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L’Italia si è difesa in maniera esemplare: in realt{ siccome i crimini di guerra costituiscono una

violazione di norme di jus cogens, e la regola sull’immunit{ è una regola consuetudinaria quindi

derogabile. Nel rapporto tra immunità e violazione delle norme di jus cogens deve prevalere la

violazione di jus cogens quindi la regola sull’immunit{ deve cedere. La Corte internazionale di

giustizia dice che non si può fare un confronto tra la norma sull’immunit{ e le norme di jus cogens

che tutelano i diritti fondamentali; non esiste un contrasto tra le due perché hanno carattere

diverso. La norma sull’immunit{ ha carattere procedurale perché è una norma sui procedimenti

giudiziari; le norme di jus cogens sui diritti fondamentali sono norme di carattere sostanziale.

La sentenza determina che l’Italia ha commesso un illecito internazionale perché doveva

riconoscere l’immunità della Germania e che quindi i cittadini italiano che avevano ottenuto una

sentenza favorevole dalla Cassazione non possono chiedere il risarcimento. Subito dopo la

sentenza, il Governo italiano ha emanato un decreto legge che sospendeva tutti i procedimenti in

corso relativi alla responsabilità della Germania, per poi dichiararli estini.

Gli effetti sono stati evidenti: la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che anche in caso

di tortura, che è una norma di jus cogens, lo Stato è coperto da immunità, citando proprio la

sentenza della Corte internazionale di giustizia.

Nel 2014 è intervenuta la Corte Costituzionale: un giudice di Firenze, che avrebbe dovuto

riconoscere l’immunit{ alla Germania e dichiarare il procedimento estinto, invece solleva la

questione di legittimità di fronte alla Corte Costituzionale sostenendo che la norma

consuetudinaria sull’immunit{ così come interpretata dalla Corte internazionale di giustizia,

contrasta con i principi supremi della Costituzione italiana, in particolare con l’articolo 2 sui diritti

inviolabili e con l’articolo 24 sul diritto di accesso alla giustizia. La Corte Costituzionale ha detto

che questa norma così interpretata, se è vero che non prevede un’eccezione per i crimini di

guerra, è incompatibile con la Costituzione italiana e non può essere applicata. La Corte costringe

quindi il giudice di Firenze e tutti gli altri a condannare la Germania, di nuovo, al risarcimento e a

violare la sentenza della Corte internazionale di Giustizia.

L’ immunità funzionale . Significa l’immunit{ a favore di individui organi dello Stato

per atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni. Quando un atto è compreso nell’esercizio delle

funzioni pubbliche e quando non lo è? Ci sono tendenzialmente due diverse correnti di pensiero su

come deve essere interpretata questa norma, che è sempre una norma consuetudinaria.

 Interpretazione restrittiva -> un atto è compiuto nell’esercizio delle funzioni pubbliche

quando è realizzato per finalità pubblicistiche, quindi il suo fine è nell’interesse dello Stato.

Non gode di immunità chi agisce per un interesse privato, neppure se utilizza strumenti che

fanno parte del proprio ufficio. Nel caso Pinochet, la House of Lords che ha ritenuto irrilevanti

le finalità per cui Pinochet aveva agito e che invece fossero rilevanti gli strumenti con i quali

aveva agito.

 Interpretazione estensiva -> oggi prevale questa interpretazione, ampliando quindi gli atti

che rientrano nell’esercizio delle proprie funzioni. Questi atti sono quelli che presentano

qualsiasi tipo di collegamento con la funzione dell’organo.

Quand’è che a prescindere se un atto è stato commesso nell’esercizio delle proprie funzioni,

l’individuo ne risponde anche davanti a un giudice di uno Stato terzo? Innanzitutto quando

quell’atto è previsto come illecito dal diritto internazionale ( atti di terrorismo). Inoltre, quando

l’attivit{ condotta in territorio straniero non era stata concordata tra lo Stato di appartenenza e lo

Stato territoriale -> c.d. missioni non autorizzate ( che coinvolgono i servizi segreti).

L’immunit{ funzionale è la proiezione individuale dell’immunit{ statale.

La distinzione degli atti jure imperii e jure gestionis si riferisce alla giurisdizione di cognizione.

Nulla si dice in merito al fatto di come il credito accertato con la cognizione venga eseguito.

L’esecuzione coattiva è particolarmente importante quando avviene nei confronti di Stati sovrani.

Sul tema della giurisdizione esecutiva occorre soffermarsi per capire se e in quali condizioni il

giudice di uno Stato possa decidere che un determinato credito va soddisfatto esecutivamente su

beni di cui è proprietario un altro Stato sovrano. La distinzione jure imperii e jure gestionis ha più

difficoltà ad applicarsi nella giurisdizione esecutiva.

Questi stessi problemi si ripercuotono sulla dimensione individuale nel caso dell’immunit{

funzionale. Fino a un certo punto c’è stato una sorta di parallelismo tra le immunit{ dello Stato e

l’immunit{ dell’individuo organo di un determinato stato che aveva compiuto una determinata

azione. Se quest’azione avveniva nello svolgimento dei compiti dell’organo, questa azione

risultava coperta dalla logica immunitaria. Quel particolare atto che si imputa allo stesso tempo

allo Stato come tale e al soggetto agente: fin quando è durata questa simmetria, quando lo Stato

era immune lo era automaticamente anche l’organo. Questa simmetria si è spezzata perché si è

detto che un’immunit{ statale non necessariamente si traduce anche in un’impunit{ del soggetto

individuale. Questo si è affermato con particolare evidenza in caso di violazioni di principi

fondamentalissimi e di violazioni di jus cogens, come i crimini iuris gentium -> crimini che

comportano una responsabilit{ dell’individuo a prescindere. In questi casi l’organo statuale non

può più farsi schermo rispetto a un’immunit{ dello Stato, perché ha una responsabilit{

individuale. Non è una scusante nemmeno l’aver eseguito gli ordini di un organo superiore.

La giurisdizione esecutiva . Il problema della distinzione tra atti iure imperii e atti

iure gestionis diventa particolarmente rilevante e difficile se si trasla dalla giurisdizione di

cognizione alla giurisdizione esecutiva. La giurisdizione esecutiva è il momento in cui una

giurisdizione nazionale permette di soddisfare un credito coattivamente su un bene. L’esecuzione

è un’attivit{ particolarmente delicata da compiere dei confronti di uno Stato sovrano o di un

organo di uno Stato sovrano. Prima di una sentenza della Corte Costituzionale del 1992,

qualunque attività di esecuzione su beni di uno Stato straniero andava autorizzata previamente

dal Ministero della Giustizia. Era in vigore una legge del 1926 in cui si esplicava che l’attivit{

esecutiva nei confronti di uno Stato straniero richiedeva una previa autorizzazione dell’esecutivo

italiano. Questo prescindeva dalla distinzione iure imperii e iure gestionis. La logica delle

immunità di cognizione non è la medesima di quella di esecuzione, aggiungendo un ulteriore

elemento di complessità. Non ci può essere nessuna presunzione che non sussistendo l’immunit{

di cognizione automaticamente non debba sussistere anche l’immunit{ di esecuzione. Se anche

lo Stato rinuncia all’immunit{ degli atti iure imperii, sul piano della cognizione, ma a fronte di

questo non si può dedurre che lo Stato abbia rinunciato anche all’immunit{ sul piano

dell’esecuzione. Nel 1992 viene meno questa legge italiana ma il problema continua a sussistere,

ossia capire se i beni su cui si va a soddisfare siano beni destinati all’esercizio della sovranità o no.

Il problema della distinzione tra iure imperii e iure gestionis si ripropone, se pur con caratteristiche

diverse, anche ai beni. La vicenda dei bond argentini ha poi avuto un aspetto esecutivo: chi avesse

ricevuto il riconoscimento che l’emissione di questi titoli fosse un atto iure gestionis è arrivato

anche alla fase esecutiva. La difficoltà era trovare dei beni argentini aggredibili in Italia. Uno

strumento utile per uscire da questo problema è la Convenzione del 2004 delle Nazioni Unite

sull’immunità giurisdizionale degli Stati e dei loro beni. Questa convenzione ha una sistematica

rivoluzionaria rispetto al campo dell’immunit{. La sua parte quarta è dedicata alle misure di

coercizione, quindi alla giurisdizione esecutiva. Adotta opportunamente un sistema di lista, per

evitare problemi di qualificazione dei beni, e un sistema di presunzione.

Articolo 19 -> la coercizione non è possibile se non è accertato che i beni sono specificatamente

indicati come beni che non hanno altri fini che non la funzione pubblica dello Stato.

Articolo 21 -> non sono mai beni utilizzati ai fini diversi da quelli pubblici, i beni rientranti nelle 5

categorie elencate (beni militari, conti bancari a sostegno delle missioni diplomatiche, beni di

interesse scientifico e culturale).

I beni indicati dall’articolo 21 non sono mai eseguibili; al di fuori di queste categorie c’è uno spazio

per aggredirli ma solo, secondo l’articolo 19, quelli che hanno una natura privatistica. Lo Stato

può pre-individuare i beni su cui intende ammettere l’esecuzione.

L’immunità personale . riguarda non qualunque organo dello Stato, ma un particolare

categoria di organi dello Stato che sono ricondotti all’ambito delle relazioni diplomatiche, come i

consoli, i capi governo e i ministri. La differenza con gli altri tipi di immunità è che i primi due tipi

di immunità seguono logiche permanenti. La sentenza 238/2014 della Corte Costituzionale ha

ribadito come sussistano dei contro-limiti nel riconoscimento dell’immunit{, se ci siano delle

violazioni dei diritti fondamentali con crimini iuris gentium. L’immunit{ personale è invece legata

a un particolare ruolo. È un’immunit{ temporanea che si lega al fatto di ricoprire un determinato

ruolo. È una tutela della sfera individuale di chi ricopre un determinato ruolo: qualora questo ruolo

venga meno, si può procedere giudizialmente anche per fatti antecedenti. Non vi è alcuna

distinzione tra atti iure imperii e iure gestionis. C’è qualcosa però che mette in collegamento

l’immunit{ personale con l’immunit{ funzionale. Visto che sono due immunità parallele, anche

questi soggetti sono organo dello Stato: se quindi il comportamento che essi hanno tenuto era un

comportamento nell’espletamento delle loro funzioni, si deduce che questi soggetti cumulino la

logica dell’immunit{ personale con la logica dell’immunit{ funzionale. La conseguenza è che in

questi casi l’immunit{ diventa permanente ( ma solo relativamente agli atti rientranti

nell’esercizio delle proprie funzioni). Sussiste pur sempre la difficolt{ di riportare la fattispecie

concreta alle due categorie di atti (iure gestionis e iure imperii).

Il testo di riferimento è la convenzione sulle relazioni diplomatiche, è una Convenzione di Vienna.

È una codificazione del diritto internazionale generale. C’è tutta una parte della convenzione che

riguarda i privilegi e le immunit{ del personale diplomatico, in particolare dall’articolo 22 in

avanti. Alcune di queste immunità sono poi mutuate dai capi di stato e di governo, dai ministri in

particolare dai ministri degli esteri quando sono in funzione all’estero, e in tono minore, alcune di

queste immunità sono riconosciute in capo ai consoli ( non hanno una funzione di rappresentanza

dello Stato ma hanno una rappresentanza delle funzioni economiche dello Stato, di riferimento ->

hanno una funzione amministrativa). La maggiore analogia si ha tra i diplomatici e i funzionari

internazionali, che sono quei soggetti che lo Stato pone nelle organizzazioni internazionali e che

sono i rappresentanti dello Stato presso l’organizzazione ( rappresentanti permanenti). La portata

di queste immunità è nel senso di garantire una piena e libera esplicazione delle funzioni.

L’articolo 22 enuncia l’inviolabilit{ della missione diplomatica, i locali della missione diplomatica

sono inviolabili. Non possono quindi essere oggetto di perquisizione, sequestro… vi è un dovere

dello Stato territoriale di garantire la sicurezza dei locali. All’inviolabilit{ della sede si ricollega

l’inviolabilit{ personale del diplomatico e della sua famiglia ( ex articolo 37, che estende tutto ciò

che riguarda il diplomatico anche alla sua famiglia). Vi è anche l’inviolabilit{ della corrispondenza

(valigia diplomatica). C’è poi il concetto dell’esenzione fiscale. Tutto ciò che riguarda l’attivit{

diplomatica è oggetto di esenzione fiscale per lo Stato territoriale. L’unica forma di imposta

diretta consentita è l’imposta su immobili siti sullo Stato territoriale ma che non hanno a che

vedere con la funzione di ambasciata. Questo riguarda anche per i funzionari delle organizzazioni.

C’è poi l’immunit{ dalle giurisdizioni, ex articolo 31-> L’agente diplomatico gode dell’immunità

dalla giurisdizione penale e l’immunit{ penale è assoluta. Per quel che riguarda la giurisdizione

civile e amministrativa vi sono alcune possibilità di esercizio, che discendono dalla natura

particolare del bene coinvolto. Si parla di azioni relative a immobili che non hanno nessun

collegamento con la missione diplomatica , quelle relative a successioni aperte in Italia in cui

l’ambasciatore è erede testamentario, legatario…, quelle relative all’attivit{ professionale svolta

al di fuori delle proprie funzioni. È possibile che lo Stato accreditante rinunci all’immunit{ alla

giurisdizione di cognizione, secondo l’articolo 32, ma da questa rinuncia non si può dedurre che lo

Stato voglia rinunciare alle immunità che spetterebbero al diplomatico in sede di momento

esecutivo. Un articolo importante è l’articolo 39 che determina la delimitazione temporale del

valore dell’immunit{.

Articolo 39 -> quando le funzioni di una persona beneficiaria dei privilegi e delle immunità vengono a

cessare, tali privilegi e immunità cessano immediatamente quando la persona lasci il Paese o allo

scadere di un termine ragionevole che sia stato fissato. L’immunità sussiste comunque per gli atti

compiuti nell’esercizio delle sue funzioni all’interno della missione.

Il presupposto di queste immunità è una volta che il soggetto ha lasciato il Paese, si possono

attivare delle misure giurisdizionali nei suoi confronti. Potrà essere lo stesso Stato che è appena

stato lasciato a voler perseguire un’attivit{ giurisdizionale nei confronti del soggetto. La logica

dell’immunit{ evidenza proprio la sua natura processuale: non paralizza le pretese sostanziale ma

paralizza l’esercizio dell’azione. Quello che poi gli Stati spesso accettano, è ritenersi soddisfatti

con le garanzie dello Stato di invio che il soggetto rientrato in patria sarà perseguito lì per le

eventuali responsabilità penali.

Illecito e responsabilità

internazionale

L’illecito

L’illecito internazionale nasce dalla violazione di qualunque precetto di diritto internazionale. La

categoria dell’illecito. Non abbiamo, a livello di responsabilit{ dello Stato, delle sotto-tipologie di

illecito: non si distingue ad esempio la violazione della norma convenzionale dalla violazione della

norma consuetudinaria. Questo è anche portato dal fatto che nel diritto internazionale non c’è

una gerarchia tra le fonti.

C’è una dinamica particolare nell’individuazione di norme primarie ( che vietano un certo

comportamento, quindi norme di diritto sostanziale) e norme secondarie, che conducono alla

sanzione e sono queste che rilevano ai fini dell’illecito. Dalla violazione di una norma primaria, la

norma secondaria interviene prevedendo una sanzione a questa violazione. Non si demanda però

l’erogazione di questa sanzione a un soggetto determinato e accertato ma la rimandano a delle

forme di autotutela.

Le componenti dell’illecito. La base per ricostruire le componenti dell’illecito è un

progetto di articoli elaborato e approvato nel 2001 dalla Commissione di diritto internazionale

sulla responsabilità degli Stati. La prima parte prende il nome di atto internazionalmente illecito

di uno Stato, mentre la parte seconda (più controversa) riguarda il contenuto e l’attuazione della

parte terza ossia della responsabilit{. L’illecito è il presupposto della responsabilit{.

L’illecito si compone di due elementi:

1. Elemento soggettivo -> non si fa riferimento allo stato psicologico dell’autore (come avviene

per il reato) ma significa la riconducibilità di un certo comportamento allo Stato. Uno Stato

non è tenuto responsabile per qualunque comportamento tenuto dai suoi cittadini. Lo stato

agisce attraverso i suoi organi formali. Se l’organo agisce al di fuori delle proprie competenze

(ultra vires)? Quello che conta nel diritto internazionale è fare salvo l’affidamento degli Stati

della comunità internazionale.

Articolo 7 -> previsione che dice che tale comportamento è considerato atto dello Stato

anche se l’organo agisce oltre i propri poteri o contravvenendo alle istruzioni del proprio

Stato.

Per quanto riguarda l’organo di fatto, cioè l’organo che formalmente non rientra

nell’organizzazione statale ma si trova de facto a esercitare un potere di matrice pubblicistica.

Articolo 5 -> si parla di organizzazioni o enti che esercitano prerogative di autorità di

governo. In tutti questi casi c’è un nesso di imputabilit{ del comportamento in capo allo

Stato.

Se invece non ci sono comportamenti riconducibili a organi ma sono tenuti da privati

cittadini, lo Stato rispetto a questi comportamenti può agire in due modi: c’è un

atteggiamento di prevenzione-> c’è una situazione di terziet{ dello Stato rispetto ai soggetti

che agiscono ma c’è un autonomo obbligo di vigilare (esempio: vigilanza sull’incolumit{ della

sede dell’ambasciata di altri Stati). La responsabilit{ non viene in essere direttamente dal

comportamento del privato cittadino ma deriva da un autonomo precetto di vigilanza.

Articolo 11 -> parla di un comportamento che nasce come esterno agli organi dello stato

ma che è riconosciuto e adottato da uno Stato come proprio (receptus).

C’è poi la situazione di comportamenti di privati che si realizzano in un vuoto di potere.

Quando c’è un vuoto di potest{ di governo è difficile attribuire un comportamento allo Stato.

A questo soccorrono gli articoli 9 e 10.

Articolo 9 -> riguarda la situazione propria di soggetti che agiscono con prerogative di

governo in una situazione in cui mancano le autorità ufficiali ( analogia con la logica

dell’organo di fatto) e questi comportamenti vengono attribuiti allo Stato. In questa

situazione lo Stato sta venendo meno.

Articolo 10 -> stabilisce che il comportamento di un movimento insurrezionale che si

appresti a divenire nuovo governo dello Stato sarà imputato al nascente nuovo Stato.

Questo è quello che sta succedendo con l’ISIS, che cerca di fondare uno Stato sulla base di

un movimento insurrezionale.

C’è poi la figura dello Stato sponsor, cioè che non interviene direttamente ma sostiene questi

movimenti in modo diretto o indiretto. È il caso della vicenda Nicaragua vs Stati Uniti in cui

c’erano ad oggetto azioni militari e paramilitari tra il conflitto Nicaragua e Honduras che

erano sostenute ad externo dagli stati uniti che finanziavano i contrast (articolo 16).

2. Elemento oggettivo -> ha a che vedere con l’antigiuridicit{ del comportamento, ossia la

contrariet{ rispetto a una qualsiasi norma di diritto internazionale. L’antigiuridicit{ ha delle

cause di esclusione, quelle che nel diritto penale sono le scriminanti.

Le cause di esclusione. Sono le circostanze sussistendo le quali l’illecito non sussiste

più perché viene meno l’elemento dell’antigiuridicit{.

1. La prima causa di esclusione dell’illecito è il consenso dello Stato leso.

Articolo 20 -> è dedicato al consenso e stabilisce che il valido consenso dello Stato esclude

l’illeceit{ nella misura in cui l’atto non ecceda i limiti del consenso.

Il valido consenso significa che questo deve essere validamente prestato, quindi prestato

liberamente prima della commissione dell’illecito.

Articolo 26 -> nessuna disposizione sulle scriminanti esclude l’illeceit{ di atti che non siano

conformi ad un obbligo derivante da una norma imperativa del diritto internazionale generale.

La categoria dello ius cogens si impone, sul piano teorico, come prevalente sulle norme delle

cause di giustificazione. Ad esempio: l’intervento armato sul territorio di uno Stato che l’abbia

richiesto, che comporta l’uso della forza e che quindi comporta una classica situazione di ius

cogens, è molto spesso praticato senza che vi siano implicazioni in tema di responsabilit{. C’è

quindi una disposizione che fa salva la categoria dello ius cogens. In realtà il consenso dello

Stato leso scrimina qualsiasi comportamento.

2. Legittima diversa e contromisure. Rientrano entrambi nella medesima logica: sono

espressione della più ampia categoria dell’autotutela. La legittima difesa non è anche una

species del più ampio genere dell’autotutela, che ci dice che rispetto a un attacco già sferrato

o imminente (legittima diversa preventiva) è possibile agire restando entro certi limiti di

proporzionalità. Come causa di giustificazione è una scriminante perché un comportamento

che sarebbe illecito diventa illecito perché è una risposta al comportamento illecito dell’altro

soggetto.

3. Estremo pericolo (articolo 24) e stato di necessità (articolo 25). Sono cause di giustificazione

che discendono dalla particolare situazione in cui il soggetto agente si trova. La differenza è

che lo stato di necessità è una situazione che va riferita allo stato nel suo complesso mentre

l’estremo pericolo (distress) è una nozione che va riferita all’organo dello Stato. Lo stato di

estremo pericolo è uno stato di necessità individuale.

Articolo 24 -> l’autore dell’atto non ha efficacemente altro mezzo, in una situazione di

estremo pericolo, di salvare la propria vita o di persona affidata alle proprie cure.

Esempio: il capitano della nave che deve necessariamente riparare in acque territoriali di uno

Stato straniero, violando quindi il diritto internazionale, per salvare se e il suo equipaggio dal

rischio di perimento. La causa non è invocabile se il soggetto che la vuole invocare l’ha

determinata. È uno stato di necessità che deve essere maturata fuori dalla sfera di controllo

del soggetto.

Il caso dello stato di necessità generale è più complesso perché si basa su una valutazione

discrezionale dello Stato sulla situazione. È una valutazione che lo Stato compie in maniera

libera e per questo è difficile individuare una soglia significativa per garantire un’applicazione

non sovversiva del principio. Lo stato di necessit{ è stato invocato dall’argentina per la

questione dei bond. Tutta la dottrina ritiene opportuno invocare lo stato di necessità in caso di

carestia e emergenza sanitaria ( esempio il caso dell’ebola). È più delicato se si invoca in caso

di situazione di gravità economica.

4. La forza maggiore e caso fortuito. È citata all’articolo 23 e la differenza con lo stato di

necessità individuale il soggetto che agisce lo fa consapevolmente, la forza maggiore invece

prescinde dalla volizione. Questa causa i giustificazione ha a che vedere con l’eventuale

sussistenza di un elemento ulteriore rispetto all’elemento soggettivo e oggettivo, che è

l’elemento della colpa e del dolo. Tutti questi elementi che hanno a che vedere con la sfera

soggettiva del soggetto agente sono marginali per il diritto internazionale. Il regime di

responsabilità internazionale è impostato come regime generale come regime di

responsabilità oggettiva, cioè quella che prescinde dalla dimostrazione della colpa. Quello

che conta è l’oggettiva violazione di un precetto che è imputabile a uno Stato. La prova della

mancanza della colpa può entrare in gioco come priva contraria: la responsabilità è oggettiva

ma relativa, quindi si ammette la prova contraria. La prova contraria si sostanzia quando lo

Stato provi di aver fatto tutto il possibile per evitare l’illecito ma poi la forza maggiore o il caso

fortuito hanno determinato comunque l’illecito.

Al di fuori di questo regime di responsabilità oggettiva e relativa si trovano dei regimi speciali

di responsabilità che si fondano non sul diritto generale di natura consuetudinaria, ma su

porzioni dell’ordinamento, di solito su trattati specifici.

Ci può essere una responsabilità assoluta, quindi che non ammette la prova contraria, e il

campo che è governato da questa logica è il lancio di oggetti spaziali, basato su un trattato

specifico che governa il settore.

L’uncia materia in cui è richiesta ancora la colpa per determinare la responsabilità è il settore

del trattamento degli stranieri. In questo segmento dell’ordinamento vige una responsabilità

attenuata.

Due elementi peculiari dell’illecito internazionale sono il danno e la colpa.

Il danno. Danno-> articolo 2043 c.c.. Nel nostro ordinamento è un elemento fondamentale

dell’illecito. Nell’illecito internazionale il danno non ha questa rilevanza. L’illecito internazionale è

una fattispecie oggettiva in quanto è sufficiente che ci sia la violazione di una norma e non è

richiesto provare che la violazione abbia cagionato un danno. Il ruolo del danno è fondamentale

nella riparazione, ovvero nella conseguenza principale dell’illecito internazionale.

Il ruolo del danno è nato da un dibattito dottrinale. È importante collocare il danno nel discorso

della responsabilità internazionale. Grozio ha dato un impostazione di responsabilità

internazionale incentrata sul danno. È un impostazione che dura fino all’800 ed è sostenuta anche

da Anzilotti. Il danno era fondamentale perché si parlava a responsabilità internazionale e quindi a

illecito internazionale nel trattamento dello straniero. Era l’unico tipo di illecito internazionale

previsto.

La rivoluzione nell’illecito internazionale la dobbiamo a R. Ago che è stato il primo a stilare la

prima bozza sugli articoli della responsabilità in cui il riferimento al danno è stato omesso a favore

di una oggettivizzazione dell’illecito, che si concretizza con l’oggettiva violazione di diritto

internazionale.

Da un lato c’è il danno come elemento dell’illecito e dall’altro c’è il danno che non è elemento di

un illecito. Da un parte c’è un rapporto bilaterale di responsabilit{ e questo presuppone che il

diritto internazionale valorizzi di più il rapporto bilaterale. Dall’altro Ago fa emergere un concetto

diverso, ossia il concetto di comunità internazionale. Eliminando il riferimento al danno e quindi al

rapporto bilaterale, si accentua l’importanza della comunit{ internazionale in cui si proteggono

dei valori generali comuni. Il danno è direttamente sulla comunità internazionale stessa.

La colpa. Ci si può chiedere se e nel caso entro quali limiti ci sia spazio per la colpa. Colpa

intesa in senso anglosassone quindi non come elemento negligente ma come elemento volitivo.

Lo stato come fa a esprimere una sua volontà? Ed è il motivo per cui la colpa al pari del danno

almeno formalmente non è elemento dell’illecito. Si parla di una responsabilit{ oggettiva relativa,

perché lo stato è responsabile a meno che non provi la sussistenza si certe cause di

giustificazione. Anche sulla colpa c’è stata una differenziazione di visioni tra Grozio e Ago. Vi sono

alcuni casi in cui un elemento volitivo ai fini della responsabilità internazionale è necessario

(esempio articolo 2 della convenzione sul genocidio, convenzione che riguarda la responsabilità

degli stati che stabilisce che affinché uno stato sia responsabile di genocidio è necessario provare

l’elemento volitivo di intent of destroy). Per elemento volitivo dello stato non si intende volontà

dello stato in senso proprio ma volontà delle persone fisiche che lo rappresentano.

Conseguenze dell’illecito. Si deve porre una distinzione di fondo tra due autori:

Kelsen e Anzilotti. Secondo Kelsen il diritto è forza quindi alla violazione di una norma giuridica

deve seguire una reazione. La parola forza ha il significato più letterale possibile (ricorso alla

guerra o qualsiasi forma di autotutela che lo stato può adottare). È un’impostazione molto arcaica

della responsabilità. Anzilotti sosteneva che in realtà alla violazione di una norma di diritto

internazionale non debba per forza corrispondere a una reazione ma sostiene che si crea un nuovo

rapporto giuridico in conseguenza della violazione: esiste una norma primaria rappresentato

dall’obbligo violato e esiste una norma secondaria che disciplina i rapporti derivanti dalla

violazione. Questo altro non è che la codificazione della responsabilità internazionale.

L’impostazione che prevale è quella di Anzilotti che sostiene appunto che si crea un nuovo obbligo

giuridico regolato dalle norme sulla responsabilità. Anzilotti è il primo a parlare di obbligo che può

imporre una riparazione. L’impostazione di Kelsen, quindi il tema dell’autotutela e gli stati che

possono farsi giustizia da sé non è del tutto scomparsa.

Gli articoli sulla responsabilità sono stati approvati in ambito delle Nazioni Unite in Assemblea

Generale in seconda battuta e sono la base della responsabilità.

Le conseguenze dell’illecito sono sanciti dall’articolo 30.

Articolo 30-> obbligo di cessazione e non ripetizione. Lo stato responmsabile per l‘illecito

internazionale sotto un obbligazione .

L’obbligo di cessazione ha delle condizioni: la prima è che la condotta illecita deve avere

carattere continuativo; la seconda è che l’obbligo deve essere ancora in vigore. In realt{ queste

due condizioni sono un'unica condizione.

L’obbligo di non ripetizione dell’illecito: lo stato che ha commesso l’illecito deve prestare le

adeguate garanzie allo Stato offeso di non ripetere l’atto illecito.

Un'altra conseguenza dell’illecito è l’obbligo di riparazione. È centrale nel ditta internazionale ed

è stato per la prima volta sancito dalla corte internazionale di giustizia. Alla violazione di una

norma di diritto internazionale deve seguire l’obbligo di riparazione. La violazione include il

danno. (articolo 31 del progetto di articoli). Il danno risulta sia come danno morale che come

danno materiale). L’articolo 34 riporta una sorta di libertà nelle forme di ripetizione.

 Restitutio in integrum-> eliminare le conseguenze dell’illecito e ristabilire la situazione

che sarebbe esistita se l’illecito non fosse stato commesso (situazione ex quo ante). Il

termine restitutio si ritrova anche nell’articolo 35 della responsabilit{ degli stati. Si parla di

ristabilire la situazione ex quo ante a meno che la situazione non sia materialmente

restituibile o che non imponga allo stato condannato un onere sproporzionato e

eccessivo(giudizio di proporzionalità). La restituzione varia in base alla situazione violata.

La norma secondaria viene influenzata dalla norma primaria e dalle circostanze del caso

concreto. Nei casi in cui si tratti di confini la restitutio in integrum potrebbe essere

problematica.

 Compensazione-> ove non sia possibile restituire quindi riparare il danno si deve

procedere a una compensazione quindi a un indennità. La corte dice che non deve essere

risarcito l’individuo vittima a deve essere risarcito lo stato perché l’obbligo intercorre tra

stati e non tra individui: il rapporto tra individui e stato attiene alla dimensione interna allo

Stato. La quantificazione del danno da compensare è in relazione all’obbligo che incorre

tra gli stati. Il comma 1 dell’articolo 36 subordina la compensazione alla restituzione. Il

danno può essere o danno emergente o lucro cessante e serve per calcolare le eventuali

indennità.

 Soddisfazione-> è una caratteristica dell’ordinamento internazionale. È una forma di

riparazione nuovamente subordinata tanto alla restituzione quando alla compensazione. È

definita come un riconoscimento della violazione, una manifestazione pubblica di scuse o

altre modalità. Paradossalmente è la forma più utilizzata nel diritto internazionale. Può

semplicemente consistere nel riconoscimento giudiziale della violazione. Questo è

successo in caso di genocidio di Serbia-Croazia del 2015. L’accertamento è di per sé una

forma di riparazione. Oppure può avvenire tramite una lettera formale di scuse oppure

casi di soddisfazione come omaggio alla bandiera. Anche in questo caso il limite è quello

della proporzionalità.

Ci sono dei casi in cui vi sono violazioni di norma di diritto cogente. L’articolo 41 sancisce che gli

stati devono cooperare per porre fine a una violazione di una norma cogente di diritto

internazionale.

Esistono delle fattispecie che sono delle vere e proprie reazioni a violazioni a norme

internazionali. In particolare l’articolo 49 parla di contromisure, che sono comportamenti di per

sé illeciti ma che diventano leciti in caso di illecito-> è una causa di giustificazione per chi le pone

in essere e è una sanzione per chi commette l’illecito. Le contromisure hanno dei limiti e quello

più importante è quello della proporzionalità.

Un’altra conseguenza dell’illecito internazionale è la legittima difesa. Nel caso in cui l’illecito sia

un attacco armato, lo stato che subisce l’attacco può reagire anch’esso con le forze armate. È

disciplinata dall’articolo 51 della carta delle nazioni unite. È il diritto naturale di reazione a un

attacco armato. Anche in questo caso è la conseguenza di un illecito e c’è una reazione che non

comporta la creazione di una norma secondaria quindi di un nuovo rapporto giuridico ma rientra

nell’ipotesi di autotutela.

La risoluzione delle

controversie internazionali

Si pone in continuità con il tema della responsabilit{, visto che la reazione all’illecito può portare

anche all’uso della forza in autotutela. Quella che si tratta adesso è la risoluzione pacifica delle

controversie internazionali.

È un principio generale del diritto internazionale che limita il ricorso alla risoluzione non pacifica

casi eccezionali. Nella carta delle nazioni Unite si trova all’articolo 2.3 un precetto preciso che

pone il principio per il quale le controversie internazionali debbono essere risolte in maniera

pacifica. Con la conseguenza che ogni volta che c’è una risoluzione non pacifica, rientrando nelle

eccezioni, deve essere adeguatamente motivata.

Il concetto di controversia internazionale . È un concetto vasto e non è

delimitato alla sfera delle controversie giuridiche, contrapposte a quelle politiche. È una

definizione onnicomprensiva. Qualunque contrapposizione di fatto e di diritto, basata su trattati,

su consuetudini o su ragioni di opportunità politiche, di interessi di Stati sovrani rientra nella

nozione di controversia internazionale. Si vuole affermare che tutte le controversie debbono

essere risolte pacificamente.

Mezzi di soluzione delle controversie . È un panorama molto vario e

modernamente si nota una tendenza al proliferazione dei mezzi di risoluzione delle controversie,

anche dei mezzi giurisdizionali. È vario anche per le varie nature dei mezzi. Si distinguono:

 Mezzi diplomatici -> riguardano una sfera di opportunità politica e dinamica di interessi

mediati. Il valore del mezzo diplomatico è di arrivare a una soluzione che è già di per sé

necessariamente condivisa dalle parti ed è attuata nella misura in cui le parti proseguano con

la condivisione dell’accordo.

I mezzi diplomatici si possono distinguere secondo un criterio di incisività:

o Negoziato-> sorge la controversia e gli Stati provano a negoziare. Si tende a dire

che vi è un obbligo generale di buona fede per cui la negoziazione dovrebbe essere

tenuta in modo conferente rispetto a questo principio. Spesso però la negoziazione

è meramente dilatoria.

o Buoni uffici -> prevedono l’intervento di un soggetto terzo rispetto alle parti.

Questo terzo soggetto non è individuato dalle parti ma agisce per sua iniziativa.

Prova a inserirsi nella negoziazione come facilitatore di questa fase.

o Mediazione -> vi è l’individuazione di un soggetto terzo che le parti ritengono

affidabile e a cui affidano loro stesse un ruolo volto alla soluzione della

controversia. È un esito che le parti sono libere di non accettare. Non ha poteri di

etero-imporre la decisione alla volontà delle parti.

Conciliazione obbligatoria -> non è obbligatoria perché vincola le parti ma perché

è un passaggio necessario di un più ampio meccanismo di risoluzione delle

controversie.

o Commissioni di inchiesta -> riguardano l’aspetto materiale della ricostruzione

fattuale. Spesso le controversie internazionali si basano su un contrasto sul fatto

piuttosto che sul diritto. Richiedono quindi un’indagine fattuale e storica. In molte

questioni, ancor prima di pensare di aprire una controversia internazionale, c’è

l’esigenza preliminare di trovare almeno una condivisione sulla verit{ storica. Se

questa condivisione non si trova, risulterà poi difficile risolvere la controversia. Le

commissioni di inchiesta sono paritetiche.

L’ambito in cui i mezzi diplomatici hanno un’efficacia particolare e quindi in cui si nota un loro

uso diffuso è quello delle controversie economiche.

Le commissioni di verità e riconciliazione mirano più che a punire, a ricreare le condizioni per

una coesione sociale sul territorio: mirano a far chiarezza sui fatti.

 Mezzi giurisdizionali -> quei mezzi che portano a una soluzione che si impone con efficacia di

diritto tra le parti al di l{ del perdurare di un loro consenso. C’è un autorit{ titolata a

pronunciare il diritto nella questione concreta. Sono in grado di etero-imporre una decisione

alle parti. Questi mezzi hanno sempre e comunque intrinsecamente una natura arbitrale, cioè

sono mezzi che traggono la loro forza dall’idea che vi sia un consenso di base degli Stati a

sottoporsi al potere giurisdizionale. Questa circostanza ha a che vedere con il fatto che la

società degli Stati sovrani non presume mai limitazioni delle sovranità statali. Il fondamento di

qualunque mezzo giurisdizionale di soluzione delle controversie resta la volontà degli Stati. si

differenziano dai mezzi diplomatici perché questi in ultimi tutto il meccanismo si regge sul

perdurante consenso degli Stati; per il mezzo degli Stati il consenso e la volontà degli Stati

rileva solo all’inizio del meccanismo, il quale prosegue poi in modo indipendente.

La vicenda di marò è una vicenda in cui la controversia non si sta decidendo con un mezzo

giurisdizionale ( arbitrato internazionale). Sono andati avanti a lungo dei negoziati diplomatici che

non hanno portato a risultati soddisfacenti. Questo dimostra come una stessa vicenda può avere

un panorama di riferimento molto variegato.

Si può quindi notare come nella storia delle risoluzione delle controversie l’idea di giurisdizione si

sia affermata progressivamente muovendo da questi presupposti arbitrali verso una più piena

istituzionalizzazione. C’è una linea continua che tiene insieme le manifestazioni più antiche di

arbitrato internazionale con una Corte permanente, che può essere adita unilateralmente dagli

Stati. la comunanza di questi due aspetti è la volontà degli Stati per iniziare il procedimento.

All’inizio c’erano dei tribunali ad hoc per poi arrivare ai giorni nostri per trovare dei Tribunali

estremamente specializzati.

L’arbitrato

Ci sono due stati, che non hanno particolari relazioni tra loro, tra cui sorge una controversia (può

essere di qualsiasi natura). Questi Stati trovano il consenso reciproco di investire un soggetto

terzo ( arbitro) del potere giurisdizionale di risolvere la controversia con efficacia vincolante.

L’arbitrato è in continuit{ con la logica della mediazione, in quanto quest’ultima può avvenire

all’interno della controversia. Da questo modello si sviluppano due passaggi, basati sempre sulla

logica arbitrale:

1. Prevedere una clausola compromissoria in un trattato internazionale

2. trattato generale di arbitrato.

Sono entrambe presenti nell’evoluzione dei trattati in due versioni: una versione antica che

prende il nome di clausola compromissoria o trattato generale di arbitrato incompleti, oppure

della versione più evoluta e efficiente di clausola compromissoria o clausola di arbitrato completi.

È una situazione diversa dal trattato ad hoc che nasce ex post rispetto alla controversia. Qua c’è

una clausola compromissoria che nasce con un trattato, quindi i due Stati hanno già un trattato in

essere, il quale contiene una clausola compromissoria che stabilisce che le controversie che

sorgeranno sulla base di questo trattato verranno risolte in un certo modo. La clausola

compromissoria prevede in via preventiva l’istituzione di un momento arbitrale che viene pre-

individuato. Questo momento arbitrale riguarda solo l’ambito di applicazione del trattato. Il

trattato generale di arbitrato ha già un ambizione di generalità.

Il trattato può incorrere tra più Stati che possono decidere di istituire un meccanismo arbitrale

multilaterale.

Distinzione completi o incompleti. Possono essere completi e incompleti nel

senso che c’è un dualismo forte tra le due logiche. Le clausole come i trattati incompleti sono

clausole che non permettono unilateralmente ad uno Stato di attivare il meccanismo arbitrale.

Sono formulazioni troppo varie che non contengono elementi minimi per individuare un

meccanismo arbitrale efficiente e operante. Queste erano le forme più arcaiche. Pone solo un

obbligo di mezzi ma non si spinge a individuare il meccanismo arbitrale stesso. Questo si traduce

in un obbligo di negoziare ulteriormente la piena individuazione dell’istanza arbitrale. Le clausole

e i trattati completi invece non prevedono il ritorno a una certa manifestazione di volontà degli

Stati (cosa necessaria per le clausole incomplete). In questi casi invece, una delle parti ha

direttamente titolo ad investire l’istanza arbitrale, così come individuata nella clausola. La prima

cosa che far{ l’arbitro investito della causa è determinare la sua competenza; facendo quello

determina anche l’ampiezza della sua giurisdizione.

Sulla base in particolare del trattato generale di arbitrato in forma completa, si sono sviluppate

delle istanza internazionali di arbitrato che hanno acquisito anche il carattere della permanenza. Il

vantaggio di queste istituzioni si chiamano permanenti perché segnano uno stacco con il passato.

Queste istanze permanenti offrono a priori un meccanismo di risoluzione delle controversie a

priori già ben calibrato, con garanzia e autorevolezza dei giudici. In questi casi, il soggetto che si

rivolge all’istituzione fa una sorta di atto di fede nei confronti dell’istituzione e rimette a questa

l’amministrazione dell’arbitrato. In questo caso la distinzione di clausola completa o incompleta

viene meno perché basta fare un riferimento all’istituzione per avere la risoluzione dell’istanza

stessa. Senza questo riferimento ogni volta si dovrebbe individuare e costituire il collegio, le

regole…. È un potenziamento dei mezzi con cui la giurisdizione è offerta. Questo conduce fino

alla dimensione contemporanea relativa alla risoluzione delle controversie mediante mezzi

giurisdizionali, che è appunto la Corte internazionale di Giustizia.

Evoluzione delle istanze . Ogni meccanismo di risoluzione delle controversie si basa

sulla volontà degli Stati. Il panorama contemporaneo si caratterizza per una certa varietà di

istanze ( ci sono anche fenomeni di imitazione di modelli, c’è un’apertura anche a elementi non

statali). Queste si aprono anche all’individuo per la tutela dei diritti umani, o come soggetto che

può essere sottoposto alla giurisdizione penale internazionale oppure soggetto i cui interessi

economici devono essere protetti. Tutti questi sistemi si basano su sistemi convenzionali che

hanno il loro fondamento nella volontà degli Stati. non si possono più definire come meccanismi

arbitrali ma la radice è quella volontaristica degli Stati e quindi all’arbitrato. C’è un’apertura di

questi meccanismi interstatuali a contributi propri della società civile: partecipazione ai

meccanismo di risoluzione delle controversie di soggetti formalmente terzi rispetto alla

controversia ma sono portatori di interessi rilevanti ( spesso di rilevanza pubblicistica) -> amici

curiae. Questi possono presentare osservazioni a favore di una delle parti o semplicemente a

favore del diritto. Spesso questi sono le ONG con competenze ratione materiae.

La Corte internazionale di Giustizia.

Ad oggi risulta il sommo organo giurisdizionale del diritto internazionale incardinato

nell’organizzazione delle Nazioni Unite (articolo 92 e seguenti del capo XIV della Carta delle

Nazioni Unite). Lo statuto è basato sullo statuto della Corte permanente di giustizia

internazionale (organo in forza all’epoca della Società delle Nazioni). Era uno dei primi tentativi i

rendere permanete i meccanismi arbitrari. Lo statuto è parte integrante del sistema delle Nazioni

Unite. Automaticamente, i membri delle Nazioni Unite sono soggetti che aderiscono allo statuto

della Corte internazionale di Giustizia con la conseguenza di essere soggetti alla sua giurisdizione

secondo quanto disciplinato dallo statuto.

Articolo 94 -> ogni Stato membro delle Nazioni Unite si impegna a uniformarsi alle decisioni della

Corte di giustizia. Qualora lo stato non si conformi, si può attivare la pressione politica per

l’adempimento.

Articolo 96 -> accanto a una competenza giurisdizionale, la Corte ha anche competenza

consultiva. È l’assemblea generale o il consiglio che possono chiedere un parere alla corte su

qualsiasi questione giuridica; gli altri organi possono chiedere un parere solo con l’autorizzazione

dell’assemblea ma non possono attivare la competenza contenziosa visto che è una prerogativa

solo degli Stati. È un meccanismo interstatuale dato che riguarda le controversie tra stati; la

competenza consultiva soccorre di più alle esigenze di organizzazione internazionale.

Non si toglie la possibilità degli stati membri delle nazioni unite la possibilità di rivolgersi ad altri

tribunali o in virtù di trattati già esistenti ( articolo 95 ). Non è un sistema che si pone come

esclusivo rispetto ad altri meccanismi. Da questo è derivato uno sviluppo di altri tribunali di diritto

internazionale a cui ci si rivolge perché più specializzati. Non ci sono criteri gerarchici per le varie

corti quindi è facile trovare più istanze con pronunce anche diverse tra loro su uno stesso tema.

La Corte di giustizia non è più il vertice della giurisprudenza internazionale dato che si deve

confrontare anche con la presenza delle supreme corti nazionali e con altre istanze giurisdizionali

internazionali. La corte internazionale ha perso la sua centralità assoluta proprio perché ha

rinunciato di svolgere un ruolo trainante della giurisprudenza internazionale-> negli anni 70-80 era

un soggetto unico nel suo genere ed era composta da giudici “coraggiosi” nell’assumere certe

scelte di fondo; un po’ perché è cambiata la temperie politica degli Stati membri delle Nazioni

Unite e un po’ per il contrasto con le altre istanze, ha perso il ruolo trainante. L’ultima decisione

incisiva è dell’84-86 sulle attività militari e paramilitari in Nicaragua. Ci sono state poi occasioni in

cui la Corte ha schivato il proprio mandato: ha iniziato a decidere non più ad ampio respiro ma

avendo più cura a circoscrivere il tema e ad esporsi il meno possibile. In questo modo la Corte si

auto-marginalizza: continua ad essere saldamente la giustizia interstatuale ma perde di vista che

è l’ordinamento internazionale che smette di essere l’ordinamento della comunit{ degli Stati

perché il panorama sta cambiando.

Se si continua a vedere il diritto internazionale come il modello vestfalico, si marginalizza la

competenza perché non si tiene conto di tutti gli altri meccanismi che stanno nascendo e

nasceranno.

L’organizzazione della Corte. Lo statuto si compone di una parte

sull’organizzazione della Corte. Sono 15 membri per un mandato di 9 anni: 5 giudici scadono ogni

3 anni così da garantire un rinnovo parziale. Vi sono molti articoli per la garanzia

dell’indipendenza dell’organo. Non c’è un concorso. Sono nomine su rose di proposte fatte dagli

Stati: nella scelta si tiene conto anche di un criterio geografico così da garantire la rappresentanza

di tutte le culture. I giudici godono delle immunità e dei privilegi diplomatici. La corte ha sede

all’Aja (non va confusa con il Tribunale dell’Aja per l’ex Jugoslavia e che comprende anche il

Tribunale penale per il Ruanda.).

La competenza. Sulla competenza rileva l’articolo 36 -> è la chiave di lettura rispetto alla

volontaria adesione degli Stati al sistema della Corte. Contiene quella che viene definita la

clausola facoltativa di giurisdizione obbligatoria -> è una clausola che gli Stati possono decidere

ma accettarla ma una volta accettata comporta l’obbligatoriet{ della giurisdizione. Ci deve

comunque essere una forma di consenso dello Stato: non basta che lo Stato sia membro delle

Nazioni Unite perché ipso facto lo stato accetti la giurisdizione della Corte. La dichiarazione può

essere incondizionata o può essere sottoposta a limiti e condizioni: la condizione tipica è la

reciprocità -> lo Stato A accetta la giurisdizione della Corte dei confronti di un numero n° di Stati

che l hanno accettata a loro volta ma vale anche per i contenuti dell’accettazione, cioè si accetta

la giurisdizione della Corte sono nella misura in cui gli altri Stati l’hanno accettata. Il caso storico in

cui questa cosa è stata chiarita è il caso Interhandel tra Svizzera e Stati Uniti: caso in cui

l’accettazione della giurisdizione da parte degli Stati Uniti era temporalmente limitata,

l’accettazione della Svizzera non era temporalmente limitata, ma ha accettato lo stesso la

giurisdizione secondo il vincolo di reciprocità: la limitazione dovesse operare dalla logica della

reciprocità. Ci riporta a quel modello consensuale che continua a essere alla base della

giurisdizione. Il consenso a essere sottoposti alla giurisdizione è stato trattato in maniera lata. C’è

il tentativo di dedurre a ritenere come accettata la giurisdizione della Corte anche da

comportamenti concludenti. A decidere sulla propria competenza è la stessa Corte: non c’è

nessun organo esterno che determina la competenza.

La Corte può rendere anche misure cautelari ( articolo 41 ), comunicandolo al consiglio di

sicurezza.

Davanti alla corte è possibile l’intervento di Stati terzi, a patto che essi diano prova di essere

pregiudicati potenzialmente della decisione della controversia. Lo Stato terzo fa un’istanza di

intervento che viene valutata discrezionalmente dalla Corte.

La decisione della Corte non ha valore obbligatorio se non tra le parti ma il diritto internazionale

vive e si sviluppa su queste decisioni; non ci si ferma al momento strettamente processuale. Non è

previsto appello ma è possibile una revisione della sentenza da parte della Corte stessa. Il

presupposto enunciato dall’articolo 61 è una decisione della Corte stessa che riscontra la presenza

di fatti nuovi che possono modificare la sentenza precedente: l’istanza per questo deve essere

presentata entro sei mesi dalla conoscenza del fatto nuovo.

Nuovo contesto internazionale

Oggi ci sono nuovi soggetti che hanno potere di giurisdizione internazionale.

Evoluzione della legittimazione. Dal punto di vista evolutivo, nella giustizia

internazionale oggi vi è un evoluzione sul fronte della legittimazione ad agire e sul fronte della

legittimazione passiva. Vi è un evoluzione nelle istanze con riguardo ai diritti dell’uomo. Sono

istanze regionali che decidono su questioni rilevanti sui diritti dell’uomo e decidono su impulso

dell’individuo nei confronti dello Stato. La logica non è solo Stato contro Stato ma oggi anche

l’individuo può proporre ricorso. Il reciproco è la legittimazione passiva dell’individuo rispetto alla

violazione di diritti dell’umanit{, in particolare nei crimini iuris gentium (crimini contro l’umanit{).

C’è poi una legittimazione (locus standi) ampliato ai soggetti economici: soggetto investitore

privato che agisce nei confronti dello Stato che contiene l’investimento.

C’è poi il tema della risoluzione delle controversie in materia commerciale, che si ha sotto il

controllo dell’OMC. Progressivamente nella procedura vi è Stata un apertura agli amici curiae

(organizzazioni che intervengono con osservazioni rilevanti tutelando interessi pubblici diversi da

quelli commerciali).

Evoluzione della funzione. la funzione non è più univoca, non è solo una funzione

di ius dicere in una logica rimediale. Vi sono molte funzioni concorrenti, tra cui quella cautelare e

quella di prevenzione del conflitto. Ci può essere anche una logica dello ri-stabilimento

dell’equilibrio che si è spezzato. Ci sono quindi delle forme ibride di giurisdizione, che mirano al

ristabilimento di una verità condivisa rispetto a episodi bellici che hanno avuto un ingente danno

sulla popolazione civile. Hanno una funzione soprattutto di mediazione tra le parti in conflitto.

L’adattamento

È un elemento fondamentale per comprendere come il diritto internazionale opera all’interno

degli ordinamenti nazionali. Gli ordinamenti internazionali e interno corrono su binari paralleli. Si

parla di adattamento del diritto interno al diritto internazionale: è il diritto interno che deve

stabilire dei meccanismi, secondo la propria carta costituzionale, atti da adeguare l’ordinamento

interno ai vincoli internazionali assunti. La ratifica comporta delle regole di diritto interno.

Da un punto di vista generale, i rapporti tra ordinamento internazionale e ordinamento interno

può essere di 3 tipi:

1. Approccio monista, in cui a prevalere è il diritto interno

2. Approccio monista in cui la prevalenza va al diritto internazionale

3. Approccio dualista

C’è stata una diatriba su quale tipo di approccio assumere. Nei primi casi, la norma fondamentale

di uno prevale su quella dell’altro mentre nel terzo approccio le due norme sono parallele.

Se ci troviamo a parlare di adattamento, l’impostazione di fondo è di tipo dualistico: si concepisce

l’insieme delle regole di diritto internazionale come vincolanti per lo stato ma su un piano di

responsabilità internazionale ma non sul piano del diritto interno. La visione del monismo on

visione del diritto internazionale ha un valore intrinseco non da poco, come sosteneva Kelsen:

tutto doveva provenire da una norma fondamentale e gli ordinamenti interni sono in continuità

con l’originalit{ del diritto internazionale. Nei fatti però si trova riscontro nel modello dualistico:

da una parte c’è l’ordinamento internazionale con le proprie regole e dall’altro ci sono gli

ordinamenti interni che si adeguano a questo secondo le loro regole costituzionali, cambia quindi

la sensibilità con cui ciascuno stato si approccia al diritto internazionale.

I meccanismi di adattamento sono quelli che rendono vivente il diritto internazionale nella

dimensione del diritto interno. Principio internistico del diritto internazionale= si conosce la

struttura del diritto internazionale grazie all’applicazione che ne fanno gli ordinamenti interni.

Ogni stato utilizza strumenti diversi per adattarsi al diritto internazionale.

Il raccordo tra i due ordinamenti è quindi l’adattamento. L’adattamento è una tecnica di

produzione normativa e si possono distinguere due opzioni a seconda del metodo:

1. Adattamento ordinario

2. Adattamento speciale

L’adattamento si può distinguere anche secondo l’oggetto:

1. Adattamento al diritto consuetudinario

2. Adattamento al diritto convenzionale

Adattamento ordinario: attività del legislatore interno che riproduce il precetto del diritto

internazionale all’interno di un atto di diritto interno. C’è un meccanismo in forza del quale il

legislatore trasporta dei precetti di diritto convenzionale o consuetudinario nel diritto interno. È

una modalità con tanti limiti e una serie di inconvenienti.

Adattamento speciale: si serve di un meccanismo di produzione normativa che prende il nome di

rinvio, che a sua volta può essere di due nature. È un meccanismo con il quale il legislatore invece

di copiare e riprodurre la norma internazionale, fa rinvio al corpo normativo di diritto

internazionale e grazi e a questo trasporta all’interno dell’ordinamento il complesso di norme

come tale. Il rinvio ha a sua volta due carature:

 rinvio mobile o di produzione -> è un meccanismo estremamente flessibile in cui il nostro

ordinamento richiama una fonte ad esso esterna attribuendo valore di fonte a tutto ciò che

questa fonte esterna produce. È un rinvio dinamico perché ciò che entra è determinato da ciò che

la fonte esterna produce via via nel tempo.

 rinvio recettizio -> è un meccanismo con cui il legislatore opera il richiamo alla fonte

esterna ma non in qualità di fonte di produzione normativa ma in qualità statica quindi nella sua

forma relativa a un certo momento storico. Recepisce la fonte esterna nella sua forma formale e

sostanziale (statico).

Il rango della norma internazionale è determinato dal rango della norma di adattamento che è

stata adottata -> parallelismo dei ranghi.

Adattamento al diritto consuetudinario. Il diritto consuetudinario è una fonte fatto che evolve

nel tempo. Se si pensa all’adattamento della consuetudine come tale, si deve pensare a un

meccanismo di adattamento di un tipo preciso: il rinvio mobile (articolo 10 Cost.), perché

qualunque velleità del legislatore nel cristallizzare la consuetudine finirebbe per negarla.

Adattamento al diritto convenzionale. Si può ricorrere sia all’adattamento ordinario sia

all’adattamento speciale. Posto che l’articolo 10 difficilmente si può rendere operativo per i

trattati, altri articoli oggi parlano di diritto internazionale come l’articolo 117 Cost. in concreto,

l’adattamento ai trattati avviene ad opera del nostro legislatore, il quale può seguire entrambi i

metodi di adattamento. Per quanto riguarda l’adattamento speciale non si fa più riferimento al

rinvio mobile ma al rinvio recettizio. Ci va un attività del legislatore perché non c’è nessun

aggancio costituzionale, come invece avviene per la consuetudine. L’adattamento del rinvio è il

più raffinato perché garantisce la riproduzione fedele delle norme del trattato. Ha anche il

vantaggio che le norme entrano nel nostro ordinamento ma non perdono la loro coloratura di

norme internazionali. Per quale ragione occorre che alcuni trattati siano recepiti con

l’adattamento ordinario? Perché molto spesso i trattati internazionali non hanno la caratteristica

di essere self-executing (auto-applicativi), come per esempio le direttive UE che hanno una

vocazione programmatica. Se si facesse un rinvio ai trattati come tali ci sarebbe uno pseudo-

adattamento perché in concreto il trattato come tale non può essere applicato. Il legislatore

quindi trasporta lo spirito e gli obbiettivi del trattato che l’Italia ha ratificato e li inserisce in una

norma interna così da renderli applicabili. Se si applica il rinvio recettivo, si permette

l’adeguamento dell’ordinamento anche a eventuali future modifiche del trattato. Se all’interno

del trattato ci sono delle fonti di produzione normativa, adattandosi al trattato con rinvio

recettizio, in realtà ci si adatta anche alle fonti di produzione normativa, quindi si ha anche un

rinvio mobile. L’adattamento ordinario fa si che le norme del trattato diventino vincolanti a tutti

gli effetti nell’ordinamento interno quindi l’atto in quanto tale diventa un atto della repubblica e

viene considerato e trattato come tale. L’adattamento ordinario si ha quindi una cristallizzazione

delle norme: se si modifica il panorama non c’è più corrispondenza con gli obblighi del trattato e

la nuova realtà.

Statisticamente nel nostro ordinamento l’adattamento avviene all’interno della fase della ratifica.

Questo significa che la maggior parte dei trattati nel nostro ordinamento hanno l’ordine di

esecuzione contenuto nella medesima legge che contiene l’autorizzazione alla ratifica: il

parlamento viene coinvolto una volta sola. Nel caso in cui la ratifica non debba essere autorizzata

dal parlamento, ci può essere la scelta della legge ordinaria oppure nel caso delle materie non

coperte da riserva di legge, l’ordine di esecuzione può essere contenuto anche in una fonte sub-

primaria di natura regolamentare. Può capitare che in questo vaglio parlamentare si decida di non

obbligarsi a quel trattato e quello rimarrà solo un trattato firmato ma non ratificato.

Il rango . La norma di diritto internazionale assume nel nostro ordinamento lo stesso rango

della norma che la adatta all’ordinamento interno. Per la consuetudine, il rango è certamente

costituzionale.

Per i trattati la questione si complica. Dal punto di vista formale per lo più l’adattamento avviene

con una legge ordinaria o addirittura con atto regolamentare. Questo pone un problema di

relazione tra la norma internazionale che è entrata nel nostro ordinamento grazie a una legge

ordinaria e le leggi successive (lex posterior o successione di leggi nel tempo), oppure al rispetto

del vincolo di costituzionalità.

Da un lato sorge la possibilità dello stato di venire meno agli obblighi internazionali attraverso

l’emanazione di leggi successive, ma sul piano internazionale potrebbe incorrere in responsabilit{

internazionale. Questo può avvenire anche in modo inconsapevole dallo stato, cioè una legge

successiva inconsapevolmente può derogare agli obblighi precedentemente assunti. Per risolvere

questo problema è stata sviluppata una teoria per consentire alla legge di adattamento di avere

una particolare forza a resistere alle leggi successive.

Teoria della doppia volontà- doppia resistenza-> qualunque legge che realizzi l’adattamento a un

trattato internazionale (sia rinvio sia adattamento ordinario) è sorretta dalla doppia volontà del

legislatore: disciplinare la materia in un certo modo e la volontà specifica a ottemperare a un

obbligo internazionale. L’esistenza di questa doppia volont{ di traduce in una doppia resistenza

del medesimo atto rispetto all’abrogazione mediante leggi successive. Questo condurrebbe per

andare ad abrogare quella legge a una doppia volont{. Se non c’è questo ci sarebbe una

presunzione che lo stato non avrebbe inteso venire meno agli obblighi assunti tramite

l’adattamento e quindi la normativa andrebbe interpretata in un senso di continuit{ con gli

obblighi internazionali assunti. Una declinazione di questa teoria sta nel vedere un nesso di

specialità sui generis: la legge di adattamento è una legge speciale rispetto alla legge dello stato.

è il modo di garantire ai meccanismo di adattamento con leggi ordinarie una certa stabilità.

Nel momento in cui un diritto di matrice internazionale comincia a diventare piuttosto incisivo nel

diritto interno, comincia una lotta tra poteri giurisdizionali. La recente sentenza della corte

costituzionale è la prova di un ripensamento sulla posizione del diritto internazionale. La sentenza

49/2015 si inserisce nella teoria dei contro limiti a cui attribuisce un ruolo che non dovrebbero

avere. C’è quindi una diatriba tra corti. Il che ci riporta a pieno alla visione di dualismo da cui siamo

partiti. Ciò che non è legittimo è dedurre da questi limiti una certa discrezionalità del giudice

interno nell’applicare il diritto internazionale.

Anche nel tacere del 117 Cost. e di qualsiasi prescrizione costituzionale, il giudice non ha difficoltà

a ricorrere a quelle categorie per garantire un rango resistente del diritto internazionale nel nostro

ordinamento. Con la riforma del titolo quindi troviamo un articolo che fa specifico riferimento al

diritto internazionale, in particolare quello di natura pattizia; questo articolo è l’articolo 117 Cost. .

Qual è il valore da collegare a questo riferimento? L’articolo si trova in una parte della costituzione

in cui si parla del rapporto tra stato centrale e regioni (non si trova quindi nella parte dei principi

generali come l’articolo 10); perché rappresenta un limite all’agire delle regioni. Sembra difficile

argomentare che solo ai sensi dell’articolo 117 si possa agire nei confronti dei trattati come si

agisce nei confronti del diritto consuetudinario grazie all’articolo 10 -> l’articolo 10 è una fonte di

produzione e fa da trasformatore permanente. Non è l’articolo 117 che deve procedere con

l’adattamento. Il 117 può svolgere un ruolo rispetto a quelle norme convenzionali che siano gi{

entrate nel nostro ordinamento ma non è il 117 che le fa entrare (come succede invece per le

consuetudini con l’articolo 10) perché è necessario un atto di adattamento. In questo limitato

ruolo il 117 aggiunge qualcosa ma non sul meccanismo di adattamento: aggiunge qualcosa in

materia di rango che i pacta recepiti assumono nel nostro ordinamento. Entra in gioco perché

offre una copertura costituzionale agli accordi internazionali entrati nel nostro ordinamento.

Nelle sentenze gemelle del 2007 della Corte Costituzionale (248-249) si introduce la logica della

norma interposta -> c’è uno spazio che la norma internazionale acquisisce che si interpone tra la

costituzione e la legge ordinaria. Non ha propriamente rango costituzionale ma trova una

copertura costituzionale e diventa un parametro nei giudizi di costituzionalità della legge

ordinaria. Il possibile conflitto tra i vari livelli è stata risolta così: la CEDU non ha valore

costituzionale ma non è nemmeno una normale legge della repubblica perché ha copertura

costituzionale ex articolo 117 e si utilizza come parametro per la legittimità costituzionale le altre

leggi ordinarie. Questo meccanismo di interposizione e di copertura costituzionale entra in gioco

nel momento in cui l’interpretazione conforme non sia possibile. Questo era volto da un lato ad

attribuire alla CEDU un rango superiore alla legge ordinaria ma era anche un modo per affermare

la teoria dei contro limiti, dichiarando che comunque aveva un rango inferiore alla carta

costituzionale. Questo ha come retroterra culturale l’idea che nel caso in cui la CEDU venisse a

conflitto con la nostra costituzione, sar{ quest’ultima a prevalere. Non vi è alcun modo per il

giudice ordinario di disapplicare il diritto interno confliggente con la CEDU (la disapplicazione

significherebbe che la CEDU abbia applicabilità diretta nel nostro ordinamento). La questione è

ribadita nella sentenza 80/2011: qualora la CEDU nella portata interpretativa data dalla Corte

europea sia contrario ai principi della costituzione, il 117 non può intervenire come parametro di

costituzionalità della legge.

Questa impostazione oggi viene revocata in dubbio dalla recentissima sentenza della corte

costituzionale 49/2015. Questa sentenza suggerisce una rilettura forzata anche delle sentenze

delle 2007. Il risultato pratico di questa sentenza è potenzialmente devastante .

Protezione internazionale dei

diritti dell’uomo

È un tema che a che vedere con lo status internazionale dell’individuo. Ci sono delle tendenze del

diritto internazionale a considerare sempre di più che certi diritti di portata internazionale

possono essere in capo agli individui. C’è chi vede in questo un’evoluzione del diritto

internazionale dal modello di diritto per gli Stati verso un modello rivolto agli individui.

Nei suoi contenuti materiali il diritto internazionale ha iniziato a provare un crescente interesse

verso i diritti dell’uomo. Questo è avvenuto su due linee direttrici:

1. Protezione internazionale dei diritti umani in senso stretto -> diritto dei diritti umani.

2. Diritto umanitario. Nasce dagli stessi presupposti che governano il diritto internazionale

dei diritti umani ma ha un diverso ambito di applicazione. La logica del diritto umanitario si

lega al fenomeno bellico, avendo attenzione alle vittime di questo evento in quanto

partecipanti alle ostilit{ e vittime che non partecipavano all’evento bellico. Riguarda il

diritto dell’Aja che ha a che vedere con la condotta delle ostilit{, e dall’altra il diritto di

Ginevra relativo alla tutela di soggetti che non partecipano direttamente alle ostilità ma ne

sono comunque toccate. Tutto ciò che non ha a che vedere con questo e accade in tempo

di pace esula dal campo di applicazione del diritto umanitario, ma può essere sottoposto

alle regole della tutela dei diritti dell’uomo.

Entrambi i campi convergono sull’idea che ci deve essere il rispetto del principio di umanit{. Di

fondo un principio ispiratore di entrambi gli ambiti è che l’uomo deve essere tutelato a livello

internazionale. La giurisprudenza della CEDU è ricca di un serie di decisioni che manifesta la

logica convergente verso il principio di umanità. Oggi questa distinzione è difficile da sostenere in

quanto i loro confini sono labili dato che ormai i conflitti internazionali si sono stati trasformati in

conflitti interni, e che si stanno diffondendo nuove forme di guerra.

Tutela dei diritti umani

Segna un’interessante evoluzione del diritto internazionale verso una maggiore sensibilit{ per le

istanze dell’individuo. Quello che solitamente viene considerato è il filone del trattamento dello

straniero e il tema della protezione diplomatica. Sono due componenti della visione più

tradizionale che riportano a un rilievo dell’individuo; è un rilievo attenuato e mediato rispetto a

quello che vediamo oggi.

Il trattamento dello straniero . È una tradizionale categoria del diritto

internazionale. Sono obblighi che non escludono la possibilità di discriminare lo straniero al

cittadino: questo rilievo non porta necessariamente a paragonare lo straniero con il cittadino ma

viene trattato con standard differenti. In materia di trattamento dello straniero vige un regime

particolare di responsabilità dello Stato -> lo Stato non è vincolato a un regime oggettivo ma la

responsabilit{ incorre solo se si da prova dell’illecito colposo. Questo rappresenta come la

sensibilità rispetto a questo tema sia attenuta. Ogni Stato è sovrano nel prevedere condizioni di

trattamento dello straniero diverse da quelle dello straniero.

La protezione diplomatica . Nella costruzione in cui ogni Stato resta libero di

prevedere regimi differenziali, lo straniero non ha diritto ad ottenere un trattamento non

discriminatorio. Questo si traduce nel fatto che per molto tempo l’unico strumento di reazione ad

un trattamento illegittimo da parte di uno Stato straniero è stato il ricorso alla protezione

diplomatica. Questa è semplicemente l’alternativa ad una possibilit{ del singolo di far valere

direttamente il proprio diritto (visto che il singolo non ha diritto). Lo straniero si rivolge al suo

Stato lamentando questo trattamento illegittimo ed è poi lo Stato che discrezionalmente sceglie

se instaurare una dinamica di protezione diplomatica con l’altro Stato. non contempla alcun

diritto dell’individuo rispetto agli standard di trattamento. Gli individui sono considerati in

maniera mediata.

Evoluzione dei diritti. Questo quadro si è evoluto in tempi recenti ma questo limite

continua a riaffiorare. Quando si pensa ai diritti umani, si pensa a strumenti che vengono

riconosciuti come mezzi di tutela dell’individuo rispetto al proprio Stato di appartenenza. L’uomo

in quanto tale è titolare di una serie di diritti che gli fanno capo in quanto uomo, e non come

cittadino di uno Stato.

per determinare un punto di partenza sicuro sulla tutela dei diritti dell’uomo è dall’epoca dei lumi

che in chiave giusnaturalistica, si fa discendere, dalla qualità di essere umano razionale

appartenente a un’unica razza umana, l’idea che i diritti debbano aspettare in maniera uguale a

tutti i soggetti. È da questo momento che si inizia a concepire i diritti dell’uomo come protezione

dell’individuo rispetto al pubblico potere. Si passa da una visione di rapporto di sudditanza con il

pubblico potere alla visione in cui il cittadino ha nel riconoscimento dei diritti dell’uomo la

garanzia e la protezione rispetto al pubblico potere. Ecco perché i diritti dell’uomo ha un’origine

nazionale. Questa è la matrice che presto si completa con l’idea ulteriore di sovrapporre un livello

di protezione internazionale al livello di protezione costituzionale nazionale. Il livello di protezione

assicurato in dimensione nazionale è notevole e variabile; l’idea di diritti dell’uomo postula che ci

sia un metro comune (giusnaturalistico). I diritti vengono quindi tutelati a livello nazionale e se

questo non avviene, interviene il livello internazionale (spesso di applica a base regionale) che

prevede un controllo dei meccanismi di tutela nazionali. Fino a qualche tempo fa, ciò che avveniva

all’interno del singolo Stato rimaneva affare di quello Stato; la rilevanza dell’individuo veniva in

essere solo in tema di trattamento dello straniero. Il terreno di riferimento per la tutela dei diritti

rimaneva quello nazionale: era il sovrano che concedeva i diritti e eventualmente gli eliminava.

Questa situazione è migliorata un po’ con l’ingresso di carte costituzionali ( non octroyée, cioè

non concessa dall’alto). I diritti sanciti dalle Carte erano diritti del cittadino. C’è l’idea che i diritti ci

sono in collegamento alla qualit{ di cittadino; di conseguenza c’è l’idea che a livello nazionale ci

sia una diversa istanza con cui ci si deve confrontare per stabilire il livello e la portata della

protezione dei diritti. Ecco perché si sente l’esigenza di porre al di sopra di quello nazionale, un

livello di protezione internazionale. Per fare questo ci vogliono le fonti adeguate. Bisogna partire

sempre dalla volontà degli Stati e si predispongono degli strumenti internazionali più o meno

efficaci ( spesso di dimensione e a vocazione regionale per la difficoltà di raggiungere un accordo

tra tutti gli Stati). La logica di questi strumenti è quella di trovare nel livello internazionale lo

strumento che mi consente di tutelare l’individuo nei confronti di tutti gli Stati partecipanti al

trattato o all’accordo, indipendentemente se esso sia un cittadino o uno straniero in quello Stato.

questa logica è concepita come una tutela complementare rispetto a quella nazionale -> si

richiede infatti l’aver esaurito tutti i ricorsi interni per accedere alla tutela internazionale. Le radici

di tutto è che vi sono alcuni diritti che non possono fare difetto nei confronti dell’individuo in

quanto essere umano. Nel ‘900 la matrice giusnaturalistica viene abbandonata andando incontro

al positivismo, che fa crescere l’esigenza di codificare questi diritti, perché altrimenti non

sarebbero applicabili.

Tutto il discorso sul diritto dell’uomo oscilla tra due poli opposti:

1. Prescrittività

2. Vocazione dichiarativa e programmatica non suscettibile di immediata applicazione.

È come se il campo d’azione dei diritti si distingue al suo interno tra diritti applicabili ( quindi

postivi) e diritti programmatici ( quindi giusnaturalistici) che nella pratica non vengono applicati

ma che attengono alla natura dell’uomo.

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 (New

York)

. Ogni uomo nasce libero ed eguale. Con questa dichiarazione viene richiamata e tradotta

l’ampia gamma di diritti gi{ presenti. Non è un testo che ha la piena giuridicit{, quindi non ha

valore giuridicamente vincolante. Dal punto di vista formale, è un atto dell’Assemblea generale

delle nazioni unite. Diventa uno strumento interpretativo, che conferma i diritti che

eventualmente siano riconosciuti altrove. Alcuni considerano la dichiarazione come diritto

consuetudinario : nella sua interezza non può essere considerata consuetudine ma alcuni passi

ricalcano alcune disposizioni consuetudinarie. Si tende a parlare di generazioni di diritti umani

(varie categorie). Ogni articolo presenta un carattere programmatico e non direttamente

applicabile. Muove dal presupposto che questi diritti appartengono all’uomo come tale

indipendentemente dalla sua cittadinanza -> matrice giusnaturalistica.

Bisogna fare una distinzione tra le varie generazioni di diritti. I diritti storicamente non si sono

enucleati tutti insieme ma sono nati in generazioni successive.

 Diritti di prima generazione. I diritti che si enucleano con maggiore facilità sono i diritti

politici (libert{ pubbliche, cioè la sfera che l’individuo si vede garantito rispetto

all’ingerenza del pubblico potere) e civili (principio di uguaglianza, divieto di tortura… sono

diritti che tutelano la sfera individuale). I diritti politici prevedono un’astensione del potere

pubblico e sono quindi auto-applicativi. Sono i primi diritti applicati di fronte a un giudice.

 Diritti di seconda generazione. La mediazione ha a che vedere con un'altra categoria di

diritti, ossia quelli economici, sociali e culturali: non è presente un’astensione dello stato.

sono diritti positivi quindi postulano un’attivit{ dello stato atta a renderli efficaci. In gran

parte i diritti economici sociali e culturali si reggono sull’idea che lo stato debba destinare

delle risorse per perseguire questi diritti. Sono i diritti dell’individuo nella societ{. Il

decisore ha uno spettro di risorse limitate e deve dare delle priorità -> scelte tragiche,

perché si favoriscono determinati diritti a danno di altri (Calabresi). Il diritto internazionale

si limita a predicare il principio ma poi il livello di giustiziabilità (applicazione in concreto) è

sempre rimandato alle scelte dello Stato. Sono dei diritti condizionati non solo dalla

disponibilità delle risorse ma anche dalla concorrenza di diritti di segno differente.

Altri patti di tutela dei diritti. Ci sono due ulteriori strumenti accanto alla

dichiarazione del 1948 e sono strumenti vincolanti. Il patto internazionale dei diritti civili e politici

(1966) è nato sempre nell’ambito delle Nazioni Unite. Mira a individuare una serie di diritti per

affermarne la vincolatività. Il patto del 66 sui diritti economici, sociali e culturali. Sono due patti

gemelli che non a caso di ripartono lo spettro dei diritti. Si vuole favorire una maggiore adesione

al primo patto, con il quale gli Stati non si impegnano tanto in fatto di risorse. Il secondo patto è

più incisivo sulla sfera della spesa pubblica.

Il diritto soggettivo è il diritto più assoluto perché al diritto soggettivo si contrappone l’obbligo per

un soggetto di compiere una determinata prestazione. Questo avviene per i diritti civili e politici

ma non per i diritti economici, sociali e culturali. Per alcuni diritti di questa natura si stanno

enucleando delle soglie minime di tutela.

Il patto internazionale dei diritti civili e politici -> questi diritti postulano un’astensione dello

stato e quindi sono più facilmente applicabili. Nel novero di questi diritti si possono isolare dei

diritti fondamentali che hanno il carattere dell’assolutezza mentre in altri casi bisogna riconoscere

che questi diritti sono bilanciati da esigenze di tutela di diritti di segno opposto. Questa

distinzione nel momento applicativo del diritto si appanna e la giurisprudenza c’è un continuo

bilanciamento dei diritti, anche se alcuni diritti non sono suscettibili di deroghe e bilanciamenti (

diritto alla vita. Divieto di tortura, divieto di riduzione in schiavitù, divieto di imprigionare

qualcuno per ragioni non penali, principio di stretta legalità in materia penale. Tutti gli altri diritti

possono essere compressi e bilanciati nella logica dell’eccezionalit{, della limitatezza temporale e

proporzionalit{ al raggiungimento dell’obbiettivo. Questo primo patto proprio perché riguarda i

diritti di prima generazione ha previsto anche una parte finale relativa a un meccanismo di

attuazione: un comitato (secondo crismi di indipendenza e competenza) che può decidere solo se

gli stati ne riconoscono la competenza, che è portato a esprimere una posizione che si può poi

tradurre in un tentativo di conciliazione. Vengono coinvolte anche le istanze individuali ma questa

possibilità è introdotta in un protocollo facoltativo: queste istanze prima di arrivare al comitato

deve superare una verifica statuaria. Anche questa comunicazione deve presupporre che lo stato

al quale è rivolta la comunicazione deve aver accettato il protocollo facoltativo. Non è un

meccanismo giurisdizionale perché altrimenti i patti avrebbero il carattere di universalità.

Il patto sui diritti sociali, economici e culturali -> non prevede questo meccanismo di attuazione

perché si toccano le risorse dei singoli stati. Un tentativo di evoluzione è stato fatto perché un

protocollo addizionale è stato redatto e firmato nel 2008-2009 ma non è mai entrato in vigore: gli

stati non vogliono aderire a un protocollo che contempli un vaglio sull’applicazione di tali diritti.

C’è un meccanismo in seno al consiglio dei diritti dell’uomo, inserito all’interno delle Nazioni

Unite: universal periodic review. Coinvolge la società civile: ogni determinato ciclo di anni si tiene

una sessione del consiglio che controllano cosa stanno facendo gli stati rispetto ad alcuni aspetti

di criticità. Succede che lo Stato passa allo scrutinio di altri Stati , organizzazioni internazionali e

altre organizzazioni non governative che redigono dei rapporti che verificano il rispetto di

standard internazionali dello stato in questione in tema di diritti economici, sociali e culturali. I

soggetti più incisivi sono proprio le ONG. Questo è l’unico meccanismo di effettivit{ di questi

diritti.

Quando la violazione di un diritto che sembra sociale economico o culturale, implica la violazione

di un diritto più fondamentale come ad esempio il diritto alla vita, ecco che la soglia di quel diritto

è determinato dal diritto alla vita. Esempio: le prestazioni sanitarie essenziali (salvavita) non

rientrano solo nel diritto alla salute ma rientrano nel diritto alla vita.

In questo discorso viene naturale prendere consapevolezza che la sede internazionale in cui più

facilmente si trova un consenso per la tutela effettiva dei diritti umani, anche in modo

giurisdizionale, è in dimensione regionale, in cui è più facile che gli Stati convergano su alcuni

standard di protezione che sono più facilmente condivisi. L’unico continente che non si è dotato di

un sistema generale di protezione dei diritti dell’uomo basato su un trattato ( quindi con un grado

di effettivit{) è l’Asia. Ci sono invece dei sistemi regionali che, con pur diversi gradi di attenzione

funzionano abbastanza bene. Funziona molto bene il sistema europeo, e il sistema americano.

Esperienza europea. La matrice storica è la Convenzione europea per la salvaguardia

dei diritti umani e delle libertà fondamentali del 1950, firmata a Roma nell’ambito del Consiglio

d’Europa. È un tentativo di marca intergovernativa in cui gli Stati si impegnano a cooperare per

meglio perseguire determinati obbiettivi. Questi sono in particolare l’affermazione e la

promozione dei principi delle società democratiche. Questo primo intervento è caratterizzato

dalla logica dell’effettivit{.

CEDU. Quando si osserva la struttura della Convenzione si scopre che si ha una struttura

bipartita: la prima parte riguarda l’affermazione e l’elenco di diritti sostanziali che vengono

tutelati; la seconda parte è dedicata all’istituzione di meccanismi applicativi. Nel meccanismo

originario si ritrova una maggior adesione all’idea che la giurisdizione su sollecitazione individuale

debba essere espressamente accettata dagli stati caso per caso e che tutti i meccanismi di

controversia debbano essere filtrati da un altro organo che istruisce la materia ma che non è

ancora investito di una potest{ giurisdizionale. C’è una dinamica tra la Commissione europea dei

diritti dell’uomo e la logica del ricorso individuale che non è ancora perfetta. Opera

selettivamente nella scelta dei diritti e prevede immediatamente a un meccanismo di

applicazione che può portare alla sanzione di uno Stato membro.

Queste due componenti ( parte sostanziale e parte processuale) si son0 arricchite nel tempo con

dei protocolli. Questi protocolli possono avere due nature:

 Se hanno inciso sulla parte sostanziale, si chiamano protocolli addizionali. Il primo

protocollo è stato adottato contestualmente con la Convenzione.

 Se hanno inciso sugli aspetti processuali, si chiamano protocolli di emendamento. Questi

hanno operato direttamente sul testo della convenzione. L’ultimo protocollo è il 14 del

2011.

I protocolli di emendamento entrano nel tessuto della convenzione e quindi sono accettati da

tutti, mentre i protocolli addizionali rispettano la logica dell’opting out, quindi ogni Stato è libero

se ratificare quel protocollo o no, pur rimanendo membro della Convenzione generale. . L’articolo

57 è un’espressa disposizione finale che sono vietate le riserve a carattere generale sul testo della

Convenzione.

Il protocollo più significativo è il protocollo 12 del 2000 in cui si introduce un divieto generale di

discriminazione. La Convenzione aveva una logica di non discriminazione, in particolare

all’articolo 12, ma il protocollo estende il divieto di discriminazione anche al di l{ dei diritti

elencati: diventa un valore a tutto tondo e non come ausiliario di un altro diritto. Prima del 2000,

la scelta di selezionare questi diritti è stata una scelta mirata alla loro giustiziabilità. Non si trova

nella convenzione europea dei diritti dell’uomo traccia di quei diritti che sono diritti positivi, che

postulano spesa e attivit{ da parte dello Stato. C’è invece una serie di diritto che sono giustiziabili,

cioè direttamente applicabili e oggetto di decisione giurisdizionale.

Troviamo alcuni diritti fondamentalissimi tutelati nella convenzione: diritto alla vita (articolo 2)

con una clausola di salvaguardia per la pena di morte. Questo passaggio è mutato con il

protocollo addizionale 13 del 2002, che ha inciso sulla materia della pena di morte, ed è rubricato

protocollo relativo all’abolizione della pena di morte in ogni circostanza. L’articolo 3 riguarda il

divieto di tortura, che porta con se il concetto di trattamenti inumani e degradanti. Questo è un

divieto assoluti e rientra in quei principi non suscettibili di deroga. L’articolo 4 riguarda il divieto di

schiavitù e lavori forzati. l’articolo con la più ampia applicazione è l’ articolo 6 che parla dell’equo

processo, il quale è vitale per l’efficacia dei sistemi giurisdizionali interni. Un dato comune è che il

meccanismo di giustizia deve funzionare bilanciando i vari diritti ( di difesa..) con l’efficienza.

L’evoluzione interessante introdotta nel nostro ordinamento è la legge Pinto che invece di

velocizzare il procedimento, modificare la procedura e gestire le risorse , c’è stata una nuova

istanza in capo alla corte d’appello competente per la causa di responsabilit{ dei magistrati che

rendono lungo il processo. La conseguenza è stata che il meccanismo è stato ulteriormente

appesantito. l’articolo 7 tratta del principio nulla pena sine lege (irretroattività della legge

penale).

L’articolo 15 esprime l’impossibilit{ di derogare l’articolo 2-3-4-7. Gli altri possono essere derogati

in casi limite, come il caso di emergenza durante una guerra. Esprime inoltre il divieto di

bilanciamento di questi articoli con altri diritti, nemmeno con eccezioni. Per fare questo sono

necessarie delle soglie di rilevanza etero-imposte.

L’eccezione riguarda un numero esteso di diritti per i quali vediamo richiamata una clausola: i

diritti non sono mai affermati con una valenza assoluta ma c’è un margine di discrezionalit{

nazionale. L’eccezione deve superare il requisito della necessit{. Tutti questi diritti sono quindi

oggetto di bilanciamento, come la vita privata e familiare, la libertà di espressione ( libertà

pubbliche, quindi libert{ dell’individuo rispetto all’ingerenza del pubblico potere).

L’idea di fondo è che la CEDU ambirebbe ad essere applicata in modo decentrato dagli

ordinamenti interni senza il ricorso alla Corte di Strasburgo, questo deve avvenire solo nelle

situazioni patologiche. Si possono così comprendere i requisiti di ricevibilità del ricorso: è solo dal

1998 che il soggetto individuale ha un diritto di ricorso diretto alla Corte. Prima il tutto era filtrato

dal meccanismo tra Corte-commissione. Nel nuovo sistema in vigore dal protocollo 11 del 1998 è

data facoltà a qualunque soggetto residente in qualunque stato che sia parte della convenzione di

presentare un ricorso individuale e diretto alla Corte, per una supposizione di violazione di uno

qualsiasi dei diritti tutelati dalla Convenzione da parte di uno qualsiasi degli Stati membri. Non c’è

quindi un filtro. Il sistema previgente presentava proprio una situazione di questo tipo: il ricorso

individuale finiva alla Commissione, che istruiva il tutto. Se ravvisava gli estremi per una

violazione aveva due possibilità: se lo Stato accettava la giurisdizione si passava la pratica alla

Corte; se non c’era l’accettazione di giurisdizione la questione finiva ai ministri del consiglio

d’Europa che faceva un’osservazione allo Stato, chiudendosi quindi in chiave politica.

La nuova Corte include anche le competenze della vecchia commissione, anche in termino di

ricevibilità della causa. Le condizioni di ricevibilit{ si trovano all’articolo 35, e si reggono su una

logica di complementarietà: si arriva alla Corte se non è stata effettiva e efficace la giurisdizione

nazionale. Il principale requisito storico è l’esaurimento dei ricorsi interni ( si è formato un

giudicato o non hai un ricorso da effettuare). Ci sono ulteriori requisiti: non deve essere anonimo,

non deve essere manifestamente infondato…Il protocollo 14 del 2011 ha modificato alcuni profili

delle condizioni di ricevibilità per evitare un inflazione al ricorso alla Corte.

Il diritto internazionale umanitario

Il diritto umanitario si colloca ai confini del diritto internazionale. È rappresentato dall’insieme

delle norme che regolano l’uso delle forze armate nei conflitti armati.

 Il diritto internazionale è un diritto che regola i rapporti tra Stati

 un diritto prodotto dagli Stati che a loro volta sono i destinatari delle norme giuridiche da

essi prodotte.

 Diritto di coordinamento e non si subordinazione. Si ricollega al concetto di comunità

internazionale, come comunità inorganica senza gerarchia.

 Diritto che considera gli individui come soggetti secondari dell’ordinamento. La

soggettivit{ degli individui è parziale e si traduce nell’essere destinatari di diritti e doveri

ma anche in un’assenza dell’individuo nella produzione delle norme di diritto

internazionale.

Le caratteristiche dei diritti umani si distinguono da quelle del diritto umanitario perché

quest’ultimo:

 si rivolge solo agli Stati: sono norme a efficacia orizzontale e non anche verticale come il

diritto internazionale. I diritti umani si rivolgono invece agli individui.

 le norme di diritto internazionale umanitario impongono agli Stati il rispetto della dignità

umana durante il conflitto armato. Questo contenuto rimane però comunque incorporato

nelle norme stato-stato.

Bisogna distinguere:

 jus ad bellum ( diritto per la pace) -> diritto al ricorso alla forza armata; proibizione all’uso

della forza e eccezioni a quel divieto, che sono la legittima difesa e gli interventi autorizzati

dalle Nazioni Unite. Attiene al tema della legalit{ dell’uso della forza, alla giuridicit{ del

ricorso alla forza armata: ci sono volte in cui la forza armata è giustificata dal diritto

internazionale, altre volte no.

 jus in bello (diritto nella guerra) -> parte dal presupposto che ci sia già un conflitto armato.

Una volta preso atto che si è di fronte a un conflitto armato, il diritto umanitario si occupa

di regolare l’uso della forza nel conflitto stesso. Non si occupa della legalità del conflitto

armato: non importano le cause del conflitto armato.

Prima dell’entrata in vigore della convenzione di Ginevra, la guerra era dichiarata: la dichiarazione

di guerra faceva scattare ex lege l’applicazione del diritto internazionale umanitario. Ora la prassi

ci porta a parlare non più di guerra dichiarata ma di conflitti armati. La dichiarazione di guerra è

diventata desueta anche perché sono cambiati i confini del conflitto armato. Nella prassi attuale i

conflitti armati sono interni allo stato (come oggi succede in Siria): un tempo coinvolgevano due o

più stati. La soglia dell’applicabilit{ del diritto internazionale umanitario non possa essere una

dichiarazione di guerra. Ora il diritto umanitario si applica sulla base del principio di effettività.

Nella prassi sono stati elaborati una serie di criteri per capire se si è in presenza di un conflitto

armato: intensità, organizzazione delle parti coinvolte, quanto tempo le ostilità di prolungano nel

tempo.

Gli obbiettivi del diritto umanitario. Gli obbiettivi del diritto internazionale

umanitario sono:

 obbligo di distinzione: distinguere coloro che non partecipano o non partecipano più al

conflitto armato e coloro che ne fanno parte. Il diritto umanitario si preoccupa di tutelare i

primi, cioè la popolazione civile, che non prende parte dell’ostilit{ e i hors de combat (feriti,

naufraghi o prigionieri di guerra) che per un motivo preciso non prendono più parte al

conflitto armato. Questo obbligo si traduce nel divieto di attacchi contro questi soggetti.

La popolazione civile non può essere considerata in alcun modo un obbiettivo militare. Da

quest’obbligo deriva il principio di proporzionalit{: la misura dell’attacco deve essere

scelta affinché non si verifichi un’eccessiva perdita di civili.

 Limitazione della violenza al raggiungimento degli obbiettivi militari che sono legati

all’indebolimento dell’avversario. Si ricollega il principio di necessità. Non può mai

tradursi in condotte che vadano oltre questo scopo (la bomba atomica in Giappone non

era rivolta a indebolire l’avversario ma mirava a infliggergli una punizione). Le mine anti-

persona rendono impossibile la distinzione tra civile o combattente: viola quindi il principio

di distinzione ma viola anche la misura di indebolire l’avversario dato che mira a pulirlo.

Lo ius in bello ha però dei limiti. Lo ius in bello per come è strutturato non esclude la violenza, ma

la limita. E non impedisce che una potenza prevalga su un'altra: il diritto umanitario è visto come

un arbitro. Il diritto umanitario non può dire nulla sulla legittimità della guerra.

Diritto bellico e diritto umanitario in senso stretto. Il diritto

umanitario si distingue in :

 diritto bellico in senso stretto: disciplina esclusivamente la condotta delle ostilità. È un

diritto che non contempla l’individuo ma protegge gli interessi degli stati. Si basa sulla

convenzione dell’Aja del 1899 e del 1907. In questo caso il diritto umanitario agisce come

uno stato e dice agli stati cosa si può e cosa non si può fare. Il regolamento annesso alla

quarta convenzione dell’Aja del 1907 disciplina i diritti e i doveri degli stati durante

l’occupazione bellica: non si contemplano i diritti e doveri dei soggetti dello stato

occupato. Il diritto bellico in senso stretto è un diritto di regolamentazione.

 Diritto umanitario in senso stretto : evolve in un secondo momento. È rappresentato

dalle convenzioni di Ginevra. È un diritto di protezione perché ha l’obbiettivo di tutelare le

persone fuori dal combattimento, ossia prigionieri, naufraghi malati e popolazione civile.

Il diritto bellico in senso stretto è nato prima del diritto di protezione perché in quel periodo le

guerre si combattevano fuori dalle citt{ e quindi l’unica esigenza era quella di regolamentare la

condotta dei soldati. Le cose cambiano con le due guerre mondiali, in cui per la prima volta vi è

stato il coinvolgimento dei civili nei combattimenti: ecco perché nasce il diritto di protezione.

L’evoluzione normativa. Il diritto bellico ha la sua prima comparsa con convenzione

di san Pietroburgo del 1868 che fa riferimento alla prima regolamentazione in tempo di guerra (

divieto di usare dei proiettili di peso superiore a 400g). non c’è un riferimento alla popolazione

civile ma si riferisce alla sofferenza del soldato ( il quale è un organo dello stato).

La clausola Martens era una clausola inserita nel preambolo della convenzione dell’Aja del 1907:

se è vero che il diritto bellico è un diritto di regolamentazione, quindi molto preciso, rischia di non

prendere in considerazione il contesto generale; ma in ogni caso l’applicazione di queste norme

non deve minare l’applicazione delle leggi dell’umanit{. Per la prima volta affiora il termine

umanità.

Il diritto internazionale umanitario in senso stretto: con sant’Agostino per la prima volta viene

introdotto il concetto di compassione associato all’evento bellico. Il diritto di protezione nasce

con la battaglia di solferino, quindi ancor prima del diritto bellico -> uno svizzero visti i feriti della

battaglia di solferino, torna in svizzera e fonda il comitato internazionale della croce rossa messo

in atto con la convenzione di Ginevra del 1864 -> l’obbiettivo è quello di occuparsi dei soldati

colpiti in battaglia, quindi coloro che non partecipano al conflitto ma sono ancora sul campo di

battaglia. Il diritto umanitario in senso stretto si sviluppa a partire dalla seconda guerra mondiale,

in cui c’è il coinvolgimento della popolazione civile come vittime. Le guerre mondiali hanno

dimostrato come il diritto bellico in senso stretto sia insufficiente a proteggere la popolazione

civile dalle violenze del conflitto bellico. La terza convenzione di Ginevra riguarda il trattamento

dei prigionieri di guerra. Fa parte dei diritti dei prigionieri di guerra quello di essere rilasciato e

rimpatriato al termine delle ostilità. Per la prima volta vengono imposti agli stati degli obblighi di

protezione della popolazione civile di fronte a un conflitto armato.

L’ultima evoluzione del diritto internazionale umanitario è stato nel 1977, quando nasce l’esigenza

di regolare più specificatamente i conflitti di guerra a seguito della guerra del Vietnam. Sono

necessarie regole che disciplinano i conflitti armato e sia che garantiscono la protezione degli

individui: si allegano due protocolli aggiuntivi: il primo relativo alla protezione delle vittime di

conflitti armati internazionali, il secondo la protezione delle vittime di conflitti armati non

internazionali -> c’è un punto di contatto tra diritto bellico in senso stretto e diritto umanitario in

senso stretto. Sono stati scelti due protocolli differenti perché per quanto riguarda i conflitti

armati internazionali, lo stato ha più obblighi e richiedono un grado di tutela più alto. I conflitti

armati non internazionali riguardano la rivolta al governo; non si possono imporre allo stato delle

misure che vadano a ledere in qualche modo i suoi diritti in quanto è stato sovrano.

La giustizia internazionale penale. Il cammino della giustizia internazionale

penale si muove dal riconoscimento dei principi di Norimberga e si concretizza con la

realizzazione di alcuni tribunali speciali. L’ambito è quella della repressione dei grandi crimini:

crimini contro la pace ( crimine di aggressione -> ius ad bellum), crimini di guerra (ius in bello) e

crimini contro l’umanit{. Da un lato c’è la volont{ di reprimere questi crimini indipendentemente

dal fatto che essi possano essere o non essere efficacemente repressi a livello nazionale. Dall’altra

c’è un nesso di complementariet{ con le fattispecie interne. Questo blocco di crimini viene

riconosciuto con Norimberga e poi cresciuto e precisato maggiormente. I tribunali speciali

nascono come azione del consiglio di sicurezza e decidono e applicano il diritto penale

internazionale a determinate condotte con un mandato limitato. Accanto a questi organi

internazionali, c’è un’ibridazione di queste istanze giurisdizionali che a volte si vedono applicate

una giurisdizione mista (applica sia la legge nazionale che la legge interna): corte speciale per la

serra leone, camere speciali per la Cambogia e tribunale speciale per il Libano, camera per i

crimini di guerra della Bosnia Erzegovina. Questo quadro tutt’altro che coerente sarebbe dovuto

essere ricondotto all’istituzione della Corte penale internazionale. Con la corte penale

internazionale istituita con il trattato di Roma del 1998 c’era l’esigenza che gli stati acconsentano

a essere soggetti al giudizio della corte con un ampio ambito di diritto applicabile, con un nesso

chiaro rispetto al rapporto con gli ordinamenti nazionali, con la volontà di essere, da un erto punto

in avanti, il riferimento per i giudizi penali internazionali. I primi a non aderire allo statuto della

corte sono gli Stati Uniti.

Anche l’aspetto procedurale è problematico. C’è una primazia dell’aspetto politico rispetto a

quello giurisdizionale.

Il grosso valore di questa codificazione è che si scrive nero su bianco quali sono i crimini (articolo 5,

6, 7, 8 dello statuto) ne della corte penale scatta solo nel momento in cui le giurisdizioni interne si

presentino non disposte a perseguire oppure incapaci di farlo.

Questione di ricevibilità . C’è però il problema del no bis in idem. La sede naturale

anche per questi crimini dovrebbe essere la giustizia statale, questo però molto spesso non

funziona e quindi scatta la competenza della corte: la giurisdizione di questa può avvenire solo per

i crimini commessi dopo l’entrata in vigore dello statuto. Condanna di Lubanga (reclutamento dei

bambini soldato infra quattordicenni).

Il protocollo 14 CEDU. Con il protocollo 11 è stato introdotto il ricorso individuale

diretto alla Corte Europea, per una violazione di un diritto tutelato dalla convenzione stessa.

Questa possibilità ha incrementato il contenzioso della corte europea. Con il nuovo sistema è la

stessa corte che valuta i requisiti di ricevibilità, tra i quali il previo esaurimento dei ricorsi interni.

C’è quindi l’esigenza di introdurre un nuovo filtro, introdotto con il protocollo 14 -> articolo 35 : si

annette il protocollo alla convenzione.

Gli elementi di filtro sono:

 Ricorso non ripetitivo-> se il ricorso è già stato presentato per un caso analogo ed è già

stato deciso, non verr{ accolto perché c’è una giurisprudenza consolidata a cui l’individuo

può avvalersi in sede nazionale -> si respinge il ricorso perché non ricevibilità dato che un

caso analogo. Prima del protocollo 14 l’unico ricorso ripetitivo era quello che aveva a che

fare con gli stessi fatti concreti.

 Esigenza di dimostrare ad opera del ricorrente la sussistenza di un pregiudizio importante

-> dal comportamento che si pretende lesivo dalla CEDU al singolo deve derivare un

danno. Questo non era contemplato pre protocollo 14. Il ricorso per questioni bagatellari

sono limitati da questa norma ma c’è anche un’eccezione all’operativit{ di questa norma:

se si deve affermare un principio di diritto rilevante, la corte può decidere comunque di

accogliere il ricordo. Lo può e lo deve fare se è certa che la questione verrebbe

adeguatamente valutata dal giudice nazionale -> è quindi necessario un dialogo tra corti. Il

protocollo 14 ha reso possibile l’adesione dell’UE alla CEDU.

Il protocollo 14 ha previsto un meccanismo di monitoraggio sulla fase esecutiva della sentenza.

Articolo 46 -> Meccanismo di monitoraggio di vigilanza sull’esecuzione ad opera del comitato dei

ministri.

L’uso della forza . Abbiamo gi{ visto il divieto dell’uso della forza per contrastare le

dinamiche interstatuali. Indubbiamente rispetto a questo tema vi è stata un’evoluzione

importante. Coesistenza non pacifica del diritto bellico. L’evoluzione tecnica e tecnologica ha

avuto un impatto notevole sugli strumenti bellici.

Brian Kellogg articolo 2.3 -> obbligo do risoluzione delle controversie con mezzi specifici

È un bando tendenzialmente assoluto con alcune eccezioni che si trovano del tessuto stesso della

carta : le eccezioni devono provenire soprattutto dalla sola carta. Sistema di sicurezza collettiva

della nazione unite.

Ci sono solo due eccezioni alla difesa.

Questi principi sono principi costituzionali delle nazioni unite. Tutto ciò che si trova nelle nazioni

unite è declinato all’obbiettivo di mantenere la pace e la sicurezza.

Dichiarazione del 1970 sulle relazioni amichevoli tra gli stati e che riprende il bando prima

descritto. Nel 1974 la risoluzione delle nazioni unite sul concetto di aggressione (non si parla più di

crimini contro la pace). Il discorso finisce in relazione ai crimini internazionale. Il divieto non si

applica alla forza interna (articolo 2.4 -> ) c’è inadeguatezza delle categoria.

C’è il principio del divieto dell’uso della forza e della minaccia dell’uso della forza. Quello che

governa la materia è la legittimità o meno della forza bellica, ed è legittima in poche ipotesi:

 legittima difesa -> articolo 51 carta delle nazioni unite. L’ambizione dell’articolo è quella di

profilare la legittima difesa individuale come una delle varie forme di autotutela che però è

legittima solo nella misura transitoria, fintanto che il Consiglio di Sicurezza non prenda le

misure necessarie. La legittima difesa individuale postula che questo sia un diritto naturale

all’autotutela, che deriva dal diritto consuetudinario degli Stati. L’attacco armato, che è il

postulato per la legittima difesa, è ben rappresentato dal concetto di aggressione (articolo 3 ).

Molte tipologie di aggressione non pongono problemi interpretativi (bombardamenti…).

Accanto a queste, c’è il tema degli attacchi attraverso gruppi non formalmente militari. In

questi casi è difficile stabilire il confine di rilevanza. Tendenzialmente l’orientamento della

principale giurisprudenza pone il discrimine tra la scelta di un invio di forze irregolari, che si

considera attacco armato, (per invio si intende che lo Stato ha provveduto a organizzare le

forze, le supporta e le dirige) e la semplice assistenza o supporto da parte dello Stato a forze

già presenti sul territorio. il problema è quindi definire cos’è un attacco armato. L’autotutela

richiede i requisiti di necessità e proporzionalità. Tendenzialmente si considera che qualsiasi

azione di autotutela deve durare il tempo necessario per condurre alla cessazione dell’illecito -

> principio di temporaneità. Il tema della legittima richiede una riflessione sulla legittima

difesa preventiva. È una categoria che ha introdotto elementi di incertezza. Il concetto di

base è che la legittima difesa avviene a seguito di un attacco già sferrato. Si tende però ad

anticipare una soglia di rilevanza ammettendo che la legittima difesa possa operare in una

certa misura in un momento antecedente all’attacco armato -> l’attacco armato deve essere

imminente e deve avere delle caratteristiche di tali intensità di far pensare che se non si agisce

prima non sarebbe poi più possibile agire (attacco letale). Il problema è che questa soglia è

stata progressivamente anticipata: la dottrina Bush stabiliva che non solo si è legittimati ad

agire in chiave preventiva, ma è anche legittimo fare una guerra preventiva.

 Non si trova una giustificazione all’uso della forza nelle scriminanti dello stato di necessit{,

forza maggiore, estremo pericolo. Se uno stato ti da il consenso all’intervento sul suo

territorio questo potrebbe fungere da giustificatore all’uso della forza. Ma il consenso

comunque non può mai legittimare quella che è l’essenza degli attacchi armati, ossia

l’aggressione.

 L’unico settore che resta sospeso rispetto alle eccezioni all’uso della forza è il intervento

umanitario e la responsabilità di proteggere. Questi due concetti hanno teso ad affermare che

sarebbe legittimo un intervento anche implicante l’uso della forza che fosse volto a incidere su

situazioni di diritto interno di uno stato che realizzano gravi emergenze umanitarie o gravi

violazioni di diritti umani. Queste categorie non si trovano nella Carta; la dottrina e la prassi ha

teso a elaborare una categoria che comprende un ingerenza da parte dello stato laddove

questa sia giustificata da improrogabili esigenze di natura umanitaria e dall’esigenza di

supplire a una mancanza dello stato che viene meno al suo naturale dovere di tutelare i diritti

dell’uomo sul suo territorio.

Responsabilità a proteggere= ogni stato nel suo esercizio sovrano della giurisdizione ha un

dovere di proteggere le popolazioni e di garantire un diritto minimo di tutela dei diritti

dell’uomo.

Se si invocano le esigenze umanitarie per legittimare un intervento armato c’è qualcosa che

stride perché c’è una differenza dei beni tutelati. Questo può portare riportare sotto questa

categoria anche quegli interventi che non trovavano una giustificazione nella legittima difesa,

facendo venire meno i requisiti di necessità e proporzionalità.

Il problema vero sta nel fatto che il sistema delle nazioni unite è un sistema incompleto. A livello

testuale, l’unica alternativa alla legittima difesa individuale è una difesa collettiva posto dalle

nazioni unite (capo VII della Carta delle nazioni unite). Gli articoli dal 39 al 50 sono in larga parte


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher GiuliaNico di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Oddenino Alberto.

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