ad esempio anche lo Statuto della

Corte Penale internazionale, aperto alla firma nel ’98 ma entrato in vigore nel 2002, ai

sensi dell’art. 126 prevede che esso entra in vigore qualche mese dopo, prevedendo un

minimo di 60 stati.

Altre convenzioni prevedono che esse entrino in vigore solo dopo che tutti i firmatari

avranno depositato la ratifica, ed è il caso dei trattati di revisione dei trattati dell’UE, per cui

è necessaria l’unanimità degli stati caso dell’UE, firmata qualche tempo dopo la fine dei

negoziati, fu ratificata da molti stati ma in assenza della ratifica di altri stati (Francia e

Paesi bassi con referendum a esito negativo) e questo ha fatto sì che esso non entrasse

in vigore.

Caso recente: La convenzione di Parigi sui cambiamenti climatici entrava in vigore

basandosi su due aspetti: numero stati che depositavano la ratifica e la percentuale di

emissione degli CO2 imputata a ciascuno di questi stati.

Le 4 fasi sono le uniche necessarie, quindi la “5 fase” che prevede la registrazione del

trattato presso il segretariato delle nazioni unite non è necessaria. Ad essa fa riferimento la

Convenzione di Vienna e l’art. 102 della Carta ONU, che dice “ogni trattato stipulato da un

membro delle nazioni unite deve essere registrato presso il segretariato” questo non

implica l’entrata in vigore dello stesso, esso entra in vigore anche in assenza di

registrazione.

L’unica conseguenza che discende dal fatto che un trattato non sia stato registrato è che

non può essere fatto valere davanti un organo delle nazioni unite, ad esempio difronte la

CIG.

Questo processo vuole evitare la presenza di trattati segreti (più frequenti quelli conclusi in

forma semplificata).

Prova intermedia27 gennaio, scritto.

Consiglio d’Europa prevede stati anche fuori dall’UE.

Per quanto riguarda la libertà riconosciuta dal diritto internazionale in merito alle modalità

di stipulazione di un trattato possiamo tenere presente che la fase di negoziazione può

avvenire sia in una conferenza ad hoc, nell’ONU, nel Consiglio d’Europa (quelli regionali

europei ma possono essere aperti a stati non membri). Esiste inoltre un Processo

Semplificato di formazione dei trattati, alternativo a quello normale o solenne, la differenza

tra i due processi è data dal diverso valore che assume la firma, infatti nel processo

semplificato la firma è già essa stessa l’atto con il quale lo Stato si vincola al rispetto del

trattato, chiudendo così il procedimento.

Il processo Semplificato consta di due sole fasi:

-negoziazione,

-firma.

Quando un trattato può essere concluso in questa forma? Sia alla luce del diritto

internazionale che sul piano del diritto interno di ciascuno Stato.

Per quanto concerne il diritto internazionale dobbiamo osservare l’art. 12 della

Convenzione di Vienna che riguarda l’espressione del consenso di uno Stato ad essere

vincolato ad un trattato mediante la firma. Quest’ultima ha il valore di vincolare uno stato al

rispetto del trattato, ma solo in 3 casi:

-quando il trattato stesso prevede che la firma abbia quell’effetto, cioè vi è una norma che

certifica che esso diventi vincolante per gli stati non appena essi firmino,

-gli stati partecipanti avevano concordato che la firma avrebbe avuto quell’effetto, non vi è

una norma che esprime questo principio ma risulta dai comportamenti degli stati,

-l’intenzione dello stato di attribuire questo effetto alla firma risulta ai pieni poteri (doc) del

suo rappresentante, oppure è stato espresso nel corso della negoziazione (collega il diritto

internazionale a quello interno).

Le prime due ipotesi sostengono il valore vincolante della firma solo se stabilito da una

norma o se emerso implicitamente dal comportamento degli Stati, mentre la terza ipotesi

fa riferimento al fatto che ogni singolo stato eventualmente attribuisca al suo

rappresentante il potere di vincolare la firma. Questo vuol dire che ci possono essere stati

che procedono in questo modo, mentre altri procedono in modo normale e solenne, alcuni

possono attribuire al proprio rappresentante la capacità di vincolare con la firma e

prediligere il procedimento semplificato, mentre altri preferiscono il procedimento normale

o solenne.

Cosa prevede l’ordinamento italiano? Quali trattati possono essere conclusi in forma

semplificata?

La nostra non lo dice espressamente e non ci sono novità a riguardo nella legge

costituzionale soggetta al referendum, tuttavia tramite l’interpretazione delle norme

possiamo ammettere che le materie esplicitate dall’art. 80 non possono essere concluse

con la forma semplificate, perché la costituzione prevede la previa autorizzazione delle

Camere, mentre gli altri che non rientrano in quest’art. possono essere conclusi sia in un

modo che nell’altro.

NB: non qualunque documento internazionale sottoscritto da Stati è un accordo

internazionale, la natura del documento dipende dai termini in cui è formulato, se esso ha

natura politica spesso non risulta la volontà di vincolarsi degli stati, altre volte i termini

sono imperativi e dimostrano questa volontà.

Esempio OCSCE: l‘atto finale della conferenza sulla sicurezza in Europa del 1975, che

riuniva paesi del blocco occidentale e quelli del blocco sovietico durante la guerra fredda,

rappresenta una manifestazione di intenti politici, non c’è un’assunzione di vincolo

giuridico.

Come valutare, dal punto di vista giuridico, l’ipotesi in cui uno Stato conclude un accordo

in forma semplificata in una materia dove l’ordinamento interno non lo consente?

Il problema non è solo teorico, negli ultimi decenni la tendenza di tutti i governi è quella di

concludere trattati avvalendosi dell’iter più veloce, per facilitare le relazioni internazionali.

Una disposizione (art. 46) della Convenzione di Vienna, relativa all’invalidità dei trattati,

sostiene che il consenso non è reso invalido dalla violazione della normativa interna,

ameno ché non sussistano 2 condizioni:

la violazione riguarda una norma di importanza fondamentale; se l’Italia conclude

• un accordo in forma semplificata su una materia dell’art. 80 viola una norma

costituzionale (e fondamentale). Esempio il governo italiano conclude un accordo

semplificato in una materia rientrante nell’art. 80, come nel caso ONU. Il trattato

manifesta l’accordo delle volontà di più stati, nel caso di ammissione di uno stato

all’ONU, la volontà è manifestata attraverso la domanda di ammissione, che fu

presentata dall’Italia, più precisamente il ministro degli esteri, nel 1947 ed accolta

nel 55, senza il coinvolgimento del parlamento (!!). La partecipazione dell’Italia è

quindi invalida? L’invalidità può essere sanata a condizione che il Parlamento, con

legge, riconosca l’esistenza ed il vigore dell’accordo in questione (a posteriori).

La violazione deve essere manifesta, cioè se è obbiettivamente evidente per le

• controparti.

Art. 117 della Costituzione, ultimo comma, introdotta con una legge costituzionale del

2001 e sostiene che nelle materie di sua competenza, una regione può concludere

accordi con Stati ed intese con enti territoriali interni ad altro stato.

Un accordo tra una regione ed uno stato straniero è “particolare” perché le regioni non

sono soggetti del diritto internazionale, così come gli enti territoriali. La norma però fa

riferimento alla normativa interna di ciascun stato, la legge 131/2003 prevede che una

regione può concludere accordi con stati stranieri solo se ha ricevuto previamente i pieni

poteri da parte del governo. Questo vuol dire che la regione, nel momento di stipulazione

di un accordo, agisce come organo di uno stato, come plenipotenziario, quindi la

responsabilità del trattato è assunta dallo Stato, anche sul piano internazionale. Per

quanto riguarda le intese, esse vanno ricondotte a natura politica, per cui non c’è un

vincolo giuridico tra le parti.

15/11/16

Le riserve ai trattati

Questa tematica è disapplicante in quella parte della Convenzione di Vienna trattante

l’entrata in vigore dei trattati, cioè dal 19º al 23º Articolo.

Il tema delle riserve, però, non lo tratteremo solo ed esclusivamente con riferimento alla

convenzione di Vienna.

Cosa significa riserva?

La Convenzione di Vienna ci dà una definizione di “riserva” contenuta direttamente

nell’ART.2 parte “d” che recita: “il termine riserva indica una dichiarazione unilaterale (1),

quale che sia la sua formulazione o denominazione, fatta da uno stato quando firma o

ratifica un trattato oppure vi aderisce (2), mediante la quale questo stato mira ad

escludere o a modificare l’effetto giuridico di alcune disposizione del trattato nei suoi

confronti (3)”.

NB: Il problema delle riserve si pone in atto solo e soltanto con riguardo a “trattati

multilaterali”.

1. La riserva è una dichiarazione fatta da uno stato (unilaterale);

2. è una dichiarazione con il quale lo stato manifesta la sua volontà e il suo consenso ad

aderire al trattato

3. a condizione, però, che nei suoi confronti non valgano alcune disposizione del trattato

(in questo caso avremmo una riserva eccettuativa) o a condizione che alcune clausole del

trattato vengano modificate, cioè alcune disposizioni giuridiche del trattato nei suoi

confronti (riserva modificativa).

Gli stati, generalmente, formano delle “dichiarazioni interpretative”, nelle quali lo stato che

formula una dichiarazione enuncia una determinata interpretazione di certe norme e

disposizioni inerenti al trattato stesso.

Le dichiarazioni interpretative possono essere di due tipi:

Condizionate, cioè lo stato si vincola al trattato a condizione che le clausole su cui

• vertono la dichiarazione interpretative siano interpretate nel modo voluto da esso

stesso;

Incondizionate, in questo caso si propone una data interpretazione.

Se nei trattati bilaterali uno stato non è disponibile nell’accettare e nell’interpretare in un

certo modo una data clausola, allora, questa riluttanza deve emergere nella formazione

del consenso.

Nel caso dei trattati multilaterali, come ipotizzabile, l’obiettivo è quello di far sì che il più

altro numero di stati aderisca al trattato stesso. Perciò può accadere che un numero di

stati sia interessato a partecipare al trattato ma hanno problemi rispetto a singole clausole

del trattato.

L’istituto della “riserva” fa sì che la maggior parte degli stati aderisca al trattato evitando di

accettare anche le particolari clausole su cui si trovano in disaccordo, in questo modo

essa garantisce la più ampia partecipazione di stati ad un trattato.

La disciplina giuridica delle riserve nel tempo ha subito un’evoluzione.

Già nei primi anni del 1900, negli ultimi anni del medesimo secolo e, successivamente, in

particolare modo nel 2011 questi lavori sono sfociati in un vero e proprio progetto di

decodificazione.

La prima fase è quella inerente al “diritto internazionale classico”, in vigore sino alla II

guerra mondiale, la seconda fase è segnata da un fondamentale parere della CIG reso nel

1951 e riguardante la repressione e la prevenzione del genocidio.

Il terzo passaggio è rappresentato dalla Convenzione di Vienna del 1969 (ART. 19 a 23) e,

infine, la fase che ha inizio con la codificazione avviata nel 2011.

Nella primissima fase tra le due opposte esigenze di integrità e universalità dei trattati, si

tendeva a privilegiare, soprattutto a livello europeo, il principio dell’integrità dei trattati. In

sostanza, dunque, secondo la disciplina dell’epoca era possibile formulare riserve a

condizione che ciò fosse stato già previsto nel momento dei negoziati.

Vi erano già due possibilità novità, perché durante i negoziati gli stati interessati nella

formulazione delle riserve lo esplicitavano e, queste, laddove incontrassero il consenso da

parte degli altri stati, venivano già inserite nel testo del trattato.

Nei trattati vi era, dunque, una clausola particolare che prevedeva di apporre riserve al

momento della firma, generalmente si esplicitavano gli articoli sui quali possono esservi

riserve, escludendo invece quelli che non ammettevano alcuna riserva.

Supponiamo che in quell’epoca, al momento di ratifica del trattato, uno stato, dovesse

andare a formulare una riserva non prevista. Cosa accadeva?

Il suddetto stato veniva escluso dal trattato per il semplice motivo che non si erano

individuati i punti di accordo e di incontro.

Il punto di svolta si ebbe, però, nel 1951. Infatti in questo periodo, nel continente

americano, si era sviluppata una prassi più flessibile alla quale la CIG fece riferimento nel

parere del 1951. Il parere, autorevole poiché emanato dalla CIG, è stato seguito da

un’opinio iuris che ha determinato una modificazione della regola consuetudinaria.

(NB: si tratta di un PARERE e non una sentenza, perché quest'ultime sono vincolanti, il

parere, invece, ha natura meramente consultiva e non ha natura vincolante).

Esempio: alcuni stati, tra cui URSS, erano intenzionati ad aderire alla Convenzione sul

Genocidio ma non ne accettavano alcune disposizioni, ad esempio quelle che

assegnavano alla CIG la competenza di interpretare, laddove sorgessero controversie, la

convenzione stessa. L’URSS avrebbe dunque apposto riserva su quella determinata

clausola.

La convenzione sul genocidio, però, non cita nessuna clausola in materia della riserva.

Stante la volontà di questi stati di aderire ad una convenzione molto importante la GA

richiede un parere alla CIG. Qui si ebbe la svolta perché la corte affermò: “se il trattato non

prevede la possibilità di apporre riserve ma nemmeno la esclude gli stati possono

formulare delle riserve purché la riserva sia compatibile con l’oggetto del trattato”.

Questo vuol dire che se il trattato non dice nulla, per la CIG, è possibile apporre riserve a

patto che queste siano compatibili con l’oggetto e con lo scopo del trattato. Quando uno

stato fa una riserva non prevista dal trattato gli altri stati possono o accettare la riserva o

contestarla presentando obiezioni, qualora non dovessero dire nulla, il loro, è un “assenso

tacito”.

Esempio: A pone una riserva, B la accetta, C la rifiuta poiché pensa che la riserva sia

contraria all’oggetto del trattato. A questo punto il trattato viene a scomporsi in svariati

filoni formati da accordi bilaterali giacché:

-tra B e C vige il trattato nella sua interezza,

-tra A e B vige il trattato escludendo, però, una clausola.

-tra A e C, invece, il tratto non entra in vigore perché A vorrebbe che vigesse il trattato

escludendo la disposizione oggetto della riserva, C non ha accettato la riserva e dunque

tra i due non si è raggiunto un accordo.

Il trattato multilaterale è dunque scomposto in un fascio di rapporti multilaterali tra stati.

IL successivo passaggio rispetto al parere del 1951 è rappresentato dalla convenzione di

Vienna del 1969, infatti il parere del ’51 è seguito da una prassi conforme a quanto la corte

aveva detto.

Gli Art. da 19° a 23° codificano quanto emergeva dal parere del 1951 con un’importante

differenza che riguarda i rapporti tra A e C (nell’esempio precedente). Abbiamo detto che

tra A e C l’accordo non si forma giacché l’incontro tra le volontà non è raggiunto. La

convezione di Vienna si pronuncia in merito: essa prevede che il trattato entri in vigore

anche tra lo stato che ha formulato alla riserva e quello che ha formulato l’obiezione a

meno che lo stato che ha formulato l’obiezione non abbia espresso un’intenzione

nettamente contraria. Il trattato entra in vigore anche tra A e C a meno che C non abbia

nettamente (maniera chiara) escluso che il trattato possa entrare in vigore.

22/11/16

La soluzione di controversie internazionali

Detto in modo destramente semplificato, chiamasi la “controversia internazionale” il “litigio”

tra stati. Purtroppo, noi, dobbiamo accontentarci di questa definizione imperfetta giacché,

non esiste una definizione ufficiale e codificata della controversia internazionale.

Generalmente, la controversia internazionale è gestita dalla Corte Internazionale di

Giustizia, sebbene, prima che questa fosse formata, la controversia era presa in carico

dall’organo permanente di giustizia internazionale.

I giudici della corte permanente di giustizia internazionale furono i primi a definire in via

ufficiosa la controversia internazionale: essi affermarono che questa deve essere

considerata come un “disaccordo tra soggetti del diritto internazionale e, dunque, stati”.

Quella che dovrebbe risaltare nello studio di questa consuetudine è che la controversia

internazionale deve obbligatoriamente essere risolta in via “pacifica”, tramite dunque

l’assenza di conflitto. Gli stati sono obbligati a cercare una risoluzione pacifica della

controversia come anche indicato direttamente nella Carta delle Nazioni Unite, infatti

l’art.3 afferma che “gli stati membri del sistema delle UN devono risolvere le controversie

internazionale in maniera pacifica in modo che pace, sicurezza internazionale e giustizia,

non siano messe in pericolo”.

Il paragrafo IV dell’art.2, successivamente, “vieta agli stati l’utilizzo della forza”.

Ma, tecnicamente, come dovrebbe essere risolta una controversia?

La risoluzione della controversia, nell’ambito procedimentale, è indicata nell’ art . 33 e

afferma che questa possa essere risolta tramite:

-Negoziati: le parti della controversia possono negoziare tra loro l’accordo;

-Buoni Uffici: il terzo (stato) favorisce negoziati tra le due parti;

-Mediazione: il terzo partecipa al negoziato e favorisce l’accordo tra le parti attraverso una

mediazione;

-Conciliazione: non vi è un negoziato tra le parti, il terzo raccomanda la soluzione da dare

alla controversia;

-Inchiesta (commissione di): accertamento imparziale dei fatti senza proposta di soluzione

tra le parti.

Gli stati sono obbligati a risolvere controversie attraverso metodi pacifici ma non sono

obbligati ad accettare che qualcuno si imponga nella risoluzione della controversia stessa.

È necessario, quindi, il consenso degli stati protagonisti della controversia affinché uno

stato terzo intervenga, perciò gli sono liberi di deferire da un arbitrio una qualsiasi

controversia che riguardi i loro rapporti.

Fondamentale è dunque che tutti siano d’accordo nel sottoporre la controversia ad

un’istanza giurisdizionale internazionale accettandone come vincolante la decisione.

Per “attore” si intende lo stato che presenta l’istanza e che chiama dunque in appello lo

stato “convenuto”. La “giurisdizione” non è obbligatoria, deve essere accettata ma, una

volta accettata, questa è vincolante.

Gli stati come possono esprimere il loro consenso ad essere giudicati?

Questi possono farlo in sei diversi modi:

Compromesso arbitrale: è un trattato stipulato tra gli stati protagonisti della

1. controversia ed è sottoscritto ad hoc per risolvere la controversia. In questo trattato

viene deciso chi sarà il giudice giudicante la controversia, il numero di costoro e le

regole sulle quali i giudici si baseranno. Terminato il procedimento si arriverà ad una

“sentenza” e ad un “arbitrato isolato” inerente solo e soltanto ad un’unica specifica

controversia.

Generalmente i giudici sono sempre in formazione dispari. Ma perché?

Essi saranno generalmente tre: due di nazionalità dei paesi della controversia e un altro,

invece, che avrà la cittadinanza di un paese super partes.

Clausola compromissoria non completa: in caso di disaccordo inerente ad una

2. specifica clausola di un trattato gli stati si auto-obbligano di ricorrere ad un giudice-

arbitro.

Clausola compromissoria completa: in questo caso, nel trattato, figurerà anche

3. l’istanza che regolerà la controversia. Gli stati nominano i magistrati CIG per

arbitrare la controversia. Essa è dunque una clausola inserita in un trattato cove si

concorda un obbligo specifico per gli stati di sottoporre la controversia al giudizio di

un tribunale internazionale (generalmente la CIG) già predisposto e funzionante.

Trattato generale di arbitrato completo: obbligo di sottoporsi ad un’istanza

4. giurisdizionale già definita in ordine a tutte le controversie che possano sorgere in

futuro tra tutti gli stati contraenti il trattato.

Trattato generale di arbitrato non completo: crea in capo ai contraenti un obbligo

5. generico di pervenire alla stipulazione di un compromesso arbitrale tutte le volte in

cui sorgano controversie circa l’applicazione e l’interpretazione della convenzione

cui accede, alcuni tipi di controversie possono essere sottratti a questo regime. Si

tratta di controversie toccanti l’onore e l’indipendenza delle parti o aventi natura

politica ovvero riguardanti il dominio riservato, è un obbligo de contraendo. Nel caso

in cui non si giunga alla stipulazione del compromesso arbitrale, sarà impossibile

pervenire all’emanazione di una sentenza.

Dichiarazione unilaterale di accettazione della giurisdizione della corte

6. internazionale di giustizia.

Come possono farsi giudicare gli stati dalla CIG?

La regola generale prevede che gli stati in contenzioso possano far domanda alla CIG

attraverso un documento ufficiale che attribuisce giurisdizione alla CIG stessa, essa opera

regole che sono dettate nel suo statuto di funzionamento, il quale è un allegato alla Carta

delle Nazioni Unite.

Gli stati debbono accettare la giurisdizione degli stati, oltretutto lo statuto CIG inserisce

una norma che ci dice come gli stati possono accettare la giurisdizione della CIG.

Vedi slides.

23/11/16

Tornando alle riserve.

La Convenzione di Vienna, che disciplina l’istituto delle riserve negli articoli che vanno dal

19 al 23, insiste sull’aspetto spiegato nel parere del 1951 (su citato), prendendo in

considerazione la prassi formatasi dopo il parere, affermando che il trattato entra in vigore

anche tra lo stato che ha formulato la riserva e quello che ha contestato, a meno che

quest’ultimo non abbia nettamente escludere la possibilità dell’entrata in vigore del trattato.

L’esistenza della riserva va a caratterizzare l’integrità del trattato multilaterale,

scomponendolo in un fascio di rapporti bilaterali tra i vari stati.

Ci sono anche altri dettagli, per esempio l’accettazione tacita se non si fa ricorso entro 12

mesi. Inoltre sia la riserva che l’accettazione implicita devono essere fatte per iscritto, gli

stati possono anche ritirare la riserva fatta o l’obiezione (il tutto in forma scritta).

L’accettazione della riserva riguarda i trattati che non ammettono la possibilità di apporre

una riserva, infatti se questo ammette le riserve, esse possono concernere alcune

esclusive parti, oppure può non ammettere le riserve, considerandole inammissibili ad

esempio le convenzioni per i diritti dell’uomo.

Gli sviluppi più significativi dopo la Convenzione di Vienna sono due:

Nella prassi è stata ammessa la possibilità di uno stato di formulare riserva anche

1. nel momento successivo alla ratifica (fino adesso abbiamo detto che essa veniva

posta prima o al momento della ratifica), si tratta di ratifiche tardive ma hanno la

condizione di ammissibilità, cioè sono ammissibili solo se non contestate da

nessuno stato che prende parte al trattato;

Trattati sui diritti umani, generalmente si esclude la possibilità di porre riserva su

2. quest’argomento. Però nel caso della CEDU o del Trattato internazionale per i diritti

civili e politici, è prevista la possibilità di presentare delle riserve (limitatamente ad

alcuni articoli). Cosa succede se uno stato presenta una riserva non ammissibile?

Lo Stato non può aderire e diventare parte del trattato, non può porre riserve su

alcune parti. Ma, limitatamente ai trattati su citati, è previsto un organo di controllo

che decide sull’ammissibilità delle riserve Es. sentenza cittadina vs Svizzera

(1988): una cittadina svizzera fa un ricorso al suo stato per violazione di un’art.

della CEDU, ma su tale art. la Svizzera aveva posto una riserva. Per l’accusa la

riserva su tale art. sarebbe inammissibile, ma la Corte, nonostante ammetta che ha

ragione l’accusa, applica un principio generale di diritto sostenendo che la riserva è

non valida ma questo non vuol dire che la Svizzera non è parte della CEDU, anzi la

Svizzera è parte della CEDU e la riserva proposta è invalida, è come se non fosse

mai stata presentata è come se si forzasse lo stato ad accettare l’intero trattato, si

deduce quindi l’invalidità della riserva e non l’esclusione dello stato dal trattato.

Sulla stessa posizione si pone il Comitato per i diritti civili e politici.

Questa tendenza però ha un duplice effetto: mantiene lo stato membro del trattato,

ma genera anche una reazione negativa dallo stato. In questo caso la Svizzera ha

deciso di sottrarsi alla giurisdizione del comitato.

Sul profilo interno si assiste al problema di individuazione degli organi adatti a porre una

riserva al trattato, esso si pone solo per i trattati che seguono una procedura normale o

solenne, perché nel caso della procedura semplificata tutte le potestas sono in mano al

plenipotenziario (ambasciatore, diplomatici ecc.).

Nel nostro caso ci sono alcuni trattati per i quali la ratifica è subordinata al previo controllo

delle camere (disciplinati dall’art. 80), che si esprime con legge di autorizzazione e

successivamente il governo propone la ratifica al capo dello stato.

In genere dopo l’autorizzazione alla ratifica e la ratifica da parte del presidente della

repubblica, il governo provvede a depositare gli strumenti di ratifica portando in quel

momento delle riserve non previste nella legge di autorizzazione, sono delle riserve

aggiunte dall’esecutivo, nella prassi erano riferite a riserve accentuative, cioè si stabilisce

che alcune disposizioni non vincolano lo stato.

Le riserve aggiunte dall’esecutivo violano una norma interna di importanza fondamentale?

L’art. 80 prevede che per alcune materie la ratifica dell’esecutivo è congiunta dalla legge di

autorizzazione, ma se la legge concerne tutto il trattato e l’esecutivo invece pone alcune

riserve vuol dire che il trattato da un punto di vista internazionale è perfettamente valido,

sul piano interno il parlamento ed il governo dimostrano di essere in disaccordo, il

parlamento può anche portare ad una mozione di sfiducia. L’impegno internazionale però

non risente delle questioni interne, quindi è lecita la riserva del governo non prevista dal

parlamento.

Diverso è il caso in cui una riserva è posta dal parlamento ma il governo non ne tiene

conto nel momento del deposito delle ratifiche, il trattato diventa invalido dal punto di vista

internazionale poiché è stata violata una norma fondamentale interna.

Caso Brexit parere significativo per il processo di uscita al GB, perché il governo non può,

in via autonoma, manifestare il desiderio di recedere dall’UE ma deve avere il consenso

del parlamento.

Parte III

Questa parte della Convenzione di Vienna riguarda l’interpretazione dei trattati, dove l’art.

26, sulla codificazione delle regole del diritto internazionale generale, afferma che “pacta

sunt servanda”, cioè ogni trattato in vigore vincola tutte le parti e deve essere rispettato nel

principio di buona fede, i trattati non creano diritti ed obblighi a terzi in via diretta, il che

non vuol dire che alcuni effetti non possano ricadere ed avere effetti anche su terzi, esso

può accettare o meno tali effetti.

Interpretare una norma vuol dire trovare la definizione più appropriata, rispetto alle altre

plausibili. Dell’interpretazione si occupano gli studiosi, la CIG ed i giudici internazionali,

organi statali, giudici statali che possono opporsi se le norme internazionali contrastano

con quelle interne e viceversa, ecc. Spesso sorgono dei problemi tra i giudici internazionali

o due parti della controversia, legati all’interpretazione delle norme, ad esempio l’art. 51

dell’ONU che prevede la legittima difesa contro gli attacchi armati verso uno stato,

prevede anche la difesa preventiva?

L’interpretazione dei trattati non è unilateralista, che prevede che ciascuno stato interpreti

il diritto internazionale sulla base del diritto interno, bensì vanno necessariamente

interpretati sulla base del diritto dei trattati e sulla codificazione della Convenzione di

Vienna (art. 31,32,33). Se l’interpretazione non segue questi criteri si sta violando il diritto

dei trattati

Art. 31 Regola Generale di Interpretazione: art. 31 paragrafo I, ai sensi del quale “un

trattato deve essere interpretato in buona fede, seguendo il senso ordinario da attribuire ai

termini del trattato, nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e dello scopo ”. La norma

tiene insieme diversi criteri di interpretazione, ed è figlio di un sistema di interpretazione

che aveva due filoni: il metodo oggettivo (oggettivistico) e soggettivo (soggettivistico), dove

il primo insiste su un’interpretazione letterale del trattato, mentre secondo il secondo

bisogna cercare di capire le intenzioni reali delle parti. La convenzione di Vienna si allinea

con la prassi di opinio iuris che dava per approvato il metodo oggettivo, lasciando un

minimo spazio al metodo soggettivo. Infatti nel paragrafo IV dell’art. è sostenuto che un

termine viene inteso in un senso particolare se risulta che tale è l’intenzione delle parti

(cioè essa deve essere palese).

Il metodo oggettivistico tiene insieme tre criteri interpretativi: l’interpretazione testuale (1),

interpretazione sistematica (2) ed infine quella teleologica. I riferimenti a questi tipi di

interpretazione sono già presenti nella definizione, infatti si parla del significato ordinario

(1) del termine e tenendo conto del loro contesto (2). Esempio art. 51 ONU, il contesto è

dato dalle altre norme del trattato, bisogna tener conto dell’intero testo del trattato, perciò

la norma di legittima difesa è interpretata sulla base che è un’eccezione alla regola

generale vieta l’uso della forza. Il contesto comprende oltre il testo anche eventuali allegati

(parte integrante del trattato) ed il preamboloquasi tutte le risoluzioni dell’ONU si aprono

con un preambolo seguito dagli articoli. Esso è importante anche se non vincolativo, se ne

tiene conto in sede interpretativa.

L’interpretazione teleologica indica che l’interpretazione di una norma deve essere affine

all’oggetto ed allo scopo del trattato, l’obbiettivo finale. I criteri non sono alternativi tra di

loro, si compenetrano;

Art. 32 Mezzi complementari di interpretazione: essi sono tali poiché il ricorso ad essi è

possibile solo in alcuni casi: per confermare l’interpretazione a cui si è già giunti

applicando la regola generale, oppure perché l’impiego dell’art. 31 ha portato ad un

risultato ambiguo, assurdo o irragionevole. Si fa riferimento ai lavori preparatori,

soprattutto nel primo caso, poiché i lavori preparatori ai trattati possono essere stati

pubblici e documentati, per cui ai giudici è permesso consultare le documentazioni relative

ai negoziati. Altre volte essi non sono pubblici oppure la documentazione non sono

sufficienti. Nel secondo caso invece, l’ambiguità della norma è conseguente all’ambiguità

dei compromessi e delle posizioni tra le parti (il compromesso è una norma ambigua che

accontenta entrambe le parti che negoziano).

Art. 33 Il problema di interpretazione dei trattati autenticati in più lingue: il paragrafo I

sostiene che “se il trattato è stato autenticato in due o più lingue esso è ugualmente valido

ed autentico in ciascuno di esse”. In genere ciascun trattato ha un articolo che conferma

questa disposizione. Quando l’Italia ratifica un trattato viene allegata sempre la versione in

lingua autentica e una traduzione italiana, ma l’interprete è sempre tenuto a prendere in

considerazione la versione autentica.

Cosa succede in caso di divergenze tra le diverse versioni linguistiche?

In genere non avviene, qualora si è difronte ad una situazione di questo genere si procede

usando gli art. 31 e 32. Se la divergenza di significati non è risolta, si adotta un senso che,

tenendo a mente l’oggetto e lo scopo del trattato, permette di conciliare i testi in questione.

Non si tratta di un compromesso tra le versioni linguistiche, perché si garantisce il

proseguimento dell’oggetto e dello scopo del trattato.

Ci sono comunque altri criteri interpretativi, ad esempio l’interpretazione evolutiva usata

per le convenzioni sui diritti sull’uomo, che insistono sul fatto che le norme devono essere

interpretate sulla base delle condizioni di vita attuali, idem per il caso dell’informazioni. Ci

sono regole di interpretazione speciali nel caso di trattati che istituiscono organizzazioni

internazionali? Ad esempio ONU ed UE. Sia la CIG che la Corte di Giustizia dell’Ue hanno

interpretato alcune norme con la teoria dei poteri impliciti, presa dalla giurisprudenza della

corte (federale) degli USA, che estende i poteri dell’organizzazione nonostante il principio

di attribuzione del trattato, cioè dei poteri non esplicitati nel trattato ma ampliati.

29/11/16

Parte IV

L’incompatibilità tra norme e reti di trattati, che ad oggi è molto vasta il caso di

contraddizione tra norme di un trattato (A) e quelle di un altro (B) a cui uno stesso stato è

parte. Ad esempio l’IT è parte di 2 trattati (A e B) che si contraddicono, insieme ad altri

stati che sono ugualmente membri (sia di A che di B), per risolvere la controversia si

applica il trattato più recente da un punto di vista cronologico. Se invece le parti contraenti

sono diverse nel secondo trattato, IT è tenuto a scegliere di rispettarne uno e violarne un

altro. Nella pratica si cerca di risolvere queste questioni con clausole di compatibilità nei

trattati.

Parte V

Questa parte riguarda l’invalidità, l’estinzione e la sospensione dell’applicazione dei

trattati. Una lunga parte della convenzione riguarda questi aspetti, si va dall’art. 42 a 72. Ci

sono diverse cause di invalidità ed estinzione.

Si parla di invalidità di un trattato quando “in presenza di determinate cause, dette proprio

cause di invalidità, il trattato è improduttivo di effetti giuridici, sin dall’origine.”

Nella Convenzione di Vienna le cause di invalidità dei trattati sono previste dagli art. da 46

a 53 (inclusi) e la maggior parte di esse sono da ricondurre a dei vizi della volontà, che

vanno a minare il consenso espresso dallo stato ad essere vincolato da quel trattato. Un

trattato è vincolante per uno stato solo se esso esprime il consenso ad essere vincolato

(tramite firma o ratifica), i vizi della volontà minano il consenso nel caso di un trattato

bilaterale, se la volontà di una delle due parti è viziata, esso viene dichiarato interamente

invalido. Nel caso dei trattati multilaterale, è in valido il consenso della parte viziata, che è

esclusa dal nomero delle contraenti, mentre per le altre parti il trattato rimane in vigore.

L’invalidità ha anche capacità retroattiva.

L’art. 53 prevede una causa di invalidità basata sull’ipotesi di contrasto tra il trattato ed una

norma già esistente di ius cogens, dove il trattato (sia bilaterale che multilaterale) è

sempre invalido.

L’ estinzione di un trattato , avviene quando un trattato valido e produttivo di effetti giuridici,

cessa definitivamente di produrli, a partire dal momento in cui si verifica una certa causa,

detta causa di estinzione. In questo caso non abbiamo una capacità retroattiva, il trattato

era in vigore poi ad un certo punto cessa di esserlo.

Alcune cause di estinzione sono riconducibili alla comune volontà delle parti contraenti,

mentre altre sono previste dal diritto generale internazionale, indipendentemente dalla

comune volontà delle parti contraenti e tra queste vi è quella del contrasto del trattato con

una norma di ius cogens sopravvenuta. Le cause di estinzione possono determinare sia

l’estinzione dell’intero trattato, che la denuncia di una parte contraente (che recede) nel

caso di contraddizione con una norma di ius cogens sopravvenuta ne deriva l’invalidità

dell’intero trattato e non solo la sospensione del consenso di una parte.

Infine abbiamo la sospensione (dell’applicazione) di un trattato, che avviene quando un

trattato valido e produttivo di effetti giuridici, cessa temporaneamente di produrli, a partire

da quando si verifica una causa di sospensione, finché essa perdura.

A seconda dalla situazione, le stesse cause possono comportarsi come cause di

sospensione o di estinzione.

• Cause di Invalidità:

Da art. 46 a 53

-L’art. 46 riguarda il fatto che un trattato sia concluso con una violazione di una norma

interna che riguarda la stipulazione dei trattati e le competenze interne;

-art.47 riguarda un’ipotesi specifica del 46;

-art. 48 riguarda l’errore;

-art.49 riguarda dolo, cioè il comportamento doloso;

-art.50 riguarda la corruzione di un rappresentante dello stato;

Queste sono cause di invalidità relativa .

-art. 51 violenza esercitata sul rappresentante di uno stato;

-art. 52 violenza esercitata su uno stato, in quanto tale, con la minaccia o l’impiego della

forza;

-art.53 il conflitto con una norma di ius cogens (preesistente);

Queste sono cause di invalidità assoluta .

La principale differenza tra le cause è che le cause di invalidità assoluta sono insanabili,

mentre quelle relative possono essere parzialmente sanabili. Ad esempio uno Stato, il cui

consenso fosse viziato, può sanare il vizio accentando esplicitamente il trattato o

adottando un comportamento di acquiescenza. Inoltre c’è la questione della divisibilità del

trattato, infatti se un trattato ha diverse clausole ed articoli e la causa di invalidità è

relativa, essa va a colpire solo una determinata clausola (magari redatta in un certo modo

per via della corruzione del rappresentante), lasciando valido il resto del trattato.

Nel caso di causa di invalidità assoluta, essa colpisce l’intero trattato.

L’art. 46 dice che se il consenso di uno stato non rispetta la normativa interna, non può

essere invocato come vizio del consenso, a meno che la violazione non riguarda una

norma interna di importanza fondamentale e non sia stata manifesta (es. art. 80 italiano).

L’art. 47 ha i suoi profili essenziali nell’art. 46 e sostiene che se il potere di un

rappresentante a vincolare uno stato ad un trattato è stato oggetto di una restrizione, il

fatto che egli non ne abbia tenuto conto non può essere invocata come vizio del consenso

a meno che le restrizioni non fossero state notificate anche alle altre parti.

L’art. 48 paragrafo I sostiene che “uno stato può invocare un errore come vizio del suo

consenso a vincolarsi al trattato se l’errore riguarda un fatto o una situazione che quello

stato supponeva esistente (un errore di fatto) al momento in cui il trattato è stato concluso

e che costituiva una base essenziale al consenso della parte per vincolarsi al trattato”

cioè se lo stato avesse saputo come stavano realmente le cose non avrebbe conseguito il

trattato.

Nel paragrafo II si spiega che “l’errore deve essere incolpevole”, cioè lo stato non deve

aver contribuito con il suo comportamento all’affermarsi dell’errore, inoltre “deve essere

scusabile”, cioè lo stato non poteva rendersene conto. Se sussistono le quattro condizioni

(errore di fatto, essenziale, incolpevole e scusabile) lo stato può far valere l’invalidità del

trattato perché il suo consenso è viziato. Ad esempio il trattato di confine fatto sulla base

di una cartina sbagliata, ma entrambi devono essere ignari dell’errore, se invece una delle

due parti ha agito in modo doloso per ingannare volutamente l’altro stato e trarne

vantaggio si va all’art. 49. Una categoria specifica di dolo è l’art. 50.

30/11/16

Le cause di invalidità assoluta sono disciplinate negli art. 51, 52 e 53.

L’art. 51 e 52 riguardano la violenza esercitata su rappresentante di uno stato e quella

esercitata sullo stato stesso tramite la minaccia o l’impiego della forza.

L’art. 51 riguarda il consenso viziato di uno stato a vincolarsi ad un trattato, cioè ottenuto

tramite una violenza esercitata sul rappresentante (il plenipotenziario) tramite minacce. In

questo caso, che è tipico dei trattati conclusi in forma semplificata, il trattato è dichiarato

invalido. L’ipotesi non vale per i trattati conclusi in forma solenne, perché se durante i

negoziati il plenipotenziario è sottomesso a minaccia ed accetta determinate cause,

successivamente gli organi competenti alla ratifica non avvallerebbero la scelta del loro

rappresentante.

L’art. 52 riguarda uno stato che è indotto a concordare un trattato, a seguito di minaccia o

impiego della forza. In questo caso il trattato è nullo all’origine, poiché il consenso a

vincolarsi è stato ottenuto con la minaccia e l’impiego della forza, violando i principi

incorporati dal diritto internazionale.

Esempio Trattato di Monaco 1938, un accordo tra Germania e Cecoslovacchia, dove

quest’ultima cedeva dei territori alla Germania, in presenza di una minaccia di invasione

da parte dei nazisti.

La norma ha un problema legato all’interpretazione di “uso della forza”, infatti è intesa solo

come l’uso della forza armata? Oppure è possibile includere anche forma di coercizione

politico-economica?

L’interpretazione generale fa riferimento all’ipotesi dell’uso della forza armata, in

riferimento ai principi incorporati nella carta dell’ONU.

Su cosa si basa la validità dei trattati di Pace?

Basandosi su quest’ipotesi molto studiosi discutono l’effettiva validità dei trattati di pace:

se essi sono conclusi a seguito di una guerra tra stati e sono “imposi” dallo stato vincitore,

su minaccia di riprendere il conflitto.

In realtà la passi che si è affermata fa sì che essi siano conclusi dopo un certo lasso di

tempo e non a situazione ancora calda, quindi possono essere considerati validi poiché è

difficile che dopo un certo periodo di tempo si riprenda il conflitto. C’è un’eccezione, infatti

se lo stato vincitore, che impone il trattato di pace, è lo stesso che ha iniziato la guerra con

un atto di aggressione. Quest’ultima è una violazione di una norma di ius cogens, perciò il

trattato di pace è invalido.

Caso del Trattato Varsavia doveva essere considerato nullo?

Formalmente rimane valido fino al 91. Nei rapporti tra l’URSS ed i paesi del blocco

sovietico vi erano delle discrepanze, tanto è vero che spesso si discuteva sulla soggettività

di alcuni stati.

Si deve notare che nessuno dei paesi del blocco ha cercato di far valere la procedura di

invalidità verso i trattati con l’URSS, ciò non toglie che se oggi si discutesse un caso in cui

dal punto di vista giuridico si facesse riferimento a quel trattato, un giudice può anche

mettere in discussione la validità di quel trattato. Ci sono due piani, quello giudiziario e

quello diplomatico.

Simile al caso del Trattato di Monaco, dove la Cecoslovacchia ha effettivamente ceduto

quei territori, ma successivamente alcuni giudici lo hanno dichiarato invalido.

L’art. 53 prevede che è nullo qualunque trattato, che al momento della sua conclusione, è

in conflitto con una norma di ius cogens. Ci sono pochi casi di violazione pratica di questa

norma, poiché si tratta di norme che regolano i principi internazionali di rapporti tra stati.

Tra le cause di estinzione dei trattati si distingue tra quelle riconducibili alla comune

volontà dei contraenti e quelle che prescindono dalla comune volontà dei contraenti e che

dipendono dalle regole di diritto internazionale.

L’ art. 54 sostiene che l’estinzione di un trattato o il recesso di una parte, cioè una parte

esce dal nomero delle parti contraenti o lo rinunci (nel caso bilaterale), possono aver

luogo, in conformità alle disposizioni del trattato oppure in ogni momento, con il consenso

delle altre parti la comune volontà delle parti contraenti che determina il recesso o la

rinuncia di una parte, può essere determinato nel testo stesso del trattato. Ad esempio le

parti insieme possono scegliere che dopo un certo lasso di tempo, il trattato non è più

valido perché è stato raggiunto il suo obbiettivo, oppure si può scegliere di stipularne un

altro che è incompatibile con il precedente.

Diversi casi legate alle parti contraenti:

-è stato stipulato un trattato che prevede un termine finale, cioè un art. sostiene che esso

si estinguerà dopo un certo numero di anni, è il caso del Trattato CECA, che crea la prima

comunità europea, ed è stato firmato nel 18 aprile del 1951, ratificato e entra in vigore il 6

luglio del 52. Esso prevedeva che si sarebbe estinto 50 anni dopo la sua entrata in vigore

la CECA cessa di esistere nel 2002. Frequentemente i trattati sono conclusi per un tempo

indeterminato, questo è un caso raro;

-nel trattato c’è una clausola che consente, ponendo delle condizioni sostanziali o

procedurali, il recesso di una parte. È manifestata una comune volontà delle parti, perché

consente la possibilità di recessione unilaterale. In assenza di ciò la recessione unilaterale

sarebbe complicata.

Un esempio è il Trattato sull’UE ed il caso Brexit. I precedenti trattati non ammettevano la

possibilità di recesso, è stata inserita con l’art. 50 del Trattato di Lisbona. Esso consente

un recesso per qualsivoglia motivo, lo stato non è tenuto a motivare la propria volontà, ma

deve rispettare delle condizioni procedurali: lo stato deve notificare la propria intenzione al

Consiglio Europeo e deve concludere un accordo.

Nonostante il referendum della GB è di qualche mese fa, essa non ha ancora notificato la

propria volontà di recedere all’UE;

-la comune volontà delle parti contraenti può dedursi dal trattato ed anche la natura di un

trattato po' lasciar intendere che uno stato può recedere (in senso implicito).

L’art. 56 sostiene che le singole parti non possono denunciare un trattato (unilaterale) o

recedere (multilaterale) se esso non risulta in modo esplicito, a meno che esso non sia

implicitamente ricavabile:

-deve risultare che la volontà delle parti era di ammettere la possibilità di recesse, anche

se non c’è un art. che lo permette si capisce che essa era intenzione delle parti,

-quando il diritto di recesso può essere dedotto dalla natura del trattato, questa forma è

indubbia,

-quando il diritto di recedere è introdotto successivamente.

Ritornando al caso dei trattati europei essi prevedono la possibilità di recesso solo dal

2009, fino a quel momento nel dibattito sulla possibilità di recesso gli studiosi dicevano

che esso non fosse possibile. L’art. 50 che riguarda la possibilità di recedere dall’UE è

piena di lacune e ad oggi ha dei problemi di applicazione.

La comune volontà delle parti contraenti può essere sia esplicitamente ricavata, tramite

articoli e clausole presenti nel trattato, che implicitamente ricavata (art. 56), oppure una

volontà che si manifesta successivamente alla stipulazione del trattato.

Le Cause di Estinzione si trovano negli art. 60,61,62 della Convenzione di Vienna vedono

la loro appartenenza sia al diritto internazionale (anche classico) che ai principi generali di

diritto, attestata anche dal fatto che ciascuna di queste cause di estinzione ha

un’espressione latina.

L’art 60 riguarda la sospensione dell’applicazione o l’estinzione di un trattato come

conseguenza della sua violazione ad opera di una delle parti. “inadimplenti non est

adimplendum- a chi viola il trattato non è dovuto il rispetto del trattato”. In questo caso è

necessario che affinché la violazione diventa causa di estinzione, deve rivelarsi essere

una violazione sostanziale, di cui si parla nel paragrafo III:

-il ripudio di un trattato non autorizzato (casi previsti) dalla Convenzione di Vienna;

- uno stato viola una disposizione essenziale per il raggiungimento dell’oggetto e dello

scopo del trattato.

Nella prassi degli accordi che l’Ue stipula con i paesi in via di sviluppo, al momento del

negoziato si inserisce un art. che riguarda il rispetto dei principi fondamentali (democrazia,

principi democratici, diritti umani ecc.) ed un successivo art. che prevede che la violazione

di questi punti costituisce una violazione sostanziale del trattato, se una delle due parti fa

una violazione non legittimata l’altra parte può far valere la situazione come motivo di

estinzione o sospensione del trattato.

La causa di sospensione dei trattati non può essere fatta valere nel caso di quelli a

carattere umanitario (sia diritti umani che la tutela della persona nei conflitti armati).

I primi II paragrafi riguardano i trattati bilaterali, se una delle due parti fa una violazione

l’altra può far valere tale violazione come causa di sospensione del trattato (es. UE e paesi

in via di sviluppo).

Nel caso dei trattati multilaterali la situazione è più complessa perché ci sono 3 ipotesi:

-A, B, C e D A fa una violazione, se tutte le parti sono d’accordo (B, C, D) possono far

valere la violazione come causa di estinzione del trattato tra tutte le parti, oppure solo nei

loro rapporti con quella che ha commesso la violazione;

-A, B, C e D la parte che ha commesso la violazione e quella che è stata colpita in modo

particolare dalla violazione, cioè la violazione di A ha effetti negativi solo per B, essa può

far valere la causa di sospensione solo nei suoi confronti;

- qualsiasi parte, diversa da quella che ha commesso la violazione, può far valere la causa

di sospensione per quanto la riguarda A ha commesso la violazione e B crede di essere

sospeso dall’obbligo di rispetto del trattato. Questo avviene quando la violazione è di tale

natura da modificare l’adempimento delle altre parti all’obbligo, ad esempio il trattato sul

disarmo.

L’art. 61 riguarda l’impossibilità sopravvenuta di esecuzione, cioè “ad impossibilia nemo

tenetur - nessuno è tenuto a fare cose impossibili”. Una parte può far valere la causa di

estinzione del trattato se l’impossibilità di sopravvenuta di esecuzione risulta dalla

scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del

trattato. Esempio un trattato che regola la gestione di un corso d’acqua comune a 2 stati,

se esso si estingue viene meno l’oggetto necessario per l’esecuzione del trattato stesso.

L’art. 62 riguarda il mutamento fondamentale delle circostanze, in primo luogo essa può

essere fatta valere solo con riguardo a circostanza che sono venute a mancare e che

costituivano una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato.

-Prima condizione: le circostanze mutate devono essere sostanziali, ad esempio

Sentenza CIG 1997 Tra Ungheria e Cecoslovacchia, la prima non adempie alle

obbligazioni e davanti alla Corte sostiene che il trattato era estinto perché il trattato risale

all’epoca del blocco sovietico tra paesi parte del blocco, ma si è avverato un mutamento

sostanziale con la caduta dell’URSS. La Corte dice che il trattato non è di natura politica,

poiché riguarda i corsi d’acqua in comune, il sistema politico non ha natura determinante

nella conclusione del trattato;

-Seconda condizione: il mutamento deve essere fondamentale, cioè trasforma

radicalmente la portata degli obblighi da adempiere;

-Terza condizione: il mutamento deve essere imprevisto, cioè le parti non potevano

prevederlo;

-Quarta condizione: il mutamento deve essere incolpevole, cioè non deve essere

conseguenza della violazione, ad opera della parte che lo invoca, di un obbligo

internazionale.

Esempio il trattato ONU, diversamente da quello dell’UE, non contiene nessuna clausola

di recesso, non è prevista la facoltà di recesso. La dottrina, però, ritiene che gli stati

membri dell’ONU possono recedere in un solo caso, cioè se fanno valere il principio

“rebus sic stantibus”. Questo accade almeno in una situazione: la carta, infatti, può essere

emendata o rivista, ma serve l’unanimità dei 5 membri permanenti del SC o la

maggioranza dei 2/3 degli stati, qualora passasse l’emendamento che cambia totalmente

la carta dell’ONU, se uno stato aveva votato contro questo emendamento può scegliere di

recedere poiché cambia la natura degli obblighi a cui esso è sottoposto.

Quali sono gli effetti che si vengono a produrre sui trattati in caso di guerra?

Un esempio può essere quello del 2011 in cui era previsto un intervento militare sulla Libia

a cui doveva partecipare anche l’Italia.

Apparentemente la Convenzione non risponde a questo problema, infatti l’art. 73 sostiene

che alcune questione sono fuori dal raggio di competenza della convenzione, tra cui

proprio le conseguenze sui trattati in situazioni belliche o dopo lo scoppio di ostilità.

Lo scoppio di ostilità può essere considerato come un mutamento sostanziale del trattato,

nel caso di un trattato bilaterale è radicalmente incompatibile con lo stato di guerra si

considera estinto (es. un trattato che prevede alleanza militare tra due stati che poi si

fanno guerra). Se invece il trattato non è incompatibile con la situazione di guerra, perché,

ad esempio, ha natura commerciale si potrebbe ritenere che esso è sospeso e che

riprende l’operatività dopo la fine dell’ostilità.

Le norme fin qui proposte riguardavano la codificazione del diritto internazionale generale,

a queste norme di codificazione seguono norme procedurali.

L’art. 65 e 66 non sono norme di diritto internazionale generale, bensì introdotte dalla

Convenzione e riguardano aspetti puramente procedurali, quindi non si applicano a trattati

conclusi prima della convezione. Vale solo per quelli conclusi dopo e tra le parti della

convenzione.

Riguardano la procedura da seguire quando uno stato vuol far valere la possibilità di

recedere o estinzione di un trattato:

Lo Stato deve notificarne la volontà alle altre parti di recedere, la sua notifica produce

effetti dopo 3 mesi, senza che un’altra parte fa obbiezioni. Se l’altra parte solleva delle

obbiezioni, sorge una controversia internazionale perché ci sono due o più stati dove un fa

una pretesa a cui l’altro si oppone.

La Convenzione a riguardo prevede che i due stati abbiano 12 mesi di tempo per risolvere

la controversia ricorrendo a mezzi diplomatici e giurisdizionali. Se ciò non avviene, viene

attivata una procedura di conciliazione (da ciascuna delle due parti), che è quella prevista

dalla Convenzione di Vienna, ma se la controversia riguarda un contrasto con lo ius

cogens (art. 53-54), allora la controversia viene risolta dalla CIG, sotto iniziativa di una

delle 2 parti.

Chi è competente della decisione di recessione nel diritto interno?

In genere la competenza di denuncia di un trattato spetta al governo.

Nel caso Brexit, ai sensi del trattato dell’UE, lo stato deve notificare la volontà di recedere

al Consiglio, ma la GB non può scegliere di recedere senza il consenso del parlamento,

poiché i trattati dell’UE hanno delle conseguenze particolari sul diritto interno.

13/12/16

L’argomento delle Fonti e del Diritto dei trattati, quest’ultimo studiato nelle ultime

settimane, in riferimento alla convenzione di Vienna del 1969. Essa però non esaurisce

interamente questa disciplina, alcuni profili rimangono fuori.

La stessa Convenzione di Vienna nell’art. 73 individua argomenti di cui essa non si occupa

e recita “le disposizioni della presente convenzione non pregiudicano alcuna questiona

che si ponga, nel trattato, per la successione tra stati o in ragione della responsabilità

internazionale di uno stato o lo scoppio di ostilità tra stati”.

Tre temi di cui la Convenzione, quindi, non si occupa:

Scoppio di ostilità tra stati, cioè gli effetti della guerra sui trattati in realtà c’è un

1. principio al quale si può ricondurre questa situazione ed è “rebus sic stantibus”;

La responsabilità internazionale di uno stato, questo tema riguarda anche l’illecito

2. internazionale, le sue fonti sono date dai trattati della Commissione Internazionale

(international law commission) sul tema della responsabilità;

Successione degli Stati nei trattati, il tema è oggetto di un’altra convenzione di

3. codificazione, la Convenzione di Vienna del 1978 che riguarda la successione degli

stati nei trattati. Essa non ha avuto lo stesso successo della convenzione del 69,

che è ratificata da poco più di 20 stati, quindi in vigore tra un numero limitato. Ciò è

dovuto al fatto che essa, su un punto importante, non codifica il diritto

consuetudinario, ma cerca di favorirne uno sviluppo progressivo.

Successione degli stati nei trattati, cosa significa?

Quando uno stato subentra ad un altro nel governo di un territorio (o di una comunità

territoriale), lo stato subentrante rimane vincolato dagli accordi, conclusi dal

predecessore? Oppure no?

Il discorso può essere strutturato in 2 parti: La successione di Fatto e quella Giuridica.

La prima parte riguarda la classificazione delle ipotesi che descrivono come uno

1. stato subentra ad un altro:

Distacco o secessione di una parte dello stato, in un caso una parte dello Stato si

1. distacca dal suo territorio, costituendo un nuovo Stato (in questo senso

secessione). Oppure succede che la parte distaccata confluisca in un altro stato già

esistente (per conquista o cessione). Ad esempio Pakistan distaccato dall’India, il

Kosovo dalla Serbia due casi di secessione, Crimea invece confluisce in un altro

stato. Il Montenegro che si distacca dalla Repubblica Serbia-Montenegro. L’intero

processo di Decolonizzazione;

Smembramento di uno stato, uno stato esistente si estingue e sul suo territorio si

2. formano 2 o più nuovi stati. La differenza tra i due procedimenti (questo e quello di

prima) è dato dal fatto che ci deve essere uno stato che mantiene la sua

organizzazione di governo, dando un’idea di continuum con lo stato pre-esistente.

Esempioquando la madre patria ha perso le colonie ha mantenuto il suo sistema di

governo, quando la Serbia ha perso il Kosovo ha mantenuto il suo sistema di

governo. Quando l’URSS si è dissolta nessun stato nato dopo ha mantenuto la

continuità nell’organizzazione di governo con quello sovietico, nemmeno la Russia.

Anche se quest’ultima (per convenienze politiche) è stata considerata la “figlia o

continuatrice” dell’URSS (mantenendo il seggio permanente nel SC).

Esempiodissoluzione Cecoslovacchia che ha portato alla nascita della Repubblica

Ceca e Slovacchia, oppure l’impero Austro-ungarico;

Incorporazione di un territorio in uno stato, in genere succede quando uno stato o

3. parte di un territorio (che era parte di uno stato) viene incorporato presso uno stato,

che mantiene la propria organizzazione di governo. Esempio l’Unificazione tedesca,

dove la Repubblica Federale tedesca mantiene la propria forma di governo,

incorporando i Lander dell’Est;

Fusione di due o più stati, quando due o più stati esistenti si estinguono e danno

4. vita ad un nuovo stato. Esempio Repubblica di Yemen (unione tra Yemen nord e

sud);

Mutamento rivoluzionario di governo, punti di vista in dottrina sono diversi, alcuni

5. non ritengono che in questo caso c’è una successione e chi ritiene ciò, giustifica

dicendo che lo stato è tale se è Stato apparato ed organizzazione. Infatti, in caso di

rivoluzione si forma un nuovo stato, ad esempio il colpo di stato di Pinochet, la

Rivoluzione Sovietica. Questo perché in entrambi i casi si è insediato un nuovo

apparato di governo, non si tratta di un mutamento territoriale ma di un mutamento

di governo. Nella prassi però non è considerato come un’ipotesi di successione, ma

si considera una continuità i trattati vigenti per il primo stato rimangono in vigore

anche per il secondo, ad eccezione di quelli politici.

La seconda parte riguarda cosa accade dal punto di vista giuridico. Lo stato

2. subentrato rimane vincolato ai trattati?

Ci sono diverse categorie di trattati, da un lato abbiamo i trattati localizzabili e dell’altro i

trattati non localizzabili.

Trattati localizzabili: essi hanno per oggetto l’uso di parti del territorio, per esempio quelli

che prevedono la concessione “in affitto” di uno stato ad un altro di parte del territorio,

oppure quelli concernetti l’uso di una parte del territorio, ad esempio la navigazione di un

fiume o lago, o la realizzazione di opere ai confini tra due stati (esempio dighe e

controversia tra Ungheria e Cecoslovacchia, diventata poi Slovacchia). In questo caso, la

regola consuetudinaria è la regola della continuità lo stato subentrate continua ad

essere vincolato dai trattati conclusi dal predecessore.

L’unica eccezione riguarda i trattati localizzabili di natura politica, che dipendono dalla

tipologia di organizzazione politica vigente, ad esempio quelli sulla base del quale uno

stato concede l’uso del proprio territorio a fine militare ad un altro stato.

Trattati non localizzabili: sono tutti gli altri trattati. In questo caso l’opinione prevalente,

anche se parzialmente contraddetta dalla convenzione del 1978, è quella della “tabula

rasa”. Lo stato subentrante non è vincolato dai trattati conclusi dal predecessore.

La convenzione del 1978, che cerca di attuare uno sviluppo progressivo della

consuetudine (anche se non vi riesce), applica la regola di tabula rasa solo nel caso di

decolonizzazione, mentre negli altri no, cercando di far valere la regola di continuità. NB:

non corrisponde alla regola consuetudinaria.

Se un governo succede ad un altro nello stesso stato, ed alcuni dei trattati conclusi dal

governo precedente non sono particolarmente “acclamati” dal nuovo governo, come si

procede (giuridicamente)?

Si recupera la possibilità di uno stato per recedere da un trattato, valutando se ci sono le

giuste cause di validità, estinzione e recessione da un trattato. Di fatto è un fenomeno

molto raro, un esempio simile, però, potrebbe essere il caso Brexit.

Adesso possiamo unire la parte fattuale a quella giuridica.

Nel caso di distacco (prima ipotesi) lo stato rimane vincolato dai trattati localizzabili

conclusi dal predecessore e che riguardano parti del territorio su cui si forma il nuovo

stato. Ad esempio il trattato tra Ungheria e Rep. Cecoslovacchia sulla costruzione di dighe,

a seguito dello smembramento della repubblica e la nascita della Slovacchia, questa è

rimasta vincolata al trattato.

Mentre, per quanto riguarda gli altri trattati il nuovo stato è libero da vincoli pattizi. Se esso

desidera “confermare” dei trattati bilaterali conclusi dal predecessore, deve concludere un

nuovo trattato bilaterale con le controparti, poiché il vecchio trattato non vincola più il

nuovo stati e nemmeno le controparti.

Idem per i trattati multilaterali aperti (per quelli chiusi non si pone il problema poiché non si

possono aggiungere membri), in questo caso il nuovo stato può aderirvi e diventarne

parte. La prassi sostiene anche che il nuovo stato può procedere anche verso una

notificazione di successione, cioè notifica il fatto di essere succeduto allo stato dal quale si

è distaccato. La differenza tra l’ipotesi di adesione e quella della notifica di successione è

data dal regime temporale se uno stato aderisce, la sua adesione vale ex nunc (dal

momento dell’adesione), mentre la notificazione di successione vale ex tunc, retroagisce,

ne diventa parte dal momento stesso in cui esso è sorto.

Se il territorio che si distacca confluisce verso un nuovo stato (esempio Crimea che

dall’Ucraina passa alla Russia), si ha che fare con la mobilità delle frontiere dei trattatiper

lo stato che è confluito in un altro territorio, nel caso dei trattati non localizzabili non

valgono i trattati conclusi dallo stato da cui si è distaccato, ma valgono per quelli conclusi

dallo stato a cui si è stati annessi. Esempio, per la Crimea valgono i trattati Russi e non

quelli Ucraini.

Nell’ipotesi di smembramento, uno stato si estingue e sul suo territorio sorgono due o più

stati. I trattati localizzabili rimangono vincolanti, mentre per quanto riguarda tutti gli altri, i

nuovi stati nascono liberi e possono procede con il processo di adesione. Nella prassi, gli

stati che si sono formati dopo uno smembramento hanno presentato una domanda di

ammissione all’ONU, accolta secondo le procedure previste dall’art. 4.

Vi è un caso particolare la Russia non presenta domanda di ammissione all’ONU, è

un’eccezione alla regola ed è considerata come giuridicamente succeduta all’URSS, per

ragioni di equilibri globali.

Ci sono importanti implicazioni anche da un punto di vista economico-finanziarioesempio

non è vincolato dai trattati internazionali che gli conferivano prestiti o libero commercio.

La mobilità delle frontiere dei trattati riguarda anche l’ipotesi di incorporazione ed anche la

fusione, quest’ultima nasce libera, salvo vincoli localizzabili.

L’ultima ipotesi riguarda un mutamento rivoluzionario ed in questo caso nasce un nuovo

stato, salvo trattati localizzabili esso è libero da vincoli pattizi. La prassi, però, dice che

anche in questi ipotesi prevale la regola della continuità, in riferimento ad entrambi i generi

di trattati. Gli unici trattati a non essere più vincolanti per il nuovo stato sono quelli di

natura politici.

Fonti di Terzo Grado del Diritto Internazionale

Di questo genere fanno parte gli atti giuridicamente rilevanti delle organizzazioni

internazionali.

Parliamo di fonti giuridicamente rilevanti poiché le organizzazioni internazionali, sono

stabilite tramite dei trattati che costituiscono gli atti istituitivi. In questo stesso tratto viene

prevista la possibilità di quell’organizzazione (ed organi) di adottare degli atti, quindi il

fondamento giuridico di quegli atti dipende da una fonte di secondo grado (il trattato

istitutivo dell’organizzazione, appunto). Esattamente con il fondamento di vincolabilità dei

trattati dipende da una fonte di primo grado, cioè “pacta sunt servanda”.

Come fonti di diritto internazionale vengono considerati solo gli atti giuridicamente rilevanti:

non tutte le organizzazioni internazionali possono adottare atti vincolanti, stando ai sensi

del loro statuto.

L’UE si tratta di una forte eccezione, che adotta diverse categorie di atti vincolanti

quotidianamente, quest’ultimi particolarmente forti, ampi e vincolanti per tutti gli stati

membri.

Considerando, invece, il Consiglio d’Europa che vede 47 membri, ha come organo

maggioritario il Comitato dei ministri, che può adottare delle risoluzioni che hanno natura di

raccomandazioni (che non sono vincolanti). Queste costituiscono l’atto più diffuso, ma non

sono vincolanti, si limitano a suggerire un certo comportamento e per questo non sono

fonti di diritto in senso stretto. Le raccomandazioni sono atti di soft law (diritto morbido)

che sono a cavallo tra la dimensione giuridica e quella nettamente politica.

L’ONU presenta anche delle eccezion, perché l’Assemblea Generale adotta delle

raccomandazioni, che non sono vincolanti, mentre il SC può adottare atti giuridicamente

vincolanti, ad esempio le risoluzioni adottate ai sensi dell’art. 41 della carta dell’ONU, le

misure non implicanti l’uso della forza, cioè le sanzioni.

Ci sono anche altre fonti di terzo grado, previste da accordi, che non si riconducono alla

tipologia degli atti delle organizzazioni internazionali. Ad esempio quelli riguardanti le

norme in campo ambientale, cioè le Conferenze, alle quali possono conseguire degli

accordi che prevedono una riunione periodica degli stati contraenti. Le Conferenze

diventano periodiche, gli stati membri possono anche contrarre degli accordi, che possono

produrre atti vincolanti sul piano internazionale che costituiscono una fonte del diritto

internazionale.

14/12/16

Prova intermediano iscrizione, 3 domande a risposta aperta

Adattamento del diritto interno al diritto internazionale

Ci sono diversi modi per esporre il concetto: quando usiamo il termine “adattamento”,

intendiamo l’adattamento del diritto interno a quello internazionale (mai il contrario),

oppure si può parlare del problema del recepimento del diritto internazionale nel diritto

interno.

Perché sia garantita l’effettività del diritto internazionale, è fondamentale che tali norme

(nate e vigenti nell’ordinamento internazionale) vengano immesse nell’ordinamento

interno dei singoli stati.

Chiaramente gli organi interni, ed i soggetti interni della comunità statale, sono tenuti a

conformare il proprio comportamento alle norme del proprio ordinamento giuridico. Questo

vuol dire che finché le norme internazionali rimangono proprie solo all’ordinamento

internazionale, esse risultano, per i soggetti interni, norme di un altro ordinamento, perciò

non sono tenuti a rispettarle. Per far sì che esse producano effetto anche sull’ordinamento

interno, le norme internazionali devono essere recepite altrimenti non sarebbe garantito il

rispetto (e la vincolabilità) del diritto internazionale dagli organi interni dei singoli stati, né la

sua effettiva applicazione.

Come avviene l’adattamento?

1. In che rango si pongono le norme internazionali una volta immesse

2. nell’ordinamento interno?

Esistono due procedimenti per l’adattamento del diritto interno al diritto internazionale: il

primo è ordinario mentre il secondo è detto “speciale” o mediante “rinvio” NB: non

confondere con i procedimenti di formazione e ratifica dei trattati.

Il procedimento ordinario: la norma internazionale è riformulata sul piano interno. Viene

adottata una norma interna di contenuto corrispondente a quello della norma

internazionale. La norma interna può essere di vario tipo, in genere si tratta di una legge

ordinaria, ma, a seconda della materia oggetto della norma internazionale, può assumere

carattere di norma costituzionale o un regolamento. Le due norme sono distinte tra

loro, anche se il contenuto è corrispondente.

Il procedimento speciale o mediante rinvio: anche in questo caso c’è la formulazione di

norma interna, questa per non riformula la norma internazionale, ma si limita a rinviare ad

essa, ordinandone l’osservanza/il rispetto.

Anche in questo caso la norma interna è frequentemente una legge ordinaria, ma può

variare in un regolamento amministrativo o una norma costituzionale.

Quale tra i due processi è preferibile?

Probabilmente il procedimento mediante rinvio, perché qualora la norma internazionale

cambi (si modifichi) è difficile “aggiornare” la norma corrispondente del diritto interno. Può

succedere anche che essa si estingua, ma tutto ciò non ha dei riflessi sulla norma interna.

Inoltre può anche succedere che con la riformulazione della norma internazionale

nell’ordinamento interno, la norma interna in realtà non corrisponda in modo autentico a

quella internazionale. Ci sono diverse concause, dalla lingua ad errori umani, ma hanno

delle evidenti conseguenze nell’applicazione di tale norma, poiché gli organi interni

applicano la nroma riformulata e presente nell’ordinamento, non quella internazionale.

Quando si adotta il procedimento speciale, nel momento in cui si deve applicare la norma

internazionale, il giudice/legislatore dovrà necessariamente applicare la norma

internazionale (non la norma riformulata).

Non è sempre possibile ricorre al procedimento speciale, bisogna ricorrere a quel ordinario

(al massimo ad un mix). Ad esempio, succede quando si ha a che fare con norme

internazionali non direttamente applicabili (non self executing). Si tratta di norme che

richiedono di essere integrate per potere effettivamente dispiegare i propri effetti. In questo

caso, se si usasse il procedimento mediante rinvio, la norma perderebbe le capacità che la

rendono applicabile. È il caso delle norme che non impongono un obbligo, bensì lasciano

la facoltà di scelta agli stati esempio: una norma che impone di sanzionare, ma lascia la

facoltà di scegliere la sanzione (civile, economica, amministrativa ecc.). Oppure una

norma che richiede che gli stati introducano nel proprio ordinamento alcuni organi (prima

assenti), quindi è richiesta un’attività interna integratrice.

Esempio: Lo statuto della Corte Penale Internazionale l’Italia ha rinviato ad un momento

successivo alcune norme riguardanti la cooperazione degli organi della corte con quelli

dello stato.

A prescindere di quale ordinamento interno si prende in considerazione: La norma

internazionale assume nell’ordinamento interno lo stesso rango della norma interna

con il quale si è proceduto all’adattamento.

Adesso parliamo dell’adattamento del diritto italiano all’ordinamento internazionale

3 parti di discorso:

Adattamento del diritto italiano alle norme consuetudinarie internazionale;

1. Adattamento del diritto italiano ai trattati;

2. Adattamento del diritto italiano agli atti delle organizzazioni internazionali.

3.

L’art. 10 costituzionale (I comma) recita che “l’ordinamento giuridico italiano si

conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” (1). In

questo caso si fa rifermento al diritto internazionale generale, cioè le consuetudini ed ai

principi generali di diritto.

Viene implementato il procedimento speciale (mediante invio), e ne viene imposta

l’osservanza art. 10 fa da adattatore automatico e permanente del diritto internazionale

generale, nel momento in cui si forma una nuova consuetudine essa viene recepita in

modo automatico nell’ordinamento.

Questo vuol dire che le norme immesse assumono rango costituzionale (poiché recepite

da legge costituzionale), generando alcune conseguenze, ad esempio:

Nel caso di conflitto tra legge ordinaria e quella consuetudinaria (che ha virtù di

3. rango superiore), interviene la corte costituzionale, il giudice interno dichiara la

norma ordinaria incostituzionale perché viola l’art.10 della costituzione;

nell’ipotesi di contrasto tra norma internazionale consuetudinaria ed una norma

4. costituzionale, succede che, sulla base dell’art.10, tutto l’ordinamento nazionale si

adatta a quello internazionale. Quindi, in caso di conflitto, prevale la norma

internazionale. La prevalenza ha un limite la teoria del contro-limite sostiene che

l’ordinamento nazionale si adatta a quello internazionale, anche per quanto

riguarda le norme costituzionali, fatto salvo il rispetto dei principi fondamentali della

costituzione, enunciati nella prima parte.

La Corte Costituzionale ha applicato per la prima volta questa teoria nel caso della

sentenza tra Italia-Germania (2014sulle immunità dello stato tedesco per i crimini

contro l’umanità) dove la CIG dava ragione alla Germania, sostenendo che il

riconoscimento delle immunità delle CIG contrasta con alcuni principi sanciti nella

costituzionein questo caso la norma contrastante non viene recepita

nell’ordinamento.

La Costituzione non dice come avviene l’adattamento del diritto italiano ai trattati

internazionali (2).

Nella prassi l’adattamento avviene mediante l’ordine di esecuzione che è solitamente dato

con legge ordinaria. In pratica succede che viene applicata una legge ordinaria che ordina

l’osservanza, rinviando ad un trattato, in alcuni casi può anche convertire le norme che

non sono self executing. L’ordinanza è l’atto mediante il quale la norma internazionale è

immessa nell’ordinamento, iniziando a produrre, così, i suoi effetti anche sul piano interno

nel momento in cui l’accordo diventa vincolante sul piano internazionale l’obbligo è

operativo solo se il trattato diventa vincolante dal punto di vista interno.

Nei casi particolari, trattati dall’art. 80, succede che con la stessa legge si autorizza, da un

lato, la ratifica del trattato e dall’altro, se ne ordina l’esecuzioneè compreso un primo

articolo che sostiene che è autorizzata la ratifica del trattato da parte del presidente della

repubblica, il successivo articolo dà la piena ed intera esecuzione al trattato. Viene

riportata sempre la versione autentica ed un eventuale traduzione in italiano.

Sempre in questo caso, può succedere che, per il governo dia il via al procedimento di

ratifica ma che il parlamento sia contrario, oppure succede che il governo, nonostante

l’approvazione del parlamento, non precede a ratifica del trattato quindi l’ordine di

esecuzione non produce i suoi effetti.

La ratifica ha importanza sul piano internazionale mentre l’ordine di ordinanza ed

osservanza ha importanza solo sul piano interno distinzione concettuale.

Gli operatori giuridici sono tenuti ad osservare se il trattato è effettivamente in vigore sul

piano internazionale (ed interno) per proseguire alla sua applicazione.

Che rango assumono i trattati nel nostro ordinamento, in virtù dell’ordinamento?

Teoricamente dovrebbero assumere rango di legge ordinaria, questo implica una

subordinazione del trattato alla costituzione. Succede, però, che nell’ordinamento interno

le leggi ordinarie sono rette dal criterio cronologico e questo significa che se più trattati

sono recepiti nell’ordinamento con legge ordinaria, anche tra loro si pone il criterio

cronologico l’operatore giuridico, involontariamente, può violare un trattato per rispettare

un altro, provocando la responsabilità internazionale dello stato.

Per evitare ciò, la dottrina italiana ha cercato di risolvere problema sostenendo che in

questo caso vale anche un altro criterio, quello di specialità “lex specialis deroga alla

generale”. Quindi le leggi che immettono nel nostro ordinamento trattati internazionali

devono essere considerate leggi speciali, a meno che il legislatore mostri in modo esplicito

la sua volontà di derogare a questa legge. Nel 2001 abbiamo avuto una riforma

costituzionale, ed è entrata in vigore la legge costituzionale num. 3 (del 2001) che

modifica il titolo V della costituzione. Questa parte riguarda il rapporto tra Stato e regioni,

ma contiene anche l’art. 117 (I comma) ai sensi del quale “la potestà legislativa è

esercitata da stato e regioni, nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti

dell’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. La Corte Costituzionale, nel

2007, si esprime tramite due sentenze su questa norma sostenendo che in virtù di

quest’art., i trattati internazionali acquistano valore di norme interposte tra la costituzione

e la legge ordinaria.

In caso di conflitto tra trattato e costituzione, la legge di ordinanza che contiene il trattato è

detta incostituzionale.

Se il conflitto è tra una legge ordinaria e la norma di un trattato internazionale, recepito

nell’ordinamento mediante l’ordinanza, risulta essere incostituzionale, ai sensi dell’art. 117,

è la legge ordinaria.

NB: Quando si parla di organizzazioni internazionali si tratta sempre di atti vincolanti.

L’ordine di esecuzione dato al trattato istitutivo dell’organizzazione internazionale, vale

anche come ordine di esecuzione degli atti delle organizzazioni, poiché esso risale

all’ordine di esecuzione dato al trattato istitutivo. Questo succede nel caso dei regolamenti

dell’UE, fonti direttamente applicabili e perciò molto particolari nel contesto internazionale

La Corte dell’UE ha sostenuto che il diritto dell’Ue gode di primato su quello interno, per

esso vale un discorso particolare.

Altro caso particolare: ONUIn presenza di risoluzioni vincolanti del SC si ritiene che non vi

sia un adattamento discendente dall’ordine di esecuzione dato alla carta, che ci deve

essere un adattamento ad hoc. Questo adattamento, quindi, è dato tramite la procedura

ordinaria.

Gli atti delle organizzazioni internazionali, una volta immessi, assumono rango di norme

interposte tra la costituzione e la legge ordinaria.

Secondo Semestre

22/02/17

Responsabilità Internazionale dello Stato

Quali sono gli elementi costitutivi dell’illecito?

Quali sono le conseguenze dell’illecito?

Le norme che disciplinano questa materia sono norme consuetudinarie, di conseguenza ci

si è posto il problema di procedere ad una codificazione delle norme.

Alcuni dei primi lavori di codificazione di questo tema risalgono all’epoca della Società

delle Nazioni, mentre i lavori successivi, ripresi nel dopo guerra, sono stati conseguiti

dall’International Law Commision (ONU) i lavori su una possibile codificazione sono

iniziati nel 1950, i lavori sono durati una cinquantina d’anni, fino all’approvazione di un

progetto di articoli, Draft Articles, in prima lettura nel 1996, e la lettera definitiva

(modificata rispetto alla precedente) nel 2001.

Il progetto di articoli è stato sottoposto al GA, che ha deciso di fermarsi a quello stadio,

scegliendo di non procedere verso la stesura e l’approvazione di un trattato. Questo

perché il tema è molto delicato, soprattutto nella prospettiva degli stati, e si temeva che

aprendo i negoziati per una Convenzione si sarebbe pregiudicato il lavoro svolto dall’ILC e

probabilmente non si sarebbe arrivato ad un risultato efficiente.

Nonostante non sia una Convenzione, il progetto di articoli viene considerato come un

riferimento per ricostruire lo stadio del diritto internazionale in materia, diventando punto

cardine anche per giudici interni o per la CIG.

I Draft Articles hanno un peso nella prassi molto significativo, inoltre l’ILC ha aperto i lavori

anche in merito alla responsabilità internazionale per le Organizzazioni Internazionali (a

finalità governative), approvando un progetto di art. nel 2011.

Il progetto segue le categorie del precedente progetto, in merito alla responsabilità degli

stati, ma ciò fa sì che abbia un limite: non tratta alcuni problemi che sono tipici delle

organizzazioni, ad esempio se la responsabilità di alcune condotte illecite cada su

l’organizzazione o sugli stati membri.

C’è una sfera che riguarda anche gli individui e la commissione di crimini contro l’umanità

(vd poi).

NB: ci sono tanti aspetti nel discorso della responsabilità internazionale, nella prima parte

del discorso si parla di Stati.

Responsability of States for Internationally Wrongful Acts versione tradotta dall’ONU,

che non usa il termine progetto, anche se la natura è effettivamente quella.

È un documento composto da 3 parti +1:

• Prima parte: l’atto internazionalmente illecito di uno stato, risponde alla domanda su

quali sono gli elementi costitutivi dell’illecito;

• Seconda Parte: il contenuto della responsabilità internazionale di uno stato;

• Terza Parte: l’attuazione della responsabilità internazionale di uno stato, questa e la

parte precedente rispondono su quali sono le conseguenze;

• Quarta Parte: disposizioni generali e finali.

Individuazione degli elementi costitutivi dell’illecito internazionale

Gli elementi costitutivi dell’Illecito Internazionale sono due: l’elemento soggettivo e

l’elemento oggettivo (devono entrambi essere presenti affinché si parli di illecito

internazionale)Art.2 del Draft Articles:

Elemento Soggettivo: una condotta od un comportamento sia attribuibile ad uno stato,

1. cioè l’imputabilità o attribuibilità di un comportamento ad uno stato;

Elemento Oggettivo: quel comportamento deve costituire una violazione di un obbligo

2. internazionale gravante sullo stato in questione.

L’illecito può consistere sia in un’azione, quindi commissivo, che in un’omissione, cioè

omissivo.

Azione ed omissione imputabile ad uno stato e contrarie ad un obbligo su di esso

gravante.

Quando un comportamento è imputabile ad uno stato?

L’elemento soggettivo

Art. da 4 a 11 art. 4 “si imputa allo stato la condotta di tutti i suoi organi”. In diritto

internazionale la nozione rilevante è quella di stato-apparato, quindi anche enti locali,

organi centrali o esecutivi, giudiziari e legislativi. Es. l’illecito commesso da un ente

regionale, per il diritto internazionale è allo stato che si imputa la responsabilità, anche se

per l’ordinamento interno essi hanno una personalità giuridica separata.

È imputabile allo stato anche il comportamento di un organo che agisce ultra dires?

organo che eccede la propria competenza (prevista dal diritto interno) o contravvenendo

alle istruzioni.

Esempio agente USA schiaffeggia un console messicano, oppure il caso di tortura, molto

più rilevante.

Il diritto interno dovrebbe prevedere il divieto di tortura, quindi, quando avviene questa

fattispecie di reato ci dovrebbero essere già delle sanzioni (in Italia non c’è il divieto di

tortura).

Si tratta di un caso in cui un organo di stato agisce facendo un sopruso delle proprie

competenze.

La CEDU vieta la tortura, quindi gli stati contraenti della convenzione Europea dei Diritti

dell’uomo sono tenuti al rispetto dall’art 3. e nel caso di violazione, si commette in illecito,

l’individuo vittima può agire contro lo stato ed ottenere anche un risarcimento.

In questo caso la difesa dello stato ha rilevato come attenuante l’azione per ultra dires,

quindi invocando la responsabilità personale.

La CEDU e i Draft Articles sostengono che è imputabile allo stato anche l’azione ultra

dires, purché l’organo ha agito nel pieno esercizio delle sue funzionalità.

Es. poliziotto USA ferma il diplomatico messicano usando il distintivo, se uno muore

durante un interrogatorio è azione per ultra dires perché l’agente agisce in qualità delle

sue funzioni.

Il discorso sarebbe diverso se chi commette il reato lo fa nel suo tempo libero.

Quindi la responsabilità dell’illecito è imputabile allo stato anche nei casi di ultra dires,

purché l’azione sia fatta nell’esercizio delle funzioni art.4 e 7.

La condotta dei privati cittadini, o gruppi di privati, è imputabile ad uno stato?

La regola generale direbbe di no, essa si esprime solo in merito alla condotta degli organi,

così come anche la rilevanza della concezione di stato apparato e non stato comunità,

tuttavia ci sono dei casi in cui lo diventa, casi principalmente disciplinati nell’art. 8 e 11 dei

Draft Articles.

Art. 8 “il comportamento di una persona o di un gruppo di persone sarà considerato (è

considerato) un atto di uno stato, ai sensi del diritto internazionale, se la persona o il

gruppo di persone, di fatto, (1) agiscono su istruzione o (2) sotto la direzione o (3) sotto il

controllo di quello stato nel porre in essere la condotta”. La ratio è quella di impedire che

uno stato si liberi della responsabilità internazionale incaricando dei privati a compiere

condotte contrarie agli obblighi internazionali.

La norma pone almeno un problema significativo, cioè quando si può affermare che un

gruppo di privati agisca sotto il controllo di uno stato?

In merito ci sono tre diverse prese di posizione, la prima è sicuramente il parere della CIG,

cioè la sentenza del 1986 nel caso Nicaragua vs USA, la seconda pronuncia che si prende

in questione risale al 1991 ed è del Tribunale Penale Internazionale per l’ex Jugoslavia, il

terzo caso è nuovamente la CIG, nel caso Bosnia-Erzegovina vs Serbia e Montenegro

1999.

NB: le ultime due case riguardano le crisi balcaniche post 1992, ed i casi di genocidi e le

questioni riguardavano la possibilità di imputare alla repubblica Jugoslava (Serbia-

Montenegro) la condotta delle milizie serbo-bosniache ed il genocidio di srebrenica.

Caso, sentenza CIG Nicaragua vs USA.

1.

LA CIG doveva capire se fossero imputabili agli USA alcune gravi violazioni dei diritti

umani e del diritto internazionale umanitario, commessi dai Contras, cioè gruppi

paramilitari che combattevano un governo socialista, ed erano finanziati ed addestrati

militarmente dagli USA.

Era ovvio che gli USA esercitassero un controllo generale (overall control) sui contras,

finanziandoli ed addestrandoli, ma per imputare questo comportamento e le violazioni dei

diritti umani in sede internazionale è sufficiente il controllo generale? Oppure va dimostrato

che l’aiuto arrivava in senso effettivo nel compimento di quegli atti specifici, cioè di

violazione dei diritti umani?

La CIG sostiene le violazioni dei diritti umani non sono imputabili agli USA, perché non ci

sono prove dell’effettivo controllo sul compimento di quei specifici atti.

NB: la sentenza stabiliva che si era trattato, comunque, di un’aggressione da parte degli

USA vs il governo legittimo del Nicaragua. Gli Usa poi ritirano la dichiarazione con la quale

accettavano la giurisprudenza della CIG.

La CIG sostiene che nel caso di controllo generale non si può valutare l’imputabilità degli

USA, sostanzialmente fa propria la tesi dell’effective control (lo stato ha effettivamente

controllato i ribelli nel compimento di quei specifici atti).

Caso, Tribunale Penale per l’ex Jugoslavia.

2.

In merito alle crisi balcaniche dopo la caduta dell’URSS e la morte di Tito, il tribunale si

chiede come valutare le condotte di alcune milizie paramilitari.

Il contesto è quello di un tribunale penale, che sta per processare un individuo, Tadic. Il

tribunale inizia a chiedersi se la condotta delle milizie paramilitari, di cui Tadic faceva parte

è imputabile alla repubblica Jugoslava, diventata poi Repubblica di Serbia e Montenegro.

È una sorta di problema preliminare, per decidere quali norme applicare per procedere alla

giudicatura di Tadic.

Egli è accusato di aver commesso dei crimini di guerra, cioè delle gravi violazioni del diritto

internazionale umanitario. Le regole di giudicatura del diritto internazionale umanitario

sono diverse a seconda della tipologia di caso in cui ci si trova, cioè se in un conflitto

interno o internazionale. La corte ha bisogno di sapere se i crimini commessi sono stati

commessi in un conflitto interno o internazionale se la condotta è imputabile alla

repubblica Jugoslava è internazionale, se invece è interno si tratta solo di crimini

commessi all’interno della Bosnia- Erzegovina (ribelli vs governo legittimo).

Il tribunale penale ha un approccio diverso rispetto a quello della CIG, sostenendo che è

sufficiente il controllo generale (non è necessario un controllo effettivo) esercitato dalla

repubblica Serbia-Montenegro (ereditaria dell’ex Jugoslavia) per imputare la condotta delle

milizie alla Serbia-Montenegro.

La questione torna a riproporsi nel terzo caso, anche se in modo più definito, perché si

dissolve la repubblica federale di Jugoslavia e nascono la Serbia ed il Montenegro.

Caso, la CIG si ritrova a gestire la stessa situazione del Tribunale Penale, ma in un

3. contesto diverso, perché è una controversia tra stati, cioè Bosnia-Erzegovina e

Serbia e Montenegro (che non sono più una repubblica federale).

La Bosnia-Erzegovina lamenta la violazione delle normative internazionali in merito alla

prevenzione e commissione del genocidio, da parte della Serbia e Montenegro.

La sentenza della CIG è molto attesa, perché con i diversi orientamenti si rischia la

frammentazione del diritto internazionale.

La Corte, in questo caso, ribadisce la propria posizione sulla sentenza Nicaragua vs Usa,

sostenendo che è provato solo un controllo generale delle milizie paramilitari, quindi nono

sono imputabili alla Serbia ed al Montenegro le azioni dei singoli o i singoli eventi, per i

quali sarebbe necessario un controllo effettivo.

Nel 2007 la Corte chiarisce che non c’è una contraddizione tra i due approcci, sostenendo

che il Tribunale del 1999 non doveva giudicare della responsabilità internazionale della

Serbia ma doveva giudicare un privato, quindi può capitare che in questa sede si scelga

un criterio più ampio. Al contrario, la CIG nei suoi due casi deve valutare la responsabilità

di uno stato, quindi deve valutare in modo più dettagliato le condotte ed il loro svolgimento.

NB: questa posizione è ammessa anche all’interno dei Draft Articles, dove ciascun art. ha

un commentario dell’ILC, che spiega ulteriormente la norma. L’art. 8 “si imputa allo stato la

condotta di privati che agiscono sotto il controllo di quello stato nel porre in essere quel

comportamento”, anche i commentari dell’ILC prende posizione a favore dell’effective

control.

I critici lamentano un’eccessiva apprensione della CIG vs gli interessi degli Stati.

L’art. 11 dei Draft Articles, una norma di chiusura, cioè laddove non sia applicabile

nessuna delle norme precedenti, si applica quest’ultima.

“un comportamento che non è attribuibile ad uno stato, ai sensi degli art. precedenti, quel

comportamento sarà imputato comunque allo stato (ai sensi del diritto internazionale), se

e nella misura in cui lo stato riconosce ed adotta come proprio quel comportamento”.

Si tratta ancora di una condotta di privati, che non può essere attribuito ad uno stato

secondo le normative precedenti, esso è attribuibile allo stato se esso lo riconosce e lo

adotta come proprio.

Es. (film Argo)USA vs Iran, sentenza CIG, che avviene mentre la vicenda è ancora in

corso.

Un gruppo di studenti (privati) avevano occupato il consolato USA a Terahan, tenendo

come ostaggio il personale per un bel po’ di tempo.

La CIG deve esprimersi per dire se tale comportamento sia imputabile all’Iran o no (post

rivoluzione islamica).

Nell’affrontare la situazione la CIG distingue la vicenda in due fasi:

• la prima è quella dell’occupazione e della presa degli ostaggi. In questo caso,

secondo la CIG, la condotta dei privati non è imputabile all’Iran. Non ci sono

elementi per imputare all’Iran la condotta dei privati.

Ciò non significa dire che, già in quella fase, non ci fosse un illecito attribuibile

all’Iran, anzi. Ma l’illecito non è l’occupazione e la presa di ostaggi. L’illecito dell’Iran

nella prima fase è quello di non aver posto in essere i comportamenti che

avrebbero tutelato l’ambasciata ed il suo personale. Cioè le norme che riguardano

l’inviolabilità del luogo dell’ambasciata e del suo personale. Si tratta di un illecito

omissivo;

• la seconda fase, secondo la CIG, è che al partire dal momento in cui le massime

autorità iraniane hanno pubblicamente approvato l’occupazione dell’ambasciata, si

entra in un'altra fase dell’illecito, perché le autorità iraniane hanno riconosciuto ed

adottato come proprie il comportamento dei privati.

L’elemento oggettivo

Art. 3 “la qualificazione di un atto di uno stato come internazionalmente illecito è regolato

dal diritto internazionale (..) sulla qualificazione non incide cosa dispone l’ordinamento

interno”.

Nel valutare la presenza di un illecito internazionale è importante verificare se quel

comportamento viola una norma internazionale, tralasciando completamente ciò che

prevede il diritto interno.

Per esempio, se il diritto interno autorizza la tortura, posto che si ritiene che il divieto di

tortura sistematica faccia parte dello jus cogens, l’autorizzazione del diritto interno non è

importante, perché il diritto internazionale prevede una violazione a riguardo.

NB: si intende di obblighi che gravano su uno stato.

Bisogna verificare se con quella condotta uno stato viola una norma internazionale

vigente, al momento del compimento dell’atto, nei suoi confronti.

È importante valutare, quindi, se si tratta di una norma consuetudinaria o se di una norma

pattizia.

La norma violata deve essere vigente per lo stato al momento del compimento della

condotta.

Il momento di commissione dell’atto se una norma è vigente oggi, si possono avere dei

problemi nel determinare l’illecito, alcuni sono istantanei (si compiono e si perfezionano

all’istante), altri invece sono duraturi (si perfezionano nel tempo, ad esempio il rapimento

nell’ambasciata USA).

Esempio genocidio armeno da parte della Turchia. Differenza tra discorso storico-politico

e morale vs giuridico.

Il crimine di genocidio si afferma come tale dopo la seconda guerra mondiale, prima non

esisteva.

Quindi, da un punto di vista giuridico, fare riferimento al genocidio armeno vuol dire

applicare la norma in senso retroattivo.

Le cause e le circostanze di esclusione dell’illecito il progetto prevede degli art. che

spiegano delle ragioni, in presenza delle quali, nonostante la presenza dei entrambi gli

elementi costitutivi, la responsabilità dello stato viene meno.

NB: è un’esclusione alla regola generale.

27/02/17

Le cause o circostanze di esclusione dell’illecito: sono delle circostanze in presenza delle

quali, un atto che di per sé costituirebbe un illecito internazionale (poiché soddisfa sia

l’elemento oggettivo che quello soggettivo), non è considerato un atto illecito. Si tratta di

un atto che non è considerato illecito poiché opera una di queste cause che fa venir meno

l’illecita della condotta.

Tali cause sono disciplinate nei Draft Articles, precisamente negli articoli dal 20 al 27 .

NB: regola di carattere generale dell’art. 26 “le circostanze di esclusione dell’illecito

non possono essere fatte valere nel caso in cui un atto contrasti con una norma di jus

cogens, cioè norme imperative del diritto internazionale generale”.

Gli art. dal 20 al 25 elencano le varie circostanze di esclusione dell’illecito:

Art. 20 il consenso dello stato leso,

Art. 21 legittima difesa,

Art. 22 le contromisure,

Art. 23 la forza maggiore,

Art. 24 l’estremo pericolo (di stress)

Art. 25 lo stato di necessità.

Queste sono le sei cause di esclusione dell’illecito, vediamole approfonditamente.

Art. 20 La prima circostanza di esclusione dell’illecito riguarda “il valido consenso”,

prestato da uno stato alla commissione di un determinato atto da parte di un altro stato. Se

uno stato compie un atto che di per sé costituisce un illecito, rivolto ad uno stato che

acconsente al compimento di tale atto, l’illecita dell’azione viene meno grazie al consenso

fornito.

Un esempio: organi di polizia (anche l’intelligence) di uno stato compiono le loro funzioni

(operazioni di polizia) nel territorio di un altro stato si ha a che fare con un illecito

internazionale attribuibilità allo stato del comportamento dei suoi organi, violazione

sovranità territoriale e violazione diritto consuetudinario internazionale.

L’azione non è illecita se si ha il consenso dello stato dove si svolge l’operazione. È il caso

dell’intelligence israeliana che arresta Eichmann in Argentina senza il consenso

dell’autorità del luogo, si è compiuto un illecito internazionale. Israele ha risposto

dell’azione illecita dei suoi organi porgendo scuse formali allo stato argentino. Oppure,

l’operazione con cui USA hanno ucciso Bin Laden, senza consenso autorità pakistane, è

una violazione della sovranità nazionale.

La violazione non è più tale se lo stato leso fornisce un valido consenso, cioè ad

esprimersi sono gli organi competenti in materia.

Può essere anche il caso dell’UE, precisamente area Schengen, i controlli di polizia per

criminali possono continuare anche oltre frontiera, per bilanciare la soppressione dei

controlli alle frontiere (esistono delle norme concernenti la cooperazione in materia

giudiziaria e penale tra stati UE).

Art. 23 tratta della forza maggiore, sostenendo che l’illecita dell’azione di uno stato è

esclusa se l’atto è dovuto a forza maggiore, consistente nel sopravvenire di una forza

irresistibile o di un avvenimento imprevedibile, fuori dal controllo dello stato, che rende

materialmente impossibile agire in conformità dell’obbligo.

Un caso esempio può essere quello di un sottomarino militare di uno stato x, in avaria,

trasportato dalle acque/corrente nel territorio di un altro stato. Si tratta di un caso dovuto a

forze di causa maggiore, poiché l’equipaggio non aveva modo di controllarlo.

Art. 24l’ipotesi di estremo pericolo si verifica quando l’autore dell’atto, di per sé illecito,

non ha ragionevolmente un altro mezzo, in una situazione di stress o estreme pericolo, per

salvare la propria vita o quella delle persone affidate alle sue cure.

Il caso di scuola può essere quello di una nave in avaria che entra nel porto di un altro

stato senza l’autorizzazione adeguata. La distinzione tra estremo pericolo e la causa di

forze maggiore riguarda il fatto che l’organo statale potrebbe anche non compiere la

manovra che lo porterebbe ad invadere il territorio di un altro stato, ma se non facesse ciò

rischierebbe di morire (anche le persone affidate alla sua cura), quindi è come se la

possibilità di non violare la norma internazionale non sussistesse, poiché non c’è altro

modo per lavare la propria vita.

NB: art. 25 ha una formulazione negativa, quindi la regola generale sostiene che lo stato di

necessità NON PUO’ essere fatto valere, ad eccezione di alcune condizioni. È una regola

di eccezione, riguardante casi estremi.

Art. 25 riguarda lo Stato di Necessità, ai sensi del quale “lo stato di necessità non può

essere fatto valere, a meno che non sussistano tutta una serie di condizioni”:

L’atto deve essere l’unico mezzo per lo stato per salvaguardare un interesse

a. essenziale di fronte ad un pericolo grave ed imminente. Sono racchiuse ben tre

condizioni:

pericolo grave ed imminente,

i. pericolo che mina interesse essenziale,

j. la violazione della norma intenzionale è l’unico modo per salvaguardare

k. quell’interesse essenziale.

L’atto compiuto dallo stato per salvaguardare l‘interesse essenziale, non lede o

b. compromette gravemente l’interesse essenziale di altri stati o della comunità

internazionale nel suo complesso.

Lo stato non deve aver contribuito con il suo comportamento al verificarsi dello

c. stato di necessità.

Alcuni storici mettono in dubbio che questa causa possa effettivamente far parte delle

cause di esclusione dell’illecito. La CIG ha formalmente ammesso che lo stato di necessità

sia una causa di esclusione dell’illecito, ma nel momento in cui esso è stato invocato da

parte di uno stato, la Corte ha affermato che non ci fossero le condizioni di farlo valere. In

concreto, quindi, non sussistono tutte le condizioni per poterlo far valere.

La controversia tra Ungheria e Cecoslovacchia, riguardante un patto per la costruzione di

dighe al confine. L’Ungheria cerca di far valere lo stato di necessità, sostenendo davanti

alla corte che procedere alla costruzione del sistema di dighe, si provocherebbero gravi

danni ambientali. Quindi la tutela dell’ambiente è posto come un proprio interesse

essenziale.

La Corte sostiene sul piano formale le posizioni elencate dall’art.25, riconoscendo anche

l’interesse essenziale dell’Ungheria ma sostenendo che non ci fossero prove del fatto che

l’unico modo per fronteggiare il pericolo è non procedere alla costruzione di dighe.

Lo Stato di Necessità è stato fatto valere anche da quegli stati che non erano in grado di

pagare i debiti internazionali, sia ad altri stati che ad organizzazioni (FMI o Banca

Mondiale) o privati, es. Argentina o Grecia.

Gli studiosi si chiedono se può uno stato in situazione di crisi economico-finanziaria

gravissima, far valere questa posizione come Stato di necessità e quindi non pagare i

propri debiti?

Gli studiosi sostengono che no, perché lo stato non deve aver contribuito, con il proprio

comportamento, al verificarsi di tale stato. Quindi, nel caso di Grecia e Argentina, le

politiche economiche hanno sicuramente contribuito alla situazione di crisi.

La questione è molto articolata, poiché diversi organi internazionali hanno preso posizioni

particolarmente dissonanti tra loro, specialmente nel caso argentino.

A questo fronte si può sostenere che siano assenti gli elementi di prassi ed opinio juris per

far valere la causa di esclusione dell’illecito come norma internazionale, ma vi è un diffuso

credo che esso formalmente sia valido, nonostante l’assenza di casi pratici.

Ci sono altre cause di esclusione dell’illecito oltre a quelle codificate?

Il dibattito riguarda la possibilità che uno stato tenga un determinato comportamento

(azione o omissione) perché ciò gli è imposto dal rispetto dei principi fondamentali della

propria costituzione.

Per quanto riguarda i Draft articles, la questione non è menzionata, inoltre si rende chiaro

che il diritto interno non può essere fatto valere per giustificare azioni illecite a livello

internazionale. Ciononostante, molte corti internazionali fanno valere questa forma di

Contro-Limite.

Un ultimo problema concernente gli elementi costitutivi dell’illecito: se oltre all’elemento

oggettivo e soggettivo, vi siano altri elementi costitutivi dell’illecito. In particolare si fa

riferimento alla colpa ed il danno.

Considerando la colpa come elemento costitutivo dell’illecito, si dovrebbe dimostrare la

presenza dell’elemento oggettivo e soggettivo, ai quali si aggiungerebbe il fatto che

l’illecito è stato commesso in modo intenzionale dallo stato o per negligenza.

Considerando anche il danno come elemento costitutivo dell’illecito, si dovrebbe osservare

la condotta di uno stato ha causato un danno, materiale o morale ad un altro stato.

La regola generale sostiene che colpa e danno non sono elementi costitutivi

dell’illecito.

Ci possono essere, però, singoli illeciti per i quali la colpa ed il danno sono elementi

costituitivi (eccezioni alla regola). Ad esempio, il genocidio richiede, per definizione,

l’intenzionalità di distruggere un gruppo etnico si tratta di aspetti dell’elemento oggettivo,

non regole generali autonome.

Per quanto riguarda il danno, si può fare l’esempio della violazione delle norme in ambito

di tutela dei diritti umani, se uno stato compie una violazione di questo tipo non crea un

danno ad altri stati, ma compie comunque una violazione di una norma internazionale.

01/03

Le conseguenze dell’illecito, trattate nella seconda e terza parte del progetto di

articoli.

In merito alla responsabilità internazionale ed alle conseguenze dell’illecito ci sono diverse

questioni teoriche, con altrettante impostazioni. Una di queste si è affermata sulle altre, ed

è stata presa in esame anche dall’ILC.

Si tratta di un’impostazione teorica condotta da due italiani, Anzellotti e Ago, per la quale le

conseguenze dell’illecito devono essere ricostruite con lo scopo di creare un nuovo

rapporto giuridico tra lo stato autore dell’illecito, detto stato offensore, e lo stato

vittima dell’illecito, lo stato leso.

La conseguenza porta ad una nuova relazione giuridica. Tale nuova relazione è

disciplinata da una norma, detta norma secondaria, contrapposta alla norma primaria che

è quella violata.

Il contenuto di questa norma secondaria consiste nel diritto dello stato leso di pretendere

un’adeguata riparazione, per converso lo stato offensore ha l’obbligo di fornire

un’adeguata riparazione.

Il cuore del discorso sulle conseguenze è dato dalla riparazione, strumentale a ciò è il

discorso delle contromisure, cioè lo strumento a cui lo stato leso fa ricorso per ottenere la

riparazione dallo stato offensore. (contromisure strumentali affinché la parte lesa ottenga

la riparazione).

NB: questa visione è contestata da altri giuristi. Ad esempio, Kelsen che sosteneva che le

riparazioni giuridiche fossero artificiose e propendeva più per una ricostruzione di rapporti

con l’uso della forza in un’ottica storica in cui la reazione con la forza ad un illecito altrui

era legittima.

Ad oggi, però, si agisce in modo pacifico poiché le normative internazionali vietano l’uso

della forza.

L’art.30 dei Draft Articles (pt2), relativa al contenuto della responsabilità dello stato. Ai

sensi di questo art. è previsto che “lo stato responsabile dell’illecito ha l’obbligo di cessare

con il compimento dello stesso, se si tratta di un illecito continuativo”. Lo stesso art.

continua dicendo che “lo stato offensore, se le circostanze lo richiedono, deve anche

fornire garanzie di non ripartizione dell’illecito” cioè impegnarsi pubblicamente a non

reiterare l’illecito.

L’art.31“Lo stato responsabile dell’illecito ha l’obbligo di prestare integrale riparazione per

il pregiudizio causato dall’atto illecito”, sia se il pregiudizio è morale che se è materiale.

In che senso fornire integrale riparazione?

Ci sono diverse forme,

essenzialmente tre, a cui è dedicato un art. riparazione consiste nella restituzione in

forma specifica, il risarcimento dei danni e la soddisfazione.

Ci sono tre possibili forme di riparazione:

Art. 35, La restituzione in forma specifica: si tratta di ristabilire la situazione che

1. esisteva prima che l’illecito fosse compiuto, lo status quo ante, chiaramente laddove

possibile. Esempiola detenzione di persone, beni o documenti in modo illecito che

vengono restituiti.

Caso controversia Francia-Nuova Zelanda: nave arcobaleno, della Green Peace,

anni 1980. Si manifestava vs esperimenti nucleari francesi in Polinesia, tale barca

viene danneggiata da alcuni agenti francesi e ne sorge una controversia. La

soluzione prevede che la FR mandasse in isolamento i due agenti su un’isola

polinesiana per 3 anni (FR impegnata giuridicamente). A seguito di una malattia la

FR fece rimpatriare i due agenti, facendo valere una circostanza di esclusione

dell’illecito (caso di estremo pericolo). Una volta guariti, NZ voleva che essi fossero

rispediti per terminare il confino. Nuova controversia ecc;

Art. 36, Il risarcimento dei danni: nella misura in cui non è possibile riparare il

2. danno con la restituzione, lo stato offensore ha l’obbligo di risarcire il danno causato

dall’illecito. Il risarcimento deve coprire sia il danno morale che materiale, nella

misura in cui è suscettibile alla valutazione economica. Inoltre, il risarcimento copre

anche il mancato guadagno oltre che il danno ingente. Nei rapporti tra stati non si

procede sempre ad una prassi conforme alle regole, succede nel caso

dell’inflazione di norme per il trattamento degli stranieri o reati militari;

Art. 37, La soddisfazione: riconoscimento da parte dello stato offensore

3. dell’illecito (lo ammette), oppure la possibilità che lo stato offensore porga scuse

formali allo stato leso. Es Israele ed Argentina con caso Eichmann, riparazione

Israeliana con le scuse pubbliche.

La soddisfazione non deve essere sproporzionata rispetto al pregiudizio e non deve

essere umiliante per lo stato offensore.

Un altro aspetto del progetto riguarda le gravi violazioni derivanti dalle norme di jus

cogens, cioè la violazione grave di norme di diritto cogente prevede ulteriori conseguenze.

Questi art. sostituiscono alcuni presenti nel primo progetto, infatti il progetto del 1996

introduceva la nozione di crimini internazionali dello stato, con particolari conseguenze.

Questo linguaggio penalistico ha generato reazioni da parte degli stati, perché passa l’idea

che uno stato in quanto tale possa compiere crimini.

Nella seconda versione, del 2001 quella che stiamo studiando, scompare questa nozione,

si parla nell’ottica penale, di crimini internazionali commessi da individui (non da stati).

Nell’art.40 è specificato che “si ha una violazione grave di una norma di jus cogens,

laddove essa sia evidente o sistematica” (Es. norma autodeterminazione dei popoli in

senso esterno, la CIG si pronuncia su Israele che voleva costruire un muro vs territori

occupati da Palestina).

Nessuno stato riconosce come legittima una situazione che si crea attraverso una grave

violazione di questo tipo, ne possono prestare aiuto o assistenza nel mantenimento di tale

situazione. In generale gli stati devono operare con mezzi leciti per porre fine ad ogni

grave violazione.

La norma secondaria comporta anche la facoltà per lo stato leso di adottare contromisure

vs stato offensore. Le contromisure devono essere intese come funzionali e strumentali

per l’ottenimento della riparazione.

Cos’è una contromisura?

Per contromisura si intende un comportamento, da parte di uno stato, che di per sé

sarebbe illecito ma che diviene lecito poiché costituisce reazione ad un illecito altrui.

Contromisure sono una clausola di esclusione dell’illecito.

Nb: in passato si usava il termine rappresaglia (fino alla 2WW), quando si ammetteva

anche l’uso della forza armata come reazione. Post 2WW le contromisure sono solo

pacifiche, allora si è cambiata anche la terminologia.

La ritorsione è un concetto diverso rispetto alla contromisura, infatti essa è un

comportamento inamichevole, ma non illecito. Un esempio è la rottura delle relazioni

diplomatiche tra stati, non ci sono norme di diritto internazionale che obbligano gli stati a

tenere rapporti diplomatici tra loro.

Le principali caratteristiche delle contromisure sono elencate dall’art.49 in poi dei Draft

Articles.

Esse sono strumentali rispetto all’obbligo di riparazione, nel senso che lo stato leso invita

quello offensore a prestare riparazione, se ciò non avviene esso può adottare

contromisure vs offensore, affinché e finché questo non adempie al proprio obbligo.

Il fine della contromisura è costringere l’offensore a prestare riparazione, durano fino a

quando esso non compie il proprio dovere. Hanno, quindi, carattere temporaneo.

Le contromisure non possono comportare una violazione di una norma di jus cogens

(art.50).

Ai sensi dell’art. “le contromisure non permettono ad uno stato di ricorrere all’uso della

forza o ad una minaccia di essa”, questo perché esse sono pacifiche (sulla base di quanto

stabilito dallo jus cogens e statuto ONU).

Ma, esiste una speciale tipologia di contromisura, detta legittima difesa, che comporta

l’uso della forza. Questo caso è possibile solo se l’illecito altrui consiste nell’aggressione

armata. Quindi vi è un solo illecito internazionale al quale si può rispondere con l’uso della

forza, cioè nel caso di aggressione armata per tutti gli altri illeciti le contromisure sono

pacifiche (eccezione alla regola).

Art.50 sostiene che la contromisura non può comportare la violazione di obblighi di tutela

di diritto umanitario. A titolo di contromisura non si possono compiere delle violazioni gravi,

anche se alcune prendono la forma di violazione di diritto di proprietà dei cittadini stranieri.

L’art. sostiene, anche, che deve essere rispettata l’inviolabilità di agenti locali, di archivi o

documenti diplomatici o consolari quindi non si può violare le previsioni del diritto

diplomatico e consolare. Esempio caso Marò, vengono rimandati in IT, ma prima lo stato

italiano si era impegnato con India per far rientrare i due in India. Il governo disse che non

avrebbero fatto ritorno ed il governo indiano ritira il passaporto dell’ambasciatore italiano a

titolo di contromisura. È una violazione dell’art.50, non poteva scattare la causa di

giustificazione.

ImportanteArt. 51 parla del principio di proporzionalità, cioè le contromisure devono

essere proporzionali (commisurate) al pregiudizio subito, tenendo conto della gravità

dell’atto illecito e dei diritti in gioco. NB: la norma di contromisura violata non deve essere

necessariamente la stessa violata dallo stato offeso, ciò rende difficile il principio di

proporzionalità.

Esiste la possibilità anche stati diversi da quello leso, di invocare la responsabilità dello

stato offensore ed adottare contromisure? Si parla della possibilità di adottare, oltre alle

contromisure individuali, anche quelle collettive, da parte degli altri stati.

Il problema non si pone in relazione a qualunque illecito, ma l’eventuale coinvolgimento di

terzi, si pone nel caso in cui l’illecito consiste nella violazione di un obbligo erga omnes, un

obbligo dovuto nei confronti dell’intera comunità internazionale.

La questione non è facile da risolvere:

Quali obblighi sono effettivamente erga omnes?

Lo stesso concetto appare nel diritto internazionale attraverso una sentenza CIG del 1970,

nel caso Barcelona Traction. NB: la CIG fa riferimento ma non spiega, quindi non vi è un

uniforme interpretazione.

In linea di principio, le norme di jus cogens sono intese anche come norme a carattere

erga omnes, perché esprimono i valori su cui si fonda la comunità internazionale. Es.

norma che vieta uso della forza o gravi violazione diritto umano sono sia jus cogens che

obblighi erga omnes discorso sul piano di diritto internazionale generale.

NB: pareri difformi, alcuni pensano anche che la categoria sia più ampia.

La questione si pone anche nel caso di obblighi erga omnes verso tutti i contraenti

discorso si pone tra un gruppo di stati accomunati dal fatto di essere parti contraenti di un

accordo.

Ad esempio, il caso CEDU se uno stato viola un diritto umano, non vi è uno stato leso,

perché la parte lesa è un suo cittadino. Ma gli altri stati sono comunque tenuti al rispetto di

quanto stabilito dalla convenzione sui diritti umani e possibilmente tenuti a reagire. In

questi casi però è ammessa anche la possibilità di fare ricorso ad un organo giudiziario

prestabilito (sia per individuo che per stati).

Stati diversi dallo stato leso, cosa hanno il diritto di fare?

I Draft Articles, con l’art.48 suggeriscono che gli stati diversi dallo stato leso possono

invocare la responsabilità internazionale dello stato offensore, cioè richiedere la

cessazione dell’illecito (se è di durata) e reclamare dallo stato offensore l’adempimento

dell’obbligo di riparazione allo stato leso (+ questioni elencate precedentemente).

Ma possono adottare contromisure?

I Draft Articles sono ambigui. L’art.54 sostiene che non è pregiudicato il diritto di ogni stato,

legittimato ai sensi dell’art. 48, di invocare la responsabilità di un altro stato, oppure può

adottare misure lecite contro lo stato offensore.

Ma quali sono le misure lecite? Si tratta di ritorsioni oppure contromisure?

Il discorso è implicitamente rinviato all’evoluzione del diritto internazionale generale. Il

commento dell’ILC sostiene, però, che essi non sono tenuti a prendere parte alle

contromisure.

Caso pratico Russia-Ucrainauso della forza Russia vs Ucraina. Gli altri stati della

comunità internazionale possono adottare contromisure verso la Russia?

Spesso, in questi casi (violazione di obblighi erga omnes) il problema non riguarda solo il

diritto internazionale generale, perché ci possono anche essere dei contesti pattizi e

possono coesistere (ad esempio quelle previste dall’ONU, le sanzioni). In questi casi non

si discute sulla legittimità dell’azione, perché è prevista sul piano pattizio. Altre volte,

invece, non si può derogare il discorso sul piano pattizio perché la Russia è membro

permanete del SC, non verranno mai adottate sanzioni vs lei.

Il discorso si risposta sul piano internazionale generale.

Dal piano del diritto internazionale generale la dottrina sostiene che solo lo stato leso può

adottare contromisure, quelle collettive non sono ammesse.

Nel caso Russia vs Ucraina sia USA che UE hanno adottato sanzioni vs Russia si tratta di

aggressione, quindi tra le contromisure è prevista la legittima difesa. Quest’ultima può

essere sia individuale che collettiva. Solo nel caso di aggressione è possibile anche per

gli stati terzi di adottare contromisure, altrimenti no, ad eccezione dei vincoli pattizi.

Responsabilità di uno stato ha a che fare con atti leciti? Esempio lancio di oggetti spaziali

che ricado sulla terra e fanno danno.

06/03

I temi accomunati dal fatto che le regoli sostanziali del diritto internazionale possono

essere viste come una serie di limiti all’uso della forza da parte degli stati.

L’espressione uso della forza è usato in un’accezione molto ampia deve essere intesa in

due profili, da un lato i limiti dell’uso della forza verso l’esterno (limiti all’ uso della

violenza di tipo bellico), dall’altro lato all’esercizio del potere di governo su un

determinato territorio, limiti del potere di governo dello stato sulla comunità

territoriale.

Questo profilo conta anche branche del diritto internazionale classico, ed altre più recente

(diritto internazionale penale ad esempio).

Prima accezione: i limiti all’uso della violenza di tipo bellico.

Anche in questo caso ci sono due profili, concettualmente distinti.

Primo Profilo, jus ad bellum: ci si riferisce alla questione della liceità dell’uso della

1. forza da parte degli stati. Cioè, se ed in quali condizioni, gli stati possono ricorrere

all’uso della forza armata nelle relazioni internazionali;

Secondo Profilo, jus in bello: detto anche diritto internazionale umanitario, elenca

2. le regole applicabili durante un conflitto armato e prescinde dal fatto che il conflitto

nasca da un uso lecito o illecito della forza armata. Nel momento in cui sorge un

conflitto, indipendentemente dalla sua origine, si applicano le regole del diritto

internazionale umanitario.

Entrambi i casi limitano l’uso della forza in ambito militare.

Jus ad bellum

Carta ONU

Art.2, paragrafo 4: “(1) i membri dell’organizzazione devono astenersi, nelle loro relazioni

internazionali, dalla minaccia o dall’uso della forza, (2) sia contro l’integrità territoriale e

indipendenza politica di uno stato, sia in qualunque altra materia incompatibile con i fini

delle nazioni unite”.

Nel momento di redazione della Carta ONU, questa disposizione era innovativa (1945),

infatti nel diritto internazionale classico si riteneva che, in linea di principio, non fosse

vietato l’uso della forza.

Questo è stato sicuramente vero fino alla prima guerra mondiale, ma ha smesso di esserlo

nel periodo tra le due guerre dove gli stati, tramite una serie di accordi, hanno cercato di

ridurre i casi di legittimità nell’uso della forza addirittura sancirne l’illegittimità statuto

Società delle Nazioni e patto Briand-Kellogg.

Quei tentativi non hanno avuto le finalità sperate, ma sono state importanti per gli sviluppi

generali, soprattutto nel caso della redazione della Carta ONU.

La disposizione generale, contenuta nell’art.2, è un divieto (di origine pattizia ed

innovativa).

Dopo l’introduzione della disposizione, si è largamente diffusa la concezione di illegittimità

dell’uso della forza nel diritto internazionale, tanto che la CIG ha sancito, in una sentenza

(Nicaragua vs USA), che tale norma, sancita nella carta, corrisponde ad una norma di

diritto internazionale generale. L’art.2 paragrafo 4 è una norma di un accordo, ma essendo

stata seguita da prassi ed opinio juris conformi si è consolidata come norma di diritto

internazionale generale e di jus cogens e che sancisce un obbligo erga omnes, il cui

rispetto è dovuto a tutta la comunità internazionale.

NB: ciò non vuol dire che il divieto sia assoluto, inoltre non è detto che non ci siano stati

comportamenti che hanno violato tale norma. Questo, però, non esclude che la norma non

si sia radicata, infatti, chi ha violato tale norma ha cercato di sostenere che l’uso della

forza nei propri casi avveniva lecitamente, rispettando le eccezioni della norma (queste

forme di giustificazioni indicano che lo stato riconosce la norma stessa).

La norma fa riferimento ad un obbligo di astensione della forza nelle relazioni

internazionali, cioè tra stati la norma non si occupa dell’uso della forza interna ad uno

stato, come esercizio di potere di governo dello stato nei confronti della comunità

territoriale. La norma non si occupa, per es. di un governo legittimo che reprime

un’insurrezione, questo tipo di uso della forza non è preso in considerazione.

Attenzionela norma parla di forza in generale, non si fa riferimento a forza di tipo armata.

Alcuni paesi hanno sostenuto che l’interpretazione di forza potesse contare anche l’uso di

forza politica o economica. In realtà, per ragioni storiche e sistematiche, la forza è intesa in

senso armato.

Un altro aspetto concerne il fatto che non è solo vietato l’uso della forza, ma anche la

minaccia dell’uso della forza.

Da ciò cosa discende? Che gli stati non devono armarsi?

La CIG ha precisato che il concetto di minaccia deve essere letto in correlazione all’uso

della forza in una situazione in cui l’uso della forza sarebbe vietato, perché non ricade in

una delle eccezioni e quindi commetterebbe una violazione, minacciare quell’uso della

forza è vietato.

L’intervento umanitario è illecito ai sensi del diritto internazionale, quindi anche la minaccia

di tale intervento sono illeciti. Es. se i bombardamenti in Serbia vs Kosovo erano illeciti,

anche la loro minaccia è illecita.

Ma, se in alcune situazioni l’uso dell’atomica non è illecito, nemmeno dotarsi dell’atomica è

illecito.

La seconda parte della norma ha un’interpretazione duplice (e contrapposta):

la minaccia e l’uso della forza sono sempre vietate come regola generale, si tratta

1. di casistica esemplificata (che dà un esempio, la regola va applicata a prescindere);

la minaccia e l’uso della forza sono vietate solo quando avvengono contro

2. l’integrità di uno stato (in questo specifico caso), o quando agisce contro i principi

ONU.

La prassi sostiene che è la prima interpretazione è quella applicata.

La questione non è puramente teorica, anzi ha delle ripercussioni praticheintervento

militare dovuto a ragioni umanitarie, esempio usato dagli USA per motivare l’intervento in

Serbia, sostenendo che la finalità era la tutela dei diritti umani.

La teoria prevalente sostiene che la lettura restrittiva, in questo senso, non è possibile,

l’interpretazione prevalente è quella che garantisce la massima applicazione della norma.

L’art.2.4 sancisce un divieto, ma non è assoluto, vi sono due situazioni che costituiscono

l’eccezione.

La prima, disciplinata dall’art.51 della Carta, è l’ipotesi di legittima difesa;

La seconda prevede che l’uso della forza avvenga nel quadro del sistema di sicurezza

collettiva prevista nella carta dell’Onu, e quindi essa è autorizzata dal SC.

Ci sono dei problemi di interpretazione e spesso ci si chiede se nel diritto internazionale

generale si siano affermate altre eccezioni, oltre a queste due.

08/03

Cause di esclusione dell’illecito legittima difesa a cui è dedicata una disposizione della

carta ONU, l’art. 51

Ai sensi di quest’art. “nessuno disposizione della presente carta pregiudica il diritto

naturale di legittima difesa individuale o collettiva nel caso in cui abbia luogo un attacco

armato contro un membro delle Nazioni Unite, ciò fin tanto che il SC non abbia preso le

misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale”.

L’espressione che qualifica la legittima difesa come un diritto naturale fa capire che essa

non è prevista solo dalla norma in questione, ma è un istituto previsto dal diritto

internazionale consuetudinario. Ciò implica che la disciplina della legittima difesa non si

esaurisce nella disposizione della Carta, infatti, alcune delle condizioni da soddisfare

affinché il ricorso sia lecito sussistono in forza del diritto generale e non si trovano

esplicitate sulla disposizione della carta.

Qual è la fondamentale condizione per la legittima difesa?

Lo stato deve essere vittima di un attacco armato da parte di un altro stato. (aggressione

armata, dipende dalle traduzioni)

L’ONU non da una definizione su cosa sia un’aggressione armata. Quindi cosa si intende

in questo senso? Quando sussiste un’aggressione armata che preveda legittima difesa?

Una definizione di aggressione armata è stata data da una risoluzione del GA del 1974 

non ha valore giuridico vincolante. Anche se poi la CIG ha sostenuto che molti dei

contenuti di questa risoluzione sono corrispondenti al diritto internazionale generale.

Una conferma del carattere generale di questa risoluzione, si è avuta anche di recente,

quando si è affrontato il problema della definizione di aggressione, anche se in un

contesto diverso, dove la definizione di aggressione è rilevante. Si tratta del diritto

internazionale penale, che vede il crimine di aggressione come uno dei quattro crimini

internazionali e per la quale scatta la responsabilità individuale. (2010).

La definizione del GA si diffuso e radicato nel corso degli anni, corrispondente per

contenuti al diritto internazionale generale. L’art.3 contiene una serie di atti che potrebbero

costituire un’aggressione, esempio: militare, bombardamento, il blocco delle vie marittime

o aeree, invasione territoriale + ultime due ipotesi, contenute nelle lettere F e G:

• art. 3 f) uno stato mette a disposizione parte del suo territorio ad un altro stato,

affinché quest’ultimo compia atti di aggressione verso un terzo stato l’aggressione

è imputata sia allo stato che concede l’uso del territorio che a quello responsabile

dell’aggressione in senso materiale;

• art.3 g) aggressione armata e indiretta, a proposito del quale la CIG sostiene la

corrispondenza con il diritto internazionale generale. Prevede l’ipotesi dell’invio di

uno stato (o per conto di) di bande armate, mercenari o gruppi irregolari che

pongano in essere atti di gravità corrispondente all’invasione, bombardamenti,

blocchi delle vie ecc. Oppure il coinvolgimento (sostanziale) di uno stato in tali atti

la ratio è evitare che uno stato si liberi della responsabilità affidando l’atto non a

forze regolari ma a gruppi irregolari. Discorso in merito alla sentenza Nicaragua vs

USA

Questo elenco sostiene che ci sia una soglia minima di gravità affinché l’uso della forza

configura come aggressione e giustifica la legittima difesa.

Esempio l’incidente di frontiera è uso della forza vietato, ma di genere minore, quindi non

costituisce causa per legittima difesa anche se emerge comunque l’illecito, lo dice anche

la CIG.

NB: legittima difesa preventiva e legittima difesa vs attori non statali!

Per ricorrere alle armi in legittima difesa, esso deve essere oggetto di un attacco armato.

Ma, ci sono anche altre condizioni, non esplicitate nell’ art. 51, ma previste dalla

corrispondente norma diritto internazionale generale.

Deve rispettare i requisiti di:

Immediatezzanon deve trascorrere un lasso di tempo eccessivo tra un attacco

- armato e la reazione della parte offesa. La quantità di tempo che, legittimamente,

può trascorrere, dipende da diversi fattori. 1982 l’Argentina occupano isole

Falkland, territorio GB. GB risponde dopo un po’ di tempo, che è giustificato dalla

distanza geografica, dal tempo per preparare la partenza ecc. Il tempo trascorso è

giustifica. Un altro esempio è l’azione USA vs Afghanistan, circa 1 mese dopo l’11

settembre;

Necessità il ricorso alla legittima difesa deve essere un’estrema ratio, laddove non

- sia possibile risolvere la situazione con mezzi diplomatici;

Proporzionalità la reazione deve essere proporzionata all’obiettivo perseguito,

- cioè quello di porre fine all’attacco armato altrui. Nella misura in cui l’azione diventa

sproporzionata si compie illecito e nei casi più gravi diventa essa stessa

un’aggressione armata. Esempio il caso USA vs Afghanistan ed il rovesciamento

del governo dei talebani come azione sproporzionata.

Ultimo requisito, previsto dalla Carta nell’art.51 ma non dal diritto internazionale, poiché si

inserisce nell’ambito del sistema di sicurezza collettiva della carta ONU legittima difesa

sussiste finché il SC non adotta misure pacifiche per il conflitto.

NB: ONU divieto uso della forza, ad eccezione della legittima difesa, il monopolio della

forza legittima spetta al SC.

Il sistema ONU è fatto in modo tale da prevedere che legittima difesa solo come una

soluzione temporanea, dopo di ché dovrebbe seguire la comunicazione della questione al

SC, che cerca di gestire la situazione e risolverla adottando le misure necessarie. Lo

stesso art.51 sostiene che se un membro ONU, che subisce un’aggressione armata e fa

uso di legittima difesa, lo deve immediatamente comunicare al SC.

Non è detto che il SC prenda misure necessarie, poiché può essere paralizzato da

possibili veti incrociati.

Cosa sono le misure necessarie? Quando il SC le prende?

Tali misure dovrebbero essere quelle che riescono, effettivamente, a porre fine all’attacco

armato (posizione diversa rispetto al manuale).

Legittima difesa individuale o collettiva? La disposizione considera sia l’ipotesi in cui a

difendersi sia solo lo stato oggetto dell’attacco armato, ma anche il caso in cui intervengo

anche stati terzi.

Nel caso di legittima difesa collettiva vi è una condizione, ed è che ci deve essere una

richiesta da parte dello stato vittima dell’attacco.

La richiesta può assumere diverse formesostegno militare, ma il consenso può anche

dipendere da un trattato con disposizione di mutua difesa, quindi avviene prima

dell’effettivo attacco (in questo caso si assume il consenso già vi sia). Ad esempio il

trattato NATO.

Esempio, la Corea del Nord lancia missili che finiscono nelle acque Giapponesi è

considerabile un attacco armato? Giustifica la legittima difesa?

SI tratta certamente di un illecito, ma non necessariamente aggressione armata! La ratio

dell’ONU è limitare l’uso della forza legittima.

La situazione può configurarsi come minaccia o uso della forza, ma non così evasiva da

diventare aggressione armata.

La situazione della Corea del Nord è in carico al SC già da tempo, infatti ci sono già delle

sanzioni verso la Corea. Per cui il Giappone non ha le carte in regola per chiedere la

legittima difesa.

Cosa si può dire in merito alla legittima difesa preventiva?

La casista non fa riferimento ad un attacco armato già sferrato, ma anche quando esso

non è stato ancora sferrato.

Ai sensi dell’art.51 non dovrebbero esserci dubbi, nel senso che il diritto di legittima difesa

sussiste solo nel caso in cui abbia luogo un attacco armato, quindi già sferrato contro uno

stato (interpretazione letterale).

Il problema emerge, quindi, non sul piano pattizio ma sul piano consuetudinario. Il diritto

internazionale generale ha un’accezione più ampia?

Si passa su un altro piano, cioè la consuetudine per analizzare il caso, ma bisogna

valutare anche se esistono gli elementi costitutivi della norma in questo senso.

Ci sono due diverse situazioni, dietro l’espressione di legittima difesa preventiva:

“pre-empitve self defence”, il caso in cui l’attacco armato non è stato ancora

1. sferrato, ma è certo ed imminente;

“prevetive self defence”’’ l’attacco armato è meramente ipotetico e futuro, quindi

2. non è né certo né imminente.

Esempio2003, USA con coalizione che avvia operazione (Iraq freedom) vs Iraq di

Saddam Hussein facendo valere la questione della legittima difesa preventiva.

Nel 2002 l’amministrazione Bush aveva pubblicato un doc, intitolato strategia di sicurezza

nazionale USA, con il fine ultimo di sostenere la legittimità della legittima difesa preventiva.

USA potevano agire contro stati canaglia, che avrebbero potuto usare armi di distruzione

di massa contro altri stati.

Quest’azione è stata tanto accolta dalla comunità internazionale, quanto proteste, ad es. il

segretario generale ONU.

Quest’azione può connotarsi nella seconda opzione, cioè preventive self defence, infatti

non c’erano prove di un attacco dell’Iraq vs USA, anche se si stava dotando di armi

nucleari.

In questo caso mancavano sia l’opinio juris che una prassi sufficiente per giustificare

azione USA, perché nei precedenti storici l’ONU ed il SC si dimostrarono contrari.

Es. Israele che bombarda reattore Iraq, sostenendo che stessero costruendo una bomba

atomica, e l’ONU si dichiara contrario a questo atteggiamento.

Le azioni militari di USA ed Israele vs Iraq si qualificano come aggressione, e non sono

giustificabili nella fattispecie di preventive self defence.

Mentre, nel caso della pre-emptive self defence, si può parlare di legittimità della norma,

da quanto ammesso da alcuni documenti dell’ONU.

Un altro problema riguarda la legittima difesa contro attori non statali.

È lecito ricorrere alla legittima difesa nell’ipotesi in cui l’attacco armato è sferrato da un

gruppo privato (e non da uno stato)?

Il problema si pone solo in epoca recente es. gruppi terroristici.

Fino a questo momento non si erano verificati attentati terroristici che potessero essere

paragonati ad un attacco armato.

Negli anni 80 dei terroristi fanno un attacco in una discoteca Berlinese frequentata da

militari USA risposta USA bombardamenti in Libia e condanna comunità internazionale

perché nonostante la gravità dell’atto non poteva essere considerato un attacco armato.

Lo scenario cambia con l’11 settembre 2001A chi attribuire l’attacco? C’erano stati

precedenti attacchi alle ambasciate USA in Afghanistan, comunque attacco terroristico

assume la portata di un vero e proprio attacco armata da parte di uno stato.

Il problema è:

A chi è imputabile l’attacco?

- Se non è imputabile ad uno stato si può far valere la legittima difesa?

-

Nel 2001 si può dire che Afghanistan è imputabile dell’azione? Si può ritenere che Al

Qaeda agisse per ordine dei talebani?

Opinioni diverse: alcuni sostengono che Al Qaeda agisse per vie proprie, altre che esso

fosse il governo stesso dell’Afghanistan. In quest’ultimo caso l’azione era imputabile allo

stato afghano solo si considera Al Qaeda come il governo effettivo.

L’opinione generale sostiene che i talebani rappresentavano il governo legittimo ma

accettavano che parte del territorio fosse controllato da Al Qaeda in questo caso non è

detto che i talebani sapessero dell’attacco, gli attentati del 11 settembre si imputano ad AL

Qaeda. Gli attentati quindi sono frutti di un’azione di un gruppo privato, svolti con la

compiacenza del governo legittima.

Uno stato può ricorrere alla legittima difesa per azioni di un gruppo armato-privato?

La questione si ripropone nel 2006, quando Israele interviene in Libano, oppure più di

recente con l’ISIS.

Il diritto internazionale generale, alla luce di questi eventi, inizia ad ammettere la legittima

difesa contro organizzazioni terroristiche (cioè attori non statali), soprattutto se questi

riescono a controllare parte del territorio di uno stato, volta alla distruzione delle basi. Ciò

non significa che l’azione militare possa diventare sproporzionato e fraintendere fii ed

obiettivi (es. USA vs Afghanistan).

Il Sistema di Sicurezza Collettiva dell’ONU, delineato nel cap. VII, che contiene anche

l’art. 51 e le ipotesi di uso legittimo della forza (SC) + I poteri del SC ai sensi di tale

capitolo.

I presupposti oggettivi per l’applicabilità del capitolo VII, cioè in quali situazioni il SC può

applicare i poteri che ha ai sensi del capitolo VII della Carta.

Il titolo del capitolo VII è “Azioni rispetto alla minaccia alla pace, alle violazioni della

pace, ed agli atti di aggressione”.

CI sono, quindi, tre possibilità, ma nessuna delle tre nozioni è definita. Chi può stabilire se

sussiste uno di questi presupposti?

L’art. 39 Carta ONU, primo di quel capitolo, sostiene che “SC accerta l’esistenza di

un’azione che minaccia la pace, la violazione della pace oppure un atto di

aggressione” SC è l’organo che l’autorità di accertare se sussistono i presupposti della

sua azione.

L’accertamento è un potere non meramente procedurale, quindi i membri permanenti

hanno potere di veto.

Tra le tre il SC ha ritenuto più frequentemente la presenza di minaccia alla pace. Mentre il

SC difficilmente qualifica un atto come atto di aggressione.

Perché SC è restio a dire di trovarsi difronte ad un atto di aggressione, anche se le

motivazioni sono evidenti?

Perché ciò vuol dire andare sul piano penalistico, che sfocia nella sfera di responsabilità

individualeper fautori o per vertici di uno stato.

Per evitare di ricadere su questo piano SC usa la nozione di minaccia alla pace.

Quest’espressione è vaga e consente di espandere l’applicazione dei poteri del SC. Ciò è

successo anche in casi di potenziale conflitto internazionale, ad esempio il caso della

Corea del Nord, ma dal’89 in poi il SC ha iniziato ad adottare questa azione anche per

conflitti interni agli stati. Ciò significava che il conflitto interno poteva destabilizzare

un’intera area, mettendo in essere gli estremi per il suo intervento.

Minaccia alla pace Ruanda, Ex Jugoslavia, attentati terroristici, apartheid in Sud Africa,

pirateria ecc.

13/03

Di quali poteri il SC dispone?

NB: è l’organo che ha la responsabilità del mantenimento della pace.

L’art.39 sostiene che “il SC fa raccomandazioni, oppure decide che misure prendere “.

Il cap. VI, intitolato soluzioni pacifiche del SC, indica quali sono alcuni dei poteri del DC

per procedere alla risoluzione pacifica (quindi raccomandazioni fa riferimento a questa

parte).

Una funzione conciliativa, non compete solo al SC, ma può essere esercitato anche dal

GA o dal Segretario Generale.

L’Art. 40, prevede delle semplici raccomandazioni, “al fine di prevenire l’aggravarsi di una

situazione, il SC può invitare le parti interessate ad adottare misure provvisorie”. Il primo

potere specifico del SC è quello di rivolgere alle parti interessate delle raccomandazioni, le

misure provvisorie possono consistere nel cessate il fuoco, oppure lo scambio di

prigionieri. Tali misure non devono alterare il rapporto tra le parti interessate, ma evitare

l’aggravarsi della situazione.

L’Art. 41 ha per oggetto le misure non implicanti l’uso della forza, “il SC può decidere

quali misure non implicanti l’impiego della forza armata debbano essere adottate per dare

effetto alle sue decisioni e può invitare i membri ONU ad applicare tali misure”

L’art. 42 tratta delle misure implicanti l’uso della forza.

In entrambi i casi si tratta di misure coercitive.

Le risoluzioni del SC, adottate sulla base dell’art. 41, che è ambiguo, sono fonti di terzo

grado e la loro natura giuridica è vincolante. Anche la prassi, sulle precedenti risoluzioni

(limitata nella GF ma sviluppato dopo 89) è univoca, su vere e proprie decisioni. Per chi

sono vincolanti queste decisioni? La risoluzione è vincolante per tutti i membri dell’ONU.

Tra i casi più frequenti di risoluzioni che non prevedono l’uso della forza vi è sicuramente

l’embargo.

Le misure non implicanti l’uso della forza, includono anche le interruzioni totali o parziali di

comunicazioni (aeree, ferrovia ecc.) e la rottura diplomaticaSi tratta di possibilità di

embargo totale o parziale con lo stato oggetto di sanzione.

Esempio embargo vs Sud-africa per l’Apartheid, oppure a quello vs Iraq, dopo la prima

guerra del golfo.

La prassi, dal 2000 in poi, ha conosciuto un’evoluzione, privilegiando le le smart sancions

(sanzioni mirate ed intelligenti). Questo poiché l’embargo pone una due problemi: uno da

un punto di vista politico, e l’altro più giuridico.

Nel caso in embargo, ad esempio quello vs Iraq, l’obiettivo è isolare lo stato, indebolire il

governo per poi farlo cadere. Paradossalmente, misure di questo tipo hanno rafforzato il

governo degli stati soggetti ad embargo, grazie alla propaganda che struttura tutta una

cerchia di sostegno sociale contro il nemico che ha posto l’embargo.

Inoltre, un embargo generalizzato colpisce la popolazione, perché è quella che ne soffre

maggiormente e si può arrivare anche alla violazione dei diritti umanitari della popolazione

e senza avere i risultati desiderati (i vertici dello stato invece non ne rimangono colpiti).

In Iraq food for oil: vendita del petrolio, per finanziare la compra vendita di beni alimentari

per la popolazione, in realtà emersero degli scandali.

La prassi è cambiata in favore alle sanzioni mirate le misure vanno a complire singoli

individui (vertici dello stato o alti funzionari), che vengono colpiti con il congelamento dei

conti a nome di queste persone (congelamento capitali), il divieto di movimento all’estero,

l’embargo di armi.

Anche questa prassi presenta qualche problema, e riguarda anche i terroristi o i

finanziatori del terrorismo internazionale (e sospettati).

SI pongono, comunque, problemi di tutela dei diritti fondamentali. Chi decide l’elenco delle

persone oggetto di queste sanzioni? Il SC, è un organo politico che detta sanzioni che

incidono anche sui diritti fondamentali. Questo, all’inizio, senza la possibilità di far valere

davanti ad un ente giudiziario un errore o le decisioni per le quali era stato inserito nella

lista.

Il comitato dei diritti civili e politici ONU ha criticato questa prassi, e si è fatta possibile

l’idea che si possa fare appello in sede giudiziaria (risoluzione SC).

L’art.42 “se il SC ritiene che le misure previste dall’art.41 siano inadeguate, o si siano

mostrate inadeguate, esso può intraprendere con forze aeree navali o terresti, ogni azione

che sia necessaria per mantenere e ristabilire la pace e la sicurezza internazionale”. Il S

può decidere di ricorrere all’art.42 dopo aver deciso di applicare misure non implicanti

l’uso della forza. Ma può ricorrere all’applicazione di quest’art. anche solo dopo aver

teorizzato che le misure previste dall’art.41 non sono sufficiente. Il SC non è obbligato ad

implicare subito le misure non implicanti l’uso della forza, può scegliere immediatamente di

intervenire con l’art.42.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e delle relazioni internazionali
SSD:

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