Appunti di Storia del Diritto Moderno e Contemporaneo

adulterio (SENZA DISTINZIONE TRA MARITO E MOGLIE)

• carcere per più di 5 anni (assomiglia a per pena infamante

• francese)

abbandono

• attentato alla vita del coniuge

• eccessi, sevizie, ingiurie gravi

• maltrattamenti

• avversione invincibile: in questo caso però anche gli acattolici

• hanno un limite, prima di concedere questo motivo di divorzio

bisogna prima passare attraverso la fase della separazione (il culto

concede divorzio, ma prima: separazione)

Perchè questo codice piace? In effetti bisogna inchinarsi a questo

aspetto: costruzione di un diritto genitoriale,limitazione della potestà

89 Appunti a cura di Emma Casarini

parentale nel momento in cui il genitore non si prende cura dei figli.

Mentre in genere i corrispondenti artt napoleonici sono perentori, qui

invece hanno un andamento moraleggiane “...aver cura della loro vita e

salute, permettere loro di sviluppare le loro qualità fisiche e morali,

assecondare la loro felicità e facoltà fisiche e morali”.

Decadimento della patria potestà per i padri che trascurano del tutto il

mantenimento e l'educazione dei propri figli. Ma c'è una norma ancora

più interessante: “Il padre può educare il suo figlio in quello stato che

egli giudica conveniente, ma il figlio se giunta la pubertà avrà

manifestato al padre inutilmente il desiderio per uno stile di vita diverso

più incline alla propria inclinazione e capacità, può produrre la di lui

istanza istanza al tribunale ordinario, che ne deciderà d'uffizio riguardo

alle circostanze del caso.” al figlio che manifesti una particolare

inclinazione verso una determinata professione, può agire dunque in via

legale. Esempio causa del Bergamasco: 1853, il figlio di un muratore,

che però vuole divenire musicista. Ha dalla sua parte uno zio; il tribunale

di Bergamo asseconda questa inclinazione dato che lo zio vuole

assecondare e supportare economicamente il nipote nella carriera di

musicista, contro un padre che voleva il figlio muratore. Questo negli

altri codici della restaurazione non lo troveremo mai.

10/3 Esercitazione Gentili:21/4

Codice austriaco

Il problema del rapporto giudice-legge e legato al carattere di apertura

del codice → risoluzione dei problemi tra testo e interprete. Ora il diritto

processuale è sempre più tale da dire che verrà posto un ulteriore limite

in appello e per fare ricorso in cassazione.

Tornando alla legislazione di diritto di famiglia: e se il figlio è ribelle?

Anche in questo caso sono presenti strumenti extra codice. Specialmente

in Austria e nei paesi alpini il periodo dell'800 è quello in cui si permette

90 Appunti a cura di Emma Casarini

che i genitori possano vendere i figli, pratica comune in tutto l'arco

alpino era quella di mandare i figli a Milano o nelle grandi città fare gli

spazzacamini, solo che ogni tanto i camini scoppiavano. Il problema del

governo austriaco è quello del pauperismo, e questo problema avrà delle

ricadute anche in riferimento alla legislazione civile, anche se viene detto

in maniera un po' nascosta. Così come abbiamo scoperto il “non”

matrimonio tra bianchi e mori, anche qui scopriremo qualcosa di poco

felice. In riferimento alla posizione della donna coniugata → non vi è

l'autorizzazione maritale, dunque manca quella paralizzante incapacità di

agire che trovavamo nel code civil. Quindi ha piena capacità di agire. Se

guardiamo invece i figli naturali: quelli illegittimi non hanno gli stessi

diritti legittimi ma è posto un correttivo → è stabilito che dev'essere

garantito anche al figlio illegittimo il mantenimento, collocamento sociale

ed educazione in considerazione delle sostanze di chi l'ha generato. In

riferimento alla proprietà ci troviamo di fronte alla circostanza che il

codice sia un codice in cui è ancora presente la distinzione medievale →

(ecco che si riscontra una parte per nulla progressista nel codice

austriaco) traditio e intavolazione (sistema tavolare), ecco perchè il

codice austriaco non sarà mai un modello esportabile; è il riflesso della

società austriaca dell'epoca. Giuseppe II aveva voluto affrancare la

proprietà dal feudalesimo, ma no vi era riuscito. I sovrani asburgici dopo

di lui eliminarono del feudalesimo il meno possibile. La feudalità fino a

metà 800 caratterizza ancora l'impero asburgico. Con riferimento alla

proprietà rimaniamo sbalorditi. All'interno del codice troviamo si una

norma identica: “godere e disporre in maniera assoluta della cosa”, ma

in realtà gli austriaci fanno una distinzione tra diritto alla proprietà

(norma progressista) e dir di proprietà (norma di stampo romanistico).

Tibot e Savigny prendono le distanze da questo codice in merito alla

teoria del dominio diviso (dominio intrinseco e dominio utile). Altra cosa

è il trasferimento della proprietà, ove siamo ancora nella tradizione di

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diritto comune. Infatti la compravendita ha effetti obbligatori e gli effetti

traslativi avvengono, per i beni mobili → con la traditio, mentre per gli

immobili attraverso l'iscrizione nei registri fondiari (intavolazione) nel

sistema tavolare. Dunque si tratta di una pubblicità immobiliare di tipo

costitutivo. In Italia abbiamo ancora delle piccole realtà al nord che

seguono ancora questo sistema, ma quali sono i difetti e pregi di

quest'ultimo?

L'aspetto positivo dell'intavolazione è la sicurezza (sistema tavolare è su

base immobiliare, non personale).

In Trentino (Trento, Bolzano), Trieste e Gorizia troviamo

quest'impostazione. Ma a Trieste esso funzionava malissimo, tutti i notai

si lamentavano di ciò. Disciplina che rispecchia la società che

difficilmente consente quello sviluppo e adattamento che caratterizza

invece il code civil, che è molto più elastico ed ha una grande versatilità,

cosa che la società austriaca e dunque il suo codice non consente.

Principi metafisici della dottrina del diritto, Kant:

Egli si esprime apertamente dando una preferenza e dice: “è meglio il

sistema della compravendita con effetti obbligatori. Per mezzo del

contratto io acquisto solo la promessa di un altro, una promessa

personale. Una cosa non può mai considerarsi acquistata se non con la

traditio della cosa promessa”.

Il codice austriaco ha un intitolazione che sembra a noi italiani strana:

Codice Civile Generale, generale non perchè si rivolge a sudditi di un

impero multietnico, multireligioso , caratterizzato da una doppia

presenza dell'Austria e degli stati ereditari, dal problema con l'Ungheria,

ad esempio, ecc; in realtà, generale con riferimento al fatto che esso (il

codice) consente di essere derogato o applicato in maniera diversa sulla

base delle specificità dei diversi territori componenti l'impero.

Se andiamo a guardare il codice civile austriaco non è stabilita alcuna

limitazione per il matrimonio. Eppure abbiamo un Hofdekret 12/5/1820

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che enuncia la seguente disposizione: coloro che non sono proprietari

(grandi contribuenti) devono esibire al sacerdote l'autorizzazione

comunale (dunque rilasciata dal sindaco, da un'autorità politica locale);

così scopriamo l'esistenza della necessità di un consenso politico al

matrimonio. Non è vero che sia così libero il matrimonio (il matrimonio

del militare comporta la stessa autorizzazione dal 1700 in poi). Il sindaco

deve verificare se i nubendi sono in grado si sposarsi, di sopportare le

spese del matrimonio. Il comune ha paura di sobbarcarsi troppe famiglie

non abbienti → esempio degli spazzacamini, i genitori devono liberarsi

dei figli per andare avanti. Quindi tale libertà tanto auspicata dal codice

va contestualizzata.

Però questa disciplina varia: ad esempio in alcune aree essa (la disciplina

del consenso politico) non è stata mai applicata. Esso fu abolito nel

1869, ma a Salisburgo rimase fino al 1863, mentre in Tirolo fino al 1921

e in Alto Adige fino alla prima guerra mondiale. Purtroppo gli archivi

dicono anche che laddove vi sono faide tra famiglie la conseguenza sia la

seguente: a San Candido accadde che nel villaggio, non regnando la

pace, il sindaco in sostanza non desse il consenso al matrimonio, perchè

il marito non era un ragazzo di San Candido (lei lavandaia, lui contadino

di un altro villaggio). I nubendi fecero richiesta per una decina d'anni

prima di avere l'autorizzazione.

Rapporto dell'ambasciatore austriaco a Roma → “Tale gentaglia

viaggia....”: i poveri austriaci che vogliono sposarsi, ma non ne hanno i

mezzi finanziari, viaggiano fino a Roma. L'ambasciatore ammette che il

potere discrezionale delle autorità locali spesso è stato arbitrario e

troppo rigido. ”...diventeranno senza dubbio dei vagabondi”.

Nel 1869 poi,come già detto, è stato abolito questo blocco al

matrimonio, ma non ovunque.

1855/1856 Concordato con il Papa → si restituisce la competenza delle

cause matrimoniali al giudice ecclesiastico; dunque il parroco cessa di

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essere l'ufficiale di stato civile.

Pandettizzazione BGB → Concezione formalistico tecnica del diritto

tedesco, nasce contro il codice per gestire un diritto senza codice. In

Austria, parallelamente, analizzano il codice alla luce della pandettistica

tedesca. Ma i civilisti pandettisti austriaci compiono dunque

un'operazione arbitraria leggendo in questo modo il codice. Se una parte

del mondo, in particolare il Sud America, guarda al code civil francese,

l'altra parte (tra cui anche l'Italia) guarderà alla pandettistica e al BGB

tedesco.

14/03

Savigny: esistono due tipi di polemica, una ostile nella quale ciascuno

ritiene riprovevoli i fini dell'altro ed una amichevole, in cui invece insieme

cerchiamo mezzi per la lodevole realizzazione di fini comuni. Il problema

è noi siamo uniti da una comunione di intenti (certezza del diritto

Germania) la strada proposta da Tibot è il codice. Si pensa che il diritto

si esaurisca solo nella legge, è davvero così? La vera sede del diritto è la

coscienza comune del popolo. Perchè se tutte le manifestazioni

costituiscono un tutt'uno ora il diritto è una disciplina separata (analogia

lingua e diritto)? Dipende dall'evoluzione di vita di un popolo, tre fasi: –

Tibot: le leggi sono universali, non cristallizzano, ma uniscono, por