Appunti di Storia del Diritto Moderno e Contemporaneo

Appunti a cura di Emma Casarini

Corso di Storia del Diritto Moderno e Contemporaneo

Codificazione del diritto civile europeo

prof. Solimano, a.a. 2015/2016

Indice

Indice

Introduzione..............................................................................................................................................2

Passaggio dal diritto comune alla codificazione.......................................................................................4

Giusnaturalismo........................................................................................................................................6

Illuminismo...............................................................................................................................................7

Montesquieu, Voltaire,

Beccaria....................................................................................................................................................11

Rousseau e gli illuministi italiani.............................................................................................................15

I progetti di riforma post-rivoluzione: ….................................................................................................7

Il diritto di proprietà................................................................................................................................10

Il diritto di famiglia................................................................................................................................11

Il matrimonio e il divorzio.......................................................................................................................11

Verso il code civil: Progetti Cambaceres e pubblicizzazione del diritto privato....................................12

Diritto e società da Termidoro al Consolato

Dall'illusione al disincanto.......................................................................................................................13

Il pensiero riduzionistico materialista e il pessimismo antropologico.....................................................14

Determinismo ottimista e pessimista (Helvétius e Cabanis)....................................................................15

I cinque anelli: i progetti che portano al codice.......................................................................................18

L'edificazione di uno stato personale.......................................................................................................25

Quattro avvocati per un codice civile: la commissione ufficiale….........................................................28

Quattro avvocati per un codice civile (seconda parte): il libro preliminare di Portalis….......................30

Il diritto penale tra 800 e 900...................................................................................................................29

Lezione ricercatore brasiliano

Doppio livello di legalità penale: la schiavitù e il Codice criminale del 1830….......................................32

Code civil come instrumentum regni e strumento di certezza; continuità e discontinuità rispetto al 1793-9434

Il diritto di famiglia napoleonico….............................................................................................................38

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Il principio di uguaglianza, alcuni casi della sua vulnerabilità…................................................................42

La fortuna del codice civile francese nel mondo….....................................................................................45

codice austriaco…........................................................................................................................................52

La pandettistica.............................................................................................................................................60

Restaurazione................................................................................................................................................69

Mancini ed il codice Pisanelli del '65...........................................................................................................74

I romanisti, giuristi ortodossi........................................................................................................................91

BGB..............................................................................................................................................................93

Introduzione

Il tema della codificazione come bene o male e il dibattito tra Savigny e

Tibot è indirettamente continuato dalla scienza odierna riguardo un

potenziale codice civile europeo.

Il diritto privato guarda alla cifra della società in un determinato

contesto. Nell' 800-900 vedremo che lo strumento tramite cui si coglie

davvero il ruolo del giurista e la concezione antropologica → la

famiglia.

Altro aspetto importante per capire la misura della credibilità del giurista

e l'immagine della società che ha il giurista è dato dal rapporto giudice

e legge. Qual'è lo spazio concesso all'interprete.

Gli illuministi dicono che bisogna compiere un sillogismo → “il giudice è

un eunuco”, solo la bocca della legge.

Il codice civile francese, imposto in Italia, è stato poi nazionalizzato come

il codice eversivo della Repubblica.

Il codice civile austriaco (dispotismo illuminato) fu adottato fino al 1918

in alcuni punti nel nord Italia (1918 trentino), tra cui Lombardia e

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Veneto.

In Francia il codice è l'emblema statualistico per eccellenza → la volontà

politica.

Italia il codice ha imposto un rapporto codicocentrico tra scienza giuridica

e legislazione.

80-900 → polarità: fino a che punto il giurista può farsi partecipe delle

istanze dei mutamenti della società.

1859= i piemontesi volevano in Lombardia il codice Albertino, mentre i

lombardi preferivano il codice austriaco, più liberale,e per questo furono

tacciati di antipatriottismo. L'idea politica (la politica del diritto) era

questa: abbiamo un codice quindi esistiamo. Assimilazione più che

armonizzazione in questo caso. Le ragioni della politica schiacciano

quelle del diritto. Forse avevano ragione, in quanto avevano poco tempo,

i politici, ed a ogni modo facevano...oppure no?

Il processo è cosa del giudice, dello stato o delle parti?

Nel processo civile, è giusto che esso sia frenato dai poteri decisionali,

direttivi del giudice (n qualche modo comprimono anche l'azione dilatoria

degli avvocati)? La giustizia è cosa dello stato in quanto dev'essere

amministrata rapidamente e con efficienza.

La Germania, il BGB (1900) → problema di ragionevolezza del tema della

disgregazione del codice. Ossia, in merito a due momenti tragici: il

terremoto di Messina (1908) e la legislazione sull'adozione. Altro tema

tragico, la guerra. I canoni fissati ex lege sono sottratti alla libera stipula

delle parti → intervento dello stato nell'economia, per la prima volta.

Quindi anche un ruolo diverso del giudice nella disciplina dei contratti.

Necessità di aprire il codice civile al solidarismo, la cosiddetta

legislazione sociale.

Alla base del codice del 1942, giuristi francesi ed italiani. I francesi sono

rimasti gli stessi (tranne saleies) mentre gli italiani restano gli stessi

(ancorati al codice tedesco).

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Il ruolo del giurista in diversi momenti:

-l'applicazione del codice

-la cosiddetta esegesi

-il recupero della storicità del diritto

-la pandettistica tedesca

-i civilisti italiani di fronte all'esegesi e alla pandettistica: i paleo civilisti

(coloro che guardano all'esegesi).

La dimensione antropologica → riduzionismo e materialismo. Concezione

del tempo per fortuna abbandonata all'inizio della restaurazione → Il

diritto serve soltanto a tenere a bada l'uomo visto come una bestia.

Naturalmente il diritto è anche politica del diritto (concezioni filosofiche,

etiche, sociali, politiche..).

L'800 è stato il secolo della secolarizzazione del diritto di famiglia (→

Cosa dello Stato). Da qua nascono i problemi con il tema della

convivenza e altri vari. Vassalli: nulla è uguale a prima, i civilisti lo

sanno.

15/10 Passaggio dal diritto comune alla codificazione

il sovrano come riteneva il corpus iuris? È vero che il sovrano medievale

ha legiferato ma → legislazione per settore, mai un unicum. Ciò che

avveniva era improponibile, l'idea di una concezione statualistica: diritto

come attributo della sovranità. Sovrano riceve il potere legiferante

direttamente da Dio. Era naturale per l'uomo del medioevo, soggetto e

parte di una comunità.

L'idea di un ordinamento unitario è stato offuscato da ordinamenti

concorrenti → situazione medievale. Variava a seconda della comunità a

cui apparteneva il singolo: rete di protezione data dalle diverse arti cui

era iscritto il soggetto. No concetto di laicità. L'uomo si sentiva portato

dalla culla alla tomba simultaneamente dal diritto canonico e quello civile

(dall'XI al XIV sec).

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Mentre dal XV al XVIII sec?

Jean Bodin: distinzione tra droit e loy. Lotta civile tra cattolici e

protestanti, l'idea di una pacificazione portata dalla legge. Bodin ritiene

che la loy non sia altro che l'abolizione del sovrano. Dunque Bodin

ritaglia per se un ruolo che prima non esisteva → diritti locali, nati dal

basso, territoriali. Il sovrano li rispettava in quanto spontaneamente

sorti. Ora invece il sovrano esercita un controllo “occhiuto” → gli statuti

dei diritti particolari hanno bisogno dell'approvazione del principe

(adprovatio principis). Insopprimibile l'esigenza di un diritto che riguardi

l'individuo. Nascita dell'individualismo, contrassegno del 600-700. i suoi

albori sono il brodo di cultura della società umanistica:

antropocentrismo dell'individuo che va analizzato come singolo.

Nello stesso tempo il sovrano esercita il proprio potere istituendo i grandi

tribunali, grandi in quanto posti al vertice della piramide giudiziaria,

questo perchè il sovrano ha trasmesso direttamente loro lo ius dicere e

in questo modo controlla la loro attività. All'interno sedevano i migliori

giuristi. In che modo il sovrano controllava il loro ordinamento, due

elementi:

Le sentenze venivano osservate dalle corti inferiori →

• uniformazione del diritto.

L'arbitrio equitativo → la discrezionalità del giudice, la possibilità

• del giudice di applicare i principi perchè fosse impedita la paralisi

dell'ordinamento stesso, poiché questo è antinomico, controverso e

voluminoso (le fonti – corpus iuris, dir particolare, trattati,

commenti, pareri dei giudici consiliatori, ecc - sono diventate

molteplici). In che modo si orientavano i giudici tra tutte queste

fonti? Quali sono i sistemi di certezza? La communis opinio.

L'arbitrium assume una connotazione negativa, perchè sinonimo di

discrezionalità senza prevedibilità. Un conto è esercitarlo secondo

principi di certezza (attraverso il rispetto di precedenti), altro è

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quando si identifica un atteggiamento del giudice privo di questi

principi endogiurisprudenziali → giudice Briglialoca. Il giurista perde

di credibilità. Anche i letterati fin dall'umanesimo hanno fatto di

tutto per gettare discredito sui giuristi. Secondo Macchiavelli i

giuristi sono ignoranti perchè non conoscono la storia. Nell'Europa

continentale sono molti i segnali di una crisi e complessità

maggiori nella società, rispetto al medioevo → antitesi di tipo

politico, si affianca questo problema di lotta di potere tra sovrano

e giudici, che vogliono ritagliarsi un ruolo politico nella società.

Il sovrano imbocca la via delle codificazioni. Non codificazione in

senso moderno, poiché tutto ciò che è fuori dal codice è ritenuto

irrilevante (“ircocervo”). Invece nel moderno in caso di lacuna si può fare

riferimento ad altre fonti.

Nelle costituzioni piemontesi ai primi capitoli troviamo divieti indirizzati

agli ebrei (acquistare immobili, esercitare professioni, ecc) → non ha un

destinatario unico ed indeterminato (per questo assomiglia al codice

“ircocervo”, non a quello moderno). Nell'umanesimo si ha un diritto

cetuale, destinatari suddivisi per status.

Il punto di svolta si trova nel giusnaturalismo, il diritto naturale di Grozio

però non è quello di Bartolo, Irnerio o Graziano. È un diritto di ragione,

dictamen recte rationis, il diritto è naturale perchè tutti siamo animali

dotati di razionalità (idea ripresa dalla seconda scolastica, tomismo che

nasce dall'università di Salamanca). Il diritto naturale diviene un

concetto di tipo laico, terzo, esterno, universale.

Giusnaturalismo

Retroterra culturale del codice, leggi valide in ogni tempo e luogo, dirette

a tutti. Idea sistematica per cui individuando i principi di ragione si può

costruire per via di induzione e deduzione tutti i principi di un

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ordinamento, principi in riferimento al diritto privato:

pacta sunt servanda → fondamento del diritto contrattuale ma

• anche principio fondante dei trattati internazionali (grozio infatti è

padre del diritto internazionale)

Non appropriarsi della cosa altrui e restituire il maltolto → diritto di

• proprietà

Responsabilità civile, il fondamento del risarcimento

• extracontrattuale.

Sulla base di essi i giuristi dicono (Leibniez) codice chiaro e breve

→ pragmaticità Diritto di famiglia

19/10 Rapporto giudice-legge

Illuminismo *

Codice

Diritto romano

*esperienza giuridica precedente

Senza il contributo del giusnaturalismo difficilmente sarebbe stata varata

l'idea di una codificazione. Saranno gli illuministi a portare avanti questo

passaggio dal diritto giurisprudenziale a quello legale. I giusnaturalisti

difficilmente avrebbero portato fino agli esiti questo discorso. Saranno

unicamente gli illuministi a farlo, perchè dietro al discorso illuminista c'è

un discorso sul ruolo del giudice di fronte alla legge. Il ruolo del codice

significa il rapporto con l'esperienza giuridica precedente (antinomica,

confusa, alluvionale). Non c'è una condanna nei confronti della tradizione

della storia nei giusnaturalisti, anzi, si assiste al recupero di un modello,

qual'è il modello-paradosso per eccellenza per i giusnaturalisti? Dove si

trovano i principi di giustizia che valgono in ogni tempo? Nel diritto

romano= diritto naturale per eccellenza, diritto per antonomasia. Il

diritto romano è ancipite (a due aspetti). Questo perchè è:

espressione del diritto naturale

• espressione della storicità, tradizione dell'ordinamento.

•

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Ritorno all'uso del diritto romano. Ogni giusnaturalista ha una sua

specificità:

il pensiero di Leibniez e Wolff= ricaduta immediata

• nell'ordinamento prussiano, asburgico → concetto di codice

chiaro breve e sufficiente (codice more geometrico), inoltre

in caso di lacuna Leibniez dice che si può far riferimento ai principi

di diritto naturale. Si discute invece se Wolff e Leibniez abbiano

parlato di soggetto unico di diritto. La vulgata (i manuali) dice che

grazie a loro si inaugurerà il concetto di soggetto giuridico astratto.

In realtà il discorso è complesso, ma è stato semplificato dai giuristi

tedeschi dopo la seconda guerra mondiale. Leibniez e Wolff fanno

una distinzione tra status e capacità, allora come si fa a dire che

essi sono portatori di un soggetto unico se quei due elementi sono

scissi, nella stessa misura in cui erano scissi nell'antico regime?

Domat e Pothier: due giuristi che ci hanno accompagnato

• nell'esperienza giuridica di tutto l'800. L'opera di Domat [“le leggi

civili nel loro ordine naturale”, a sua volta suddivisa nei capitoli

“diritto privato”, “diritto pubblico”. Secondo Domat le leggi si

dividevano in leggi naturali e in norme emanate dal potere

legittimo: norme arbitrarie modificabili sempre, ma nel rispetto

delle imprescrittibili leggi naturali, sovraordinate a tutte le altre.

Dunque il progetto realizzabile ideato da Domat consisteva in una

schematizzazione sistematica delle leggi secondo la logica e

indicate necessariamente dalla ragione e utilizzando i metodi delle

scienze matematiche] e quella di Pothier [che propone schemi di

estrema linearità espositiva, nella sua opera Pandette in novum

ordinem digestae adotta l'istituzionale ripartizione delle materie in

soggetti - beni – azioni si propose di riordinare il Digesto in tre

parti] costituisce lo strumento imprescindibile per leggere il codice

napoleonico vigente dal 1806 al 1814. Esso fu applicato con grandi

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varianti e variazioni, quel codice francese che nei primi tempi dopo

l'unificazione d'Italia si ritrova per l'80 %. Domat apparteneva

all'esperienza giuridica francese della droit ecrit (il diritto scritto

nella Francia centrale e meridionale, dove si applicava il diritto

comune come si applicava nella nostra penisola). Pothier invece si

occupa del diritto privato del nord (delle consuetudini francesi). Egli

cerca di far emergere il diritto comune consuetudinario → ma è

un'operazione condotta artificialmente. Quella di Pothier infatti è

una mistificazione, vuole trarre un diritto comune da più diritti

(parigino, di Orleans...ecc). Questo diritto è il punto di pa