Appunti, Storia del diritto moderno e contemporaneo

Storia del diritto moderno e contemporaneo

La rivoluzione in campo penalistico

La vera rottura in campo penalistico si ha nel 700, con Cesare Beccaria: tutto ciò che rappresenta il sistema penalistico e processual-penalistico viene sottoposto ad esame critico ed a condanna, sfociando negli anni successivi ad una serie di riforme, siano o no collegate con la rivoluzione francese. Queste infatti si hanno tanto in Francia, quanto in altri paesi come l’Austria, dove la rivoluzione francese non arriva. Con ciò si ha l’ingresso della modernità giuridica, che coincide con la contemporaneità e, dal punto di vista operativo, con l’introduzione dei codici.

Nel 1764 vennero pubblicati, clandestinamente, i “dei delitti e delle pene”, l’operetta di Cesare Beccaria che comincia ad esprimere ad alta voce e a mettere a nudo i guasti e le intollerabili ingiustizie del sistema penalistico all’epoca vigente, ponendole all’attenzione dell’opinione pubblica e dei regnanti: l’opera, giuridica ma non solo, dà il senso del cambiamento, e anzi avvia un’accelerazione di passo verso la presa di consapevolezza del cambiamento in atto.

Le fonti del diritto comune

Il diritto comune non è un sistema giuridico fondato sulla legge scritta: fino all’età dei codici la legge in senso formale è in realtà una norma residuale, un qualcosa che può esserci ma che spesso manca. Questo non vale solo per il diritto privato ma anche per il diritto penale, e questo ci pone all’interno di un panorama storico che non è quello a cui siamo abituati (oggi uno dei capisaldi è il principio di legalità e tassatività della legge penale).

Il diritto comune si base su un sub-strato dato dal corpus iuris civilis giustinianeo, usato e rievocato strumentalmente dai giuristi medievali, quando in realtà era un diritto morto e sepolto da secoli: essi affermano la vigenza delle compilazioni di Giustiniano perché così le loro elaborazioni teoriche non sono più solo interessanti opinioni dottrinali, ma diventano, in automatico, l’interpretazione (l’unica possibile) della norma imperiale vigente.

Il giurista finge di credere che il diritto romano sia ancora vigente per poter affermare che non è lui che sta parlando, ma che è la voce di Giustiniano che ancora vale per l’Europa medievale; solo che quella voce può misurare ancora solo se c’è l’intervento del giurista, l’unico in grado di leggerla, comprenderla e tradurla in una nuova norma che possa essere ancora messa in circolo e offerta alla prassi.

Le interpretazioni sono infatti spesso strumentali, essendo il diritto romano un diritto antico, un diritto passato creato per un’altra età, un diritto che i giuristi medievali ritengono di poter vivificare proprio con innesti di sapienza e principi giuridici ricavati da esso stesso. I giuristi sono quelli che hanno acquisito una conoscenza tecnica, approfondita e critica, all’Università.

Si ha quindi una pluralità di ordinamenti, una pluralità di fonti, un diritto romano che c’è ma che è del tutto inanimato, di cui i giuristi si servono senza alcuna attenzione al suo contenuto. Il diritto romano ha però un’importanza infinitamente minore nel campo penalistico e processual-penalistico rispetto al campo civilistico.

Le compilazioni giustinianee se non altro, rispetto al patrimonio consuetudinario, cercano di disciplinare un po’ tutte le materie e le branche del diritto: ci sono infatti migliaia e migliaia di frammenti di opere dottrinali e giurisprudenziali che sono stati raccolti nel Digesto.

Se questo è vero nel diritto privato è vero solo in parte per il diritto penale: il Digesto è infatti fatto di 50 libri, ma di questi solo 2 libri riguardano la materia penale e processual-penalistica, i libri 47 e 48 del digesto, i c.d. “libri terribiles” (già la loro collocazione alla fine è significativa). Se quindi il diritto privato basso-medievale e moderno, bene o male, ha potuto poggiarsi su un deposito di norme e di principi formidabilmente ampio, ricavato appunto dal digesto e dal codice, il diritto penale non ha potuto godere di tale opportunità, e i giuristi cercheranno di valorizzare il più possibile le poche norme vigenti.

Il problema non è solo quantitativo, ma anche qualitativo: quella scarsa attenzione per il diritto penale, che ha portato alla compilazione di pochi testi in materia, ha comportato anche un minor sforzo definitorio e di riordino della materia da parte dei giuristi romani. I giuristi romani qualcosa elaborano a livello di principi in campo penalistico, ma sono davvero piccoli spazi, niente di paragonabile a ciò che si può ricavare dall’ambito degli altri 48 libri (posto che anche nell’ambito privatistico i giuristi romani hanno lavorato in modo casistico, pur affrontando comunque molti più casi).

Di principi giuridici estensibili a nuove situazioni, e dunque recuperabili in epoca medievale, in campo penale ce ne sono molto pochi (e ciò soprattutto in ambito processuale). Questa scarsa attenzione al diritto penale è dovuta all’insopprimibile dimensione politica del diritto penale: stabilire cos’è reato e come punirlo è frutto infatti di una scelta politica. Non è scontato che un certo comportamento debba essere considerato criminoso e quindi illecito. Così come punire molto o poco un certo comportamento in quanto criminoso non è indifferente, e non è ricavabile per via algebrica, ma è piuttosto frutto dei valori lato-sensu politici, sociali, civili ed economici di una certa società (comportamenti leciti in una società possono non esserlo in un’altra società).

Il diritto penale insita in sé, inevitabilmente, questa componente lato-sensu politica, ed è pertanto, per necessità, un diritto in costante evoluzione, maggiormente rispetto al diritto privato. E questo vale tanto per il diritto sostanziale, quanto per il diritto processuale: le garanzie processuali e il funzionamento del processo penale sono aspetti in continua evoluzione.

Vista questa valenza e rilevanza politica del diritto penale, i giuristi del tempo preferivano astenersi dal prendere posizioni nette al riguardo: c’era infatti la consapevolezza della sua rapida evoluzione e della sua evoluzione in connessione con il cambiamento della politica. Spesso infatti l’imperatore si serviva dei processi penali proprio per eliminare l’opposizione o soggetti “scomodi”, ed è per questo che i processi erano caratterizzati dalla presenza degli indices, degli accusatori privati appositamente preposti. Proprio per questo andare a delineare un sistema processuale era delicato e rischioso.

Il diritto romano ha avuto un ruolo scarsissimo nell’elaborazione del nuovo diritto penale, e un’analoga presa di distanza dallo studio del diritto penale si osserva peraltro anche nei giuristi basso-medievali: qualche riflessione è stata svolta in materia, ma è qualcosa di minimale rispetto al diritto privato (la quantità diventa qualità). I romani lavoravano in modo casistico: il sistema è un’illusione ottica dei moderni del 700-800.

Tutto ciò è stato consentito dal fatto che Triboniano, su ordine di Giustiniano, ha creato il Digesto (che contiene frammenti di giuristi di età classica-imperiale, e non repubblicana), l’unica fonte normativa che ha potuto fare da base per la strutturazione dei nuovi sistemi moderni (perché era un testo ordinato, sistematico, organizzato secondo un certo ordine).

Il diritto penale romano e l'uso politico del diritto

Perché i giuristi romani non si sono occupati, se non marginalmente, del diritto penale? Il diritto penale è intimamente connesso all’uso politico del diritto, perché è chiaro che la determinazione delle fattispecie di reato e la individuazione delle sanzioni attiene alla sfera di esercizio della potestà normativa, e quindi del potere esecutivo. E da sempre, un avversario politico lo si può eliminare abbastanza comodamente attraverso lo strumento processuale.

Tutto ciò assume connotati abbastanza evidenti già con la fine della Repubblica e con il passaggio al Principato: con l’arrivo poi dell’età imperiale, Augusto si presenta come secondo fondatore di Roma; egli ufficialmente non ha più potere di qualunque altro cittadino romano, ma di fatto la sua autorità è superiore a tutti, assommando in sé un potere personale senza precedenti.

In tutto questo contesto, il diritto penale è un fenomenale strumento di gestione di potere (basti pensare che la cosa più semplice per eliminare un soggetto scomodo era ottenere che qualcuno lo accusasse). Il diritto penale romano era infatti basato sul principio accusatorio puro, che si ha quando il processo si avvia solo a patto che ci sia un accusatore, cioè un soggetto privato che punta il dito contro un altro soggetto, accusandolo di aver commesso un crimine (non ci può essere un processo contro ignoti): questo soggetto privato che accusa qualcun altro di un determinato crimine è il dominus dell’azione penale (in assoluto parallelismo col processo civile), nel senso che spetta a lui dimostrare che il reus è effettivamente tale.

E questa è una stranezza nell’ambito del diritto penale: non è il magistrato che si attiva per sanzionare chi il crimine ha commesso, ma è il privato ad attivarsi per accusare il reo (sia esso un diritto pubblico, che lede la collettività, sia esso un diritto privato, che lede lo stesso soggetto accusatore in prima persona).

Altro aspetto che fa pensare e che dice molto sul ruolo dell’accusatore è dato dal fatto che egli, così come ha attivato il processo, può anche farlo cessare e farlo chiudere, facendo cadere l’accusa. Ciò evidentemente apre la strada a tutta una serie di abusi (es. si poteva accusare Tizio e poi ricattarlo in separata sede promettendogli di far cadere il processo, o addirittura si poteva far partire il processo in malafede).

In età imperiale la cosa più facile da fare per eliminare un avversario politico era quindi che qualche zelante del principe accusasse quel personaggio scomodo in modo da toglierlo di torno con una condanna penale, e questo sia per far contento il principe, sia per incamerare, almeno in parte, i beni di colui che è stato accusato e poi condannato.

La sfida dei giuristi medievali e moderni

Si può ben capire la politicitá e la mobilità del diritto penale di sempre, ma soprattutto di quello romano, che ha indotto i giuristi romani a non dedicargli troppo attenzione. Conseguenza: i giuristi medievali e moderni, sulla base dei due libri del digesto dedicati al diritto penale, non sono riusciti a costruire un vero e proprio sistema in materia. Da un lato infatti non hanno trovato quello che speravano di trovare (come per il diritto privato), dall’altro lato, il diritto penale romano era diversissimo da quello medievale (non si ritrovano gli stessi reati puniti con le stesse sanzioni): peraltro, i giuristi medievali non conoscevano il diritto penale romano, perché quelle poche norme contenute non Digesto non descrivevano il processo penale e non rendevano nemmeno l’idea di come funzionasse il sistema penale romano.

Nella seconda metà del 1500 in Francia ci si porrà il problema di capire se vale ancora la pena studiare dal Digesto, o piuttosto se formare i nuovi giuristi sulla base del diritto moderno vigente (addirittura ci si chiederà se vale la pena considerare il diritto giustinianeo ancora vigente): in particolare ci sarà un autore, François Hotman (l’antitribonian), che nel 1567 scrive un librello, un libretto di intervento nel quale espone, in maniera molto forte e a suo avviso motivata, le sue idee sul diritto giustinianeo, o meglio sul diritto romano.

Egli riteneva che Triboniano, nel momento in cui ha creato questo grande monumento al diritto romano del passato, ha anche posto le basi affinché quel diritto romano non potesse essere utilizzato in altre epoche e in altri contesti: lo studio dovrebbe essere fatto solo per capire come funzionava la società romana, ma non per basare su tale conoscenza la formazione dei giuristi del presente.

Egli peraltro fa un’annotazione che i giuristi medievali avevano appositamente evitato di fare: se si studia il Digesto non si ha in realtà elementi sufficienti per farsi un’idea di come funzionava lo stato Romano, non si ha una rappresentazione ordinata e compiuta delle magistrature romane e della macchina statuale, non si ha la benché minima idea di come funzionavano i processi. Si hanno solo degli sporadici interventi normativi nel codice, e delle discussioni teoriche nel Digesto che affrontano singoli problemi ma non danno il quadro complessivo (i romani non descrivono il sistema nel quale sono immersi perché lo conoscono e quindi non ce n’è bisogno). Secondo Hotman, il funzionamento della vita giuridica romana la si ricavava più compiutamente dagli storici romani.

Non solo i libri terribiles 47 e 48 sono troppo scarni, e mostrano la mancanza di una scienza romana penalistica sviluppata, ma gli stessi meccanismi del processo penale romano sono sconosciuti ai giuristi tardo-medievali e moderni, in quanto essi non studiano gli storici romani, limitandosi a recuperare la sapienza dei giureconsulti romani classici (basti dire che se anche i medievali avessero voluto ripercorre quell’esperienza, e ricostruire sottovetro ciò che esisteva a Roma, non lo avrebbero potuto fare perché non avevano le conoscenze necessarie, in quanto gli elementi necessari per farlo nel Codice e nel Digesto non sono stati tramandati).

C’è quindi un campo aperto alla sperimentazione e alla creazione di un nuovo diritto.

Libri 47-48 del Digesto

Quel sistema che prima i 500enteschi, e poi gli 800enteschi e i giuristi moderni hanno scorto nel Digesto l’hanno scorto perché l’hanno voluto. Si hanno infatti elementi sparsi, e su questi non ci si costruisce sopra una teoria generale del reato né un sistema penale romano.

Scorgendo l’ordine dei titoli, si può osservare che non c’è una vera ripartizione tra diritto penale sostanziale e processuale, che ad oggi è uno dei capisaldi della materia penalistica. Questa è una ripartizione che si dà solo con l’avvento dei codici di inizio ‘800, e peraltro fino alla fine dell’800 ci si è mossi, sia da parte del legislatore, che da parte della prassi e dei giuristi, senza alzare un muro divisorio tra questi due aspetti della materia penale: oltre a non esserci, a suo tempo questa ripartizione veniva sentita anzi controproducente, in quanto il processo era considerato solo l’altra faccia del diritto sostanziale.

Fino al 1800 poi non esisteva una parte generale del codice, consistente in un’enucleazione di principi valevoli per tutti i reati, in quanto i giuristi del passato si sono occupati pochissimo del diritto penale: se fossero stati nel Digesto, i giuristi medievali e moderni se ne sarebbero giovati.

Nel libro 47 si hanno una serie di titoli che si occupano di una serie di reati, disciplinati però sostanzialmente a caso: non c’è un criterio di ordinazione (ad esempio per gravità), né vi è alcuna distinzione rispetto all’oggetto del reato, al bene del reato, al modo in cui vengono commessi, mentre oggi i reati sono assemblati in modo sistematico. Il sistema penalistico romano non era strutturato così. L’elencazione dei reati contenuta nel libro 47 non è certo completa (es. non si trova l’omicidio, magari scontato, ma c’è il parricidio).

Nel libro 48 ci sono alcuni titoli che concernono la procedura penale e alcuni dei titoli contenuti in questo libro fanno riferimento alle leges iuliae: questo perché, nell’ottica di riportare l’ordine, Augusto ha legiferato moltissimo, in moltissimi ambiti (anche in ambiti privatistici; es. in materia di matrimonio e famiglia, cercando di dare stabilità a questi istituti). Ancora nel sesto secolo, Triboniano, trovandosi a scegliere, ha trovato così tanto materiale ad opera dei giuristi del secolo successivo ad Augusto relativo a questa legislazione augustea, che evidentemente aveva rappresentato un momento di ricostruzione del sistema, anche dal punto di vista penalistico. Queste leggi si occupano, contemporaneamente, della delineazione delle fattispecie di reato (diritto sostanziale) e del sistema penale (diritto processuale).

Libri del Digesto

• D.47.1. De privatis delictis. Ci si occupa di una serie di delitti che hanno una valenza privata e non pubblica. Questo potrebbe essere un inizio di parte generale, che viene però smentito subito dopo in quanto si passa immediatamente all’elencazione dei reati.
• D.47.2. De furtis. Del furto: non si comincia quindi dall’omicidio, il che la dice lunga sull’importanza della proprietà per il diritto romano, ma anche sull’asistematicità.
• D.47.3. De tigno iuncto. Dell’aggiunta/dell’incorporazione del materiale di costruzione altrui (di solito il legno) al mio. Il reato consiste qui nell’appropriazione del materiale da costruzione altrui, di norma il legname, con cui si è costruito poi qualcosa che è diventato proprio: si va da una fattispecie molto ampia (il furto), ad una molto precisa (che potrebbe essere una sottospecie di furto).
• D.47.4. Si is, qui testamento liber esse iussus erit, post mortem domini ante aditam hereditatem subripuisse aut corrupisse quid dicetur. Se colui il quale è stato stabilito che venga liberato per testamento (un servo quindi), dopo che il testatore è morto e si è aperta la successione (post mortem domini) ma prima che chi è chiamato in testamento ad essere erede accetti (ante aditam), distrugge o ruba beni dell’eredità giacente (andando contro la volontà fondamentale del testatore).