Appunti storia del diritto moderno e contemporaneo

STORIA DEL DIRITTO MODERNO E

CONTEMPORANEO – Cecilia Pedrazza Gorlero

28/09/2020

Programma suddiviso in due parti

Illuminismo giuridico

 Codificazione del diritto



01/10/2020

In questo corso ci occuperemo soprattutto di due secoli: il 700 e l’800. Il 700 si

caratterizza soprattutto per i temi penalistici. Mentre nell’800 ci si è occupati

soprattutto dell’aspetto civile, collegato all’epoca delle codificazioni.

L’aspetto penale matura dopo il civile infatti è sempre la parte del diritto legato

all’esercizio del potere. Il penale ha la funzione di governare e giudicare.

In questi secoli il soggetto di diritto è individuale e non più collettivo come era

nell’età medievale (si parlava di persona nell’ambito di una comunità). Un tempo

infatti si era inseriti in un certo contesto per avere una sorta di riconoscimento.

Il contesto collettivo non viene comunque meno.

Raccordo fra l’età medievale e l’età moderna

Cosa cambia nel rapporto fra diritto, legge e giustizia tra l’età medievale e l’età

moderna? la storia è da sempre utile al diritto, soprattutto in vista di una proiezione



futura. Giustizia come legge o legge come giustizia?

Dal testo di P. GROSSI traiamo

innanzitutto che DIRITTO E LEGGE NON SONO LA STESSA COSA. Questo è

importante per comprendere la modernità.

La legge è parte del diritto ma il diritto non si esaurisce nella legge. Il legislatore viene

dopo rispetto alla comunità. In questo senso il diritto è formato da consuetudini e non

c’è differenza tra colui che produce e colui che riceve il diritto: è sempre la

COMUNITA’. Quindi è impossibile che vi sia uno scollamento tra la regola che ordina e

ciò che viene ordinato. Scollamento che si ha quando il diritto è prodotto da uno ma

necessita di mettersi alla prova nel senso che necessita di valutare se è espressione o

meno di un interesse diffuso e sentito.

L’età medievale ci restituisce la centralità di operatori del diritto perché in quell’epoca

prima veniva la comunità e poi il legislatore.

Centralità che nell’età moderna cercherà di anestetizzare. Soprattutto la figura

dell’interprete che rischia di porsi come figura antagonista del legislatore perché

l’interprete è un soggetto che tende a proteggere se stesso e la propria volontà e ad

accreditare se stesso all’interno della comunità e a non condividere la funzione di

produzione del diritto.

Nel 500 si registra quindi un senso di stacco fra l’esperienza medievale (dove il

diritto era frutto della comunità) e l’età moderna dove il diritto si accompagna alla

figura del sovrano. le leggi

La legge quindi si stacca dalla comunità – Michel de Montaigne affermava che

si mantengono in credito non perché sono giuste, ma perché sono leggi. È il

fondamento mistico della loro autorità; non hanno altro fondamento, ed è bastante.

Spesso sono fatte da sciocchi. E chi obbedisce loro perché sono giuste non da loro

l’obbedienza dovuta

Questa è una immagine dell’autolegittimazione della legge che diventa l’espressione

della visione del singolo.

Vi è un altro passaggio che riprende questa ideologia di legge: Jean Bodin affermava

c’è molta differenza tra il diritto e la legge, il primo registra fedelmente l’equità; la

che

legge, invece, è soltanto comando di un sovrano che esercita il suo potere.

Questa è la definizione della lex che abbiamo studiato in età medievale e che rimane

all’interno dell’età giuridica ma si accompagna all’immagine della lex legata alla figura

del principe. Quindi il diritto è sempre più ciò che sfugge all’espressione diretta della

volontà del legislatore. Secondo Grossi tutto questo può portare ad uno scollamento

tra diritto formale e diritto legale. In età medievale il diritto era un diritto che viveva

nella comunità, il diritto era comunque elaborato dai tecnici e dai giuristi ma erano

comunque finalizzati a dare senso e ordine alla realtà.

Rispetto a questi elementi, vi sono anche piccole notazioni che faremo nella prossima

lezione.

05/10/2020

Le opere di Muratori di dedicano alla giurisprudenza nella sua globalità.

I testi di Rossi sono dedicati al rapporto fra il diritto moderno e tardo moderno e il

diritto romano: il ripudio di Rossi ci da l’idea di come il 700 si rapporta al diritto

romano giustinianeo. Il diritto romano è una presenza costante, letta sempre più

criticamente.

Il secondo saggio di Rossi è dedicato ad Hotman che scrive un saggio nel 1567

intitolato “Anti Triboniano” (contesta l’uso del diritto romano nella formazione del

giurista e dei tribunali).

DEI DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA – TRATTATO DI LUDOVICO

MURATORI (1742)

Ludovico Muratori era un bibliotecario del Duca di Modena.

Quest’opera non è dedicata al diritto penale o civile ma è dedicata al diritto in senso

ampio. Si tratta di un’opera del 1742 (precedente al Dei delitti e delle pene), collocata

nel pieno 700, periodo di produzione prolifica di documenti programmatici di riforma

degli assetti della giurisprudenza, della aggiudicatura cioè dei tribunali; è un’opera

esemplare sotto questo profilo in quanto mette a nudo quali sono i problemi e i difetti

destinati poi a ripresentarsi nel processo storico – giuridico.

In particolare è dedicata ai difetti della giurisprudenza, con particolare attenzione

ai difetti che possono essere modificati e a quelli che invece non possono in nessun

modo essere rimossi.

Nel Settecento i punti di riferimento divengono il giurista, il legislatore, il giudice con

funzioni ben marcate. l'arbitrium

Si afferma in particolare l'idea che del giudice (elemento caratterizzante

del diritto nei secoli a.

precedenti) sia il più possibile delimitato: quella fonte di equità (l' non era altro che il

mezzo con cui il

giudice specificava la legge nel caso concreto) retrocede nei confronti della legge.

Nelle riflessioni che farà Beccaria la mitezza, la misericordia, la grazia del sovrano è

già nella legge, di conseguenza lasciando al giudice interpretare in quale modo e in

quale misura quella legge debba essere applicata, si entra inevitabilmente in una

contraddizione di sistema perché si aggiunge una misura di equità non necessaria.

La struttura già di per sé dovrebbe assorbire tutte le criticità della realizzazione, cioè

la norma dovrebbe già

contenere la misura di equità necessaria per essere applicata nel caso

concreto affinché l'equità, la mitezza,

la moderazione ne resti soddisfatta, e che la prontezza, la speditezza del processo

concordino e si alleino

per ottenere questo risultato che, se una volta era ottenuto col contatto con il fatto

mediato dall'interprete,

adesso diventa qualcosa che sta già nella mente del legislatore. Ovviamente questo è

solo un modello, non

può essere conforme alla realtà, occorre un interprete, collante tra ciò che è astratto

e ciò che è concreto.

Il Settecento è caratterizzato da un sistema rigido tra legislatore e giudice. Vie di

mediazione al momento

dell'applicazione di queste idee di riforma alla realtà. Lo stesso Beccaria sconta delle

idee che non possono Leopoldina "Dei

trovare accoglienza piena nella sua epoca: La (chiara interprete del

delitti e delle pene" cioè

traduzione dei principi ivi contenuti in norme proprie di una codificazione) non riesce

ad assorbire ad es. dell'a. iudicis.

l'idea dell'eliminazione Più conservatori delle accademie, i tribunali, cioè

i luoghi dove il

diritto si fa concretamente, sono ancora legati alle consuetudini processuali, dei

tribunali e alla tradizione

delle fonti di carattere criminalistico del diritto comune e dei grandi criminalisti del

Cinquecento.

La logica è quella di ancorare la decisione alla tradizione, vi è quindi la necessità di

scardinare tale mentalità. Per fare questo è necessario ripensare il fenomeno giuridico

fin dal suo inizio, fin dall'analisi dettagliata delle sue patologie, prendere il corpo del

diritto e del processo per individuare quali siano i punti deboli e quanto essi siano

rinegoziabili all'interno di un nuovo assetto di rapporti giuridicamente rilevanti. Questo

fa L. A. Muratori.

Muratori effettua una bipartizione:

CAPITOLO III: DIFETTI INTRINSECI della giurisprudenza che non possono

 essere eliminati)

CAPITOLO IV: DIFETTI ESTERNI della giurisprudenza che conoscono delle

 possibili correzioni però devono ciclicamente essere sempre corretti e monitorati

DIFETTI INTRINSECI Dobbiamo prima di tutto sottolineare che l’idea di Muratori è

quella di provocare:

Da che il mondo saltò fuori dalle mani onnipotenti di Dio, e nacque il Tuo e il Mio, fino

a dì nostri, sempre, ci son state liti fra gli uomini: una condizione intrinsca

dell’umanità è il litigio per la roba. Fin che il mondo avrà fine ci saran genti che

litigheranno per la roba Il mio e il tuo porta allo scontro fra due soggetti, infatti la



giuri si lega a una condizione di litigiosità nella mente di questi giuristi.

E dove ci son liti necessità c’è e ci sarà di giudici e giureconsulti i quali esaminando le

ragioni delle parti e consultando le leggi decidano sulle contese altrui. Giacchè a

nessuno conviene di fare da giudice in cause proprie. Quando si parla di magagne

della giurisprudenza, ciò non vuol dire che si abbia a distruggere e bandire questa

necessaria scienza, ne che si voglia abbattere o sminuire l’ordine e il coro dei suoi

professori. Vuol dire che sarebbe bene depurarla e liberarla da molti suoi difetti,

rendendola più bella e utile al pubblico. Per quanto si può anche la scienza legale ha

dei difetti intrinseci, non meno della morale e della medicina siamo nel campo del



difetto non rimediabile. Questi difetti ci saranno secondo Muratori per sempre.

DIFETTI: dovrebbero queste essere chiare

DIFETTO DI OSCURITA’ DELLE LEGGI

 

con termini ben esprimenti la mente del legislatore, ma ne pur tutte quelle, che

abbiamo nel corpo del Gius di Giustiniano o negli statuti di varie città, portano

in se questo pregio. Però si rendono soggette a varie interpretazioni ; 

chiarezza significa linguaggio in primo luogo, cioè la lingua della giurisprudenza

deve essere chiara. Entra in campo anche il linguaggio tecnico usato ovvero il

latino e la percezione nel 700 che il latino debba essere superato dalla lingua

volgare. Anche due secoli prima Hotman fa lo stesso tipo di ragionamento nel

suo Anti Triboniano.

Quel che è più strano, quanto più di parole talvolta si adopera in distendere una

legge, a fine appunto di bene spiegare l'intenzione di chi la forma tanto più

scura, e capace di diversi sensi essa può divenire il giurista che si occupa di



gestire la cd roba vive allegramente in queste imprecisione perché di ogni

imprecisione o ambiguità fa leva per affermare la propria ragione.

Se il difetto è che le leggi non sono chiare e che sono scritte in un linguaggio

inaccessibile si capisce che pur essendo il difetto costantemente ripetuto,

qualcosa si può fare per renderlo meno gravoso.

Quindi il primo difetto è sostanzialmente l’oscurità della legge derivante

soprattutto dall’oscurità del linguaggio estraneo al comune parlare e soprattutto

dal modo tramite il quale si confezionano le leggi che è un modo non

rispondente a sintesi e a univocità di significata che quindi si presta ad una

molteplicità di interpretazioni (avantaggiando chi le leggi le interpreta).

In che termini il linguaggio della giurisprudenza viene fatto corrispondere al

vero, ovvero alla corretta rappresentazione dei fatti e della decisione di un

giudice? Sono tutte problematiche affrontate dai grandi giuristi del 500 e 600.

Il secondo difetto

LE LEGGI NON POSSONO DISCIPLINARE TUTTI I CASI

 nasce dall’esser tali le leggi che non provvedono a tutti i casi, i quali possono

essere moltissimi e infiniti: NON ESISTE UNA LEGGE PER OGNI CASO. In

queste ipotesi viene costantemente applicata l’analogia, in caso di somiglianza

tra un caso regolato e un caso non regolato. Infatti è impossibile disciplinare

tutti i casi umani. I giuristi creano diverse verità sulla base della lettura parziale

della verità.

Certo è che con tutto il suo corpo di leggi Giustiniano non ha provveduto a tutti

gli unnumerabili casi, che possono succedere.

E quantunque una legge fosse chiarissima e precisa intorno a qualche azione,

pure bene spesso non possono i legislatori prevedere e aver davanti agli occhi il

concorso di varie circostanze, per le quali può venire un altro aspetto, sia in

bene, sia in male, alla medesima cosa o comandata o vietata. Però ecco un

seminario d’altre dispute e liti, pretendendo gli uni, che quella tale azione

tuttochè vestita di quelle circostanze, sia compresa sotto la determinazione di

questa o di quell’altra legge, e negandolo altri, con vicendevol combattimento

di ragioni anche qui per essere impossibile una fotografia che poi si traduca



in un comando legislativo di una singola fattispecie concreta, nelle discrepanze

si annida il processo interpretativo e si alimenta la litigiosità dei pratici.

Il terzo interno difetto consiste nello scoprire e interpretare la volontà e

 intenzione degli uomini, con ricavarla dai fatti, o pur dalle parole degli stessi

mortali Il problema della ALTALENANTE E DIFFERENTE ESPRESSIONE



DELLE VOLONTÀ DELLE PARTI.

Mestier sommamente difficile che apre il campo a una sterminata follia di litigi

che tengono impegnati più avvocati e giudici. comprendere la parte è una



delle cose più complesse perché la parte costruisce il fatto a modo suo, ma allo

stesso tempo i professionisti (soprattutto gli avvocati) giocano la loro fortuna

professionale su questi fraintendimenti e mancanza di chiarezza.

Inoltre Muratori afferma che il problema non attiene solo alla capacità di

leggere, interpretare e esprimere la volontà delle parti (che non sono chiari

nelle loro pretese) ma anche una sorta di convivenza negativa dei professionisti

che sbagliano a registrare quelle stesse volontà già malamente espresse.

Il quarto difetto viene dalle teste, cioè dagli

INTENDIMENTO DEI GIUDICI

 intendimenti dei giudici aspetto che troveremo più volte nel corso del 700.



Non si può dire, a quante debolezze, a quanti capricci, a quanta varietà siano

sottoposti gli uomini. Chi in una, chi in un’altra maniera la stessa cosa intende.

Noi miriamo tutto di sentenziato nella medesima causa pro e contro da diversi

tribunali, parendo debili agli uni quelle ragioni che appaiono forti agli altri.

Tutto dipende dalla prudenza, dall’opinione, che varia secondo la varietà dei

cervelli.

Ciò che poi sempre più fa conoscere la debolezza degli umani giudizi, che non

ha interesse nelle cause, appena ha lette le allegazioni e i consigli di qualche

valente avvocato, che solto inclina la mente a dare lui vittoria si dice che il



giudice tende a soddisfare all’ultimo che parla.

Si sottolinea un giudizio oscillante del giudice, sulla base delle prime

impressioni. È il problema del PREGIUDIZIO sposato dal giudice che lo porta a

dare ragione all’uno o all’altro per un suo semplice e puro presentimento.

Ne in ciò è diversa la ragione civile dalla Teologia dei costumi che tratta dell’innocenza

e della malizia delle azioni umane: da l’una parte stanno le ragioni dell’umana libertà

per operare e dall’altra quelle di qualche legge o divina o naturale, o come si suol dire

positiva: talmente che innumerevoli sono i casi, né quali l’intelletto umani si trova

dubbioso, a qual parte abbia da inchinare o per non trasgredire la legge, o per non

intaccare la libertà, che Dio, o i superiori ci hanno per tante azioni lasciato. E quindi

nascono così diversi pareri intorno all’essere o innocenti o peccaminose tante azioni o

parole degli uomini incertezza provocata da queste magagne, come le definisce il



Muratori.

Questa è la condizione nella quale versa l’umanità che abita la giurisprudenza: tante

teste significa tanti interessi.

08/10/2020

DIFETTI ESTERNI DELLA GIURISPRUDENZA – Ludovico Muratori

L’esordio del capitolo IV: concerne i difetti di leggi e giudicatura che consistono nel

proliferare nelle somma estremamente abbondante di opinioni e

interpretazioni dei giuristi, nella

autorità dei giuristi;

L’interpretazione è la misura di equilibri tra il previsto, ciò che astrattamente è

interpretato come comune interesse e ciò che concretamente quella istanza/comune

interesse può dare. Questo dipende dal giudice,

dal dottore, dall’avvocato, non dipende dal legislatore: nell’età dove ci interessano

queste considerazioni c’è un collante costantemente acceso tra ciò che sta nella

norma e ciò che sta nei fatti, dato dal giurista di professione, sia che sia pratico

(avvocato), giudice o Magister, colui che studia. Un aspetto non rinunciabile.

Quando si è cercato di rinunciare ai diaframmi si è trovati in una situazione di non

comunicabilità. Questo

vale sia per l’interpretazione, sia per altre condizioni che possono essere più