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Appunti a cura di Emma Casarini

Rousseau sembra essere, insieme a Voltaire, uno dei filosofi che si è

maggiormente battuto per questo strumento. Suggerisce di fare un

codice civile e penale, secondo i tre requisiti di chiarezza, brevità e

precisione.

C'è un quid novi et pluris nella concezione di Rousseau → la legge ha

una funzione pedagogica “non deve essere insegnata nelle sole

università, ma in tutti i collegi”. I rivoluzionari sosterranno che la legge è

solo la legge, deve cambiare il cuore dell'uomo. Rousseau dice che

cattive leggi hanno desocializzato l'uomo, nuove leggi lo risocializzeranno;

la legge diverrà lo strumento cardine imprescindibile per trasformare

l'uomo rivoluzionario, per forgiarlo secondo i desiderata dei rivoluzionari.

Ma è un punto di non ritorno, nel senso che anche Napoleone non

disdegnerà questa concezione, anzi, la amplierà.

Antiromanesimo di Rousseau e Voltaire, la legge non è la nostra storia

→ cesura. Dal 1804 in poi si dirà ai docenti della facoltà di

giurisprudenza (abolita durante la rivoluzione francese e rintrodotta con

napoleone) che la legge dovrà essere insegnata solo attraverso il nuovo

codice.

Quanto al diritto romano e alle consuetudini, tutto dev'essere tolto dalle

scuole e dai tribunali, nessun altra autorità, le leggi devono essere

uniformi in tutte le province. Anche qui c'è un quid pluris → riemerge

carsicamente (improvvisamente, un aspetto esistente da prima ma che

non era venuto a galla) la tradizione dell'esperienza giuridica svizzera: il

giudice deve poter giudicare secondo buon senso e rettitudine, in caso di

lacuna si affidano alla buona discrezionalità del giudice ( il buon

giudice ). Questa espressione del buon giudice ritornerà nel codice del

1907, tutta Europa dirà che il codice svizzero inaugurerà una nuova

stagione.

Passando invece agli illuministi italiani, Beccaria: sillogismo perfetto,

leggi da osservare alla lettera, così dicono anche Filangeri e Pietro Verri.

16 Appunti a cura di Emma Casarini

Alessandro Verri invece dirà un'altra cosa: “bisogna atterrare un

vecchio edificio, ricostruendolo con gli stessi materiali ma con le regole

dovute d'architettura” → bisogna utilizzare il diritto romano, addirittura

dalle istituzioni (le pandette per esempio), per costituire un nuovo

volume di leggi, dunque una valorizzazione del diritto romano. Il codice

civile francese verrà accettato perchè visto come ben costruito e in cui si

ritrovano i materiali tratti dalle pandette e dalle istituzioni di Giustiniano.

La presenza di Vico fa si che il codice napoleonico venga considerato

come un elemento patrio. Quindi Vico ed Alessandro Verri.

Nel concetto di storicità di Vico il diritto romano era rappresentato come

fenomeno per eccellenza del genio italico; anche attraverso il concetto di

ciclicità della storia → per ciò che dice Vico, il fenomeno di codificazione

altro non è che il presentarsi, in una nuova veste, del diritto romano.

Jeremy Bentham si era scagliato contro la common law , proprio nel

suo elemento giurisprudenziale . La sua critica si basava sull'idea che

il codice dovesse essere, breve, chiaro, completo e conoscibile. Se noi

anteponiamo dei semplici non, ritroviamo le caratteristiche della common

law: “un diritto non chiaro”, questo perchè fino al tutto il 1700 constava

di un linguaggio tra il normanno e l'inglese, il cosiddetto law french, solo

i giuristi sapevano padroneggiare questo linguaggio, una lingua per

iniziati. Inoltre è un diritto non conoscibile, in quanto è basato sui

precedenti (ex post facto law), diritto giurisprudenziale. Dunque la

panacea (preteso rimedio di ogni male) per Bentham la codificazione. Poi

Bentham ha una concezione antropologica riduzionistica nella

stessa misura di un altro illuminista, francese: Helvétius (pronuncia

helvetiùs): giurista che diceva che l'uomo altro non è che una semplice

bambola umana, e che il legislatore, maestro, pedagogo, non deve saper

fare altro che muovere i fili della bambola umana...in che modo lo fa?

Attraverso la legge. Non a caso sia Helvétius (l'uomo è mosso solo dal

calcolo degli interessi, dalla ricerca del piacere, dalla fuga dal dolore) che

17 Appunti a cura di Emma Casarini

Bentham fanno parte del filone filosofico dell'utilitarismo. Bentham

dice che bisogna promuovere la pubblica felicità per il maggior numero di

persone.

Dunque nel suo pensiero il codice civile è la leva imprescindibile per una

riforma di tipo politico. Nel pensiero di Rousseau e Bentham il codice

non è un semplice testo diretto a disciplinare i rapporti inter privatos ma

ha una funzione politica. Il diritto privato è in realtà diritto pubblico. Con

riferimento al diritto penale, esso ha la funzione di difesa sociale →

impedire che l'uomo rechi danno all'intera società e dunque bisogna

utilizzare fino all'eccesso e accogliere una concezione general preventiva

che trovi il suo perno nell'idea del castigo esemplare. Ritorna la vecchia

idea del castigo esemplare, all'interno di una concezione che si vuole

scientifica. La spettacolarizzazione serve per minacciare ed intimidire. La

descrizione di Bentham contiene tutti i particolari: vestiti di tutti i

partecipanti, l'aspetto del boia, l'altezza degli strumenti, ecc. Vedremo

anche qui la linea rossa che lo conduce alla scuola positiva del diritto

penale (agli esperimenti dell'Ombroso).

26/10 1794 1795

1792 *Parabola della rivoluzione

francese

1791 1799

1789 1804

I progetti di riforma nella rivoluzione francese

La società francese era suddivisa in tre Stati: terzo stato, nobili e clero.

Si è sempre detto che fosse stato il terzo stato, il popolo, ad avviare i

giochi della rivoluzione, ma in realtà la rivoluzione è frutto di un

movimento trasversale: ritroviamo nobili, avvocati e qualche esponente

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del clero, non è stata condotta esclusivamente dal terzo stato. La

rivoluzione è stata preparata da un avvenimento → la

convocazione

degli Stati Generali. Esperienza già vista nella storia francese ed era

dal 1614 che la convocazione non avveniva. Gli esponenti degli ordini, a

distanza di più di due secoli dovevano raccogliere le doglianze, le

proposte di riforme che ogni ordine voleva che fossero realizzate dalla

monarchia.

Quindi questi erano i “cahiérs de doleances”, di cui la questione

centrale è la giustizia:

principio della pubblicità dei giudizi,

– si richiede la motivazione della sentenza,

– la gratuità dei processi: significa che il giudice dev'essere pagato

– dallo Stato, non dalle parti,

che le decisioni siano prese da una giuria, dunque un diritto penale

– per una società moderna perfettamente civilizzata → il giudizio dei

pari, i giurati,

poi si richiede l'umanizzazione del diritto penale (lo troviamo in una

– percentuale piuttosto alta di cahiérs),

Mentre in misura minore troviamo questa richiesta: l'unificazione

– del diritto privato tramite un codice civile. Non si guarda ad

uno strumento per unificare il diritto, ma viene richiesto per

eliminare l' arbitrium iudicis, perchè possa eliminare ogni condizione

arbitraria in favore della certezza: il nemico è individuato nel

giudice.

Tutti questi cahiérs sono uguali, chiedono la stessa cosa. Strano che i

Francesi non si ponessero due domande al riguardo prima del 1789. In

questo momento capiscono che c'è un club, la Società dei Trenta, un

sodalizio che vede al suo interno magistrati, avvocati, insomma un'élite

intellettuale trasversale, che agiscono come registi in tutto ciò. Questa

società si trovava nel Marais, il quartiere ebraico di Parigi. I suoi

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componenti arrivano alla conclusione di dovere inviare agli amici di tutta

la Francia, che la pensano come loro, un canovaccio. Abbiamo dunque un

modello che viene fatto circolare in tutta la Francia. Vedremo che nel

momento in cui si costituisce l'assemblea (l'Assemblea Costituente), i

rivoluzionari che ne fanno parte decideranno in prima battuta di

realizzare le richieste espresse tramite i cahiérs, dunque tra le prime

riforme (1790) ritroviamo quelle inerenti la giustizia.

Fasi della *parabola:

Idea di costituire una monarchia costituzionale, al punto che nel

• 1791 viene varata la costituzione. Era l'idea di creare un

ordinamento costituzionale, ispirandosi all'Inghilterra (fatto di pesi

e contrappesi). Ma il re Luigi XVI non sta al gioco e dunque fugge,

ma viene preso a Varenne e giustiziato con processo all'inizio del

93. Così la nascita della Prima Repubblica nel settembre 1792,

che porta con sè una nuova costituzione, quella della Repubblica

francese. Una costituzione nel 91, una nel 93, un'altra nel 95

quando viene varata una forma costituzionale di tipo censitario.

I costituenti dichiarano di non essere più rieleggibili dopo il loro

• mandato biennale → dunque avremo una nuova assemblea

legislativa (1792, non più composta ovviamente dagli stessi

uomini). Questi uomini dell'assemblea costituente sono al 30%

giuristi. Di qui determinate riforme realizzate in questo biennio: dal

'92 le riforme assumono connotazione politica, sempre più politica

diviene la rivoluzione fino a quando al termine dell'assemblea

legislativa assisteremo alla convenzione Giacobina (=“fino

all'estremo”) e Girondina. Dal 1792 al 1794 tutti i principi

enunciati nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino

vengono calpestati → periodo del terrore. Dal 92 al 94 assistiamo

alla fase più cruenta, radicale, eversiva: sono gli stessi amici di

Robespierre che decidono poi che è bene sbarazzarsi di lui.

20 Appunti a cura di Emma Casarini

L'esecuzione di Robespierre, nel momento in cui viene giustiziato,

segna il culmine della parabola (27/7/1794, 9 termidoro anno II):

segna un prima ed un dopo;

dopo l'estate del 1794 i valori giacobini divengono disvalori →

• reazione contro quella rivoluzione del biennio più radicale, la

rivoluzione fa marcia indietro rispetto alle cosiddette leggi

giacobine, è il momento della Convenzione Termidoriana

Nel 1795 una nuova assemblea: il Direttorio, il Consiglio dei

• Cinquecento e quello degli anziani (bruscamente interrotta nel

9/11/1799, per il colpo di stato di napoleone Bonaparte).

Ordinamento repubblicano oligarchico del 17 95 → e

l elezioni dei

• deputati dipendono dal censo, dal patrimonio dell'eletto.

Nel 1799 → colpo di Stato. Qui sì, inizialmente, troviamo una

• nuova costituzione e tre consoli, poi Napoleone diviene un console,

poi console a vita e infine l'imperatore dei Francesi, che alla fine

preferiscono sempre un uomo solo al comando.

Mopou aveva pensato (riforme del 1771):

ad un magistrato come funzionario dello Stato

– all'abolizione della carica giudiziaria secondo il principio di venalità

– (in virtù dell'instaurazione del nuovo principio di gratuità)

aveva abolito i vecchi parlamenti francesi.

Luigi XV compie così una vera riforma grazie al suo Ministro della

Giustizia Mopou. È il momento della fronda parlamentare, un momento

di crisi istituzionale. Luigi XV muore e gli succede Luigi XVI: egli

richiama tutti i magistrati e licenzia Mopou, abolendo tutte le riforme, si

ritorna all'antico.

Cosa fanno i rivoluzionari, come primo atto? Aboliscono i parlamenti

(nell'autunno 1789). La risposta dei magistrati è: ma come siamo noi ad

aver condotto questa battaglia, e voi abolite i parlamenti?! Noi custodi

dei valori della nazione?

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→ Esattamente, perchè il nemico della rivoluzione è identificato nel

giudice, troppo potente, dunque va eliminato. Nella riforma del 1790

prende forma l'idea che i giudici debbano essere eletti e non debbano

essere dei professionisti; tra le altre recuperano anche quelle riforme che

già aveva pensato Mopou → gratuità dei processi. Inoltre realizzano

quelle richieste accolte nei cahiérs: motivazione sentenza, pubblicità dei

giudizi, introduzione della giuria (una di accusa ed una di giudizio:

differenza è che quella d'accusa valuta se ci sono gli indizi sufficienti per

rinviare a giudizio l'imputato, l'altra decide in merito alla colpevolezza

dell'imputato). Viene introdotto il giudice di pace, il principio di

conciliazione obbligatoria: la mediazione; viene introdotto il tribunale di

famiglia che avrà un ruolo fondamentale con riferimento al divorzio; altro

elemento imprescindibile è l'istituzione del tribunale di Cassazione (può

sembrare urticante ma il nostro ordinamento moderno deve molto alla

rivoluzione francese), istituito all'interno del corpo legislativo perchè è il

supremo guardiano della legge, la corretta applicazione della legge. Altro

istituto a cui è collegato → referé legislatif=

Istituto che impone al giudice in determinate circostanze di sospendere il

giudizio. Esso quando si indice? Quando c'è una lacuna e si chiede che il

corpo legislativo si occupi della questione; oppure quando la legge, il

testo della legge, è poco chiaro, insufficiente e contraddittorio. Vi sono

due tipi di referé legislatif:

Facoltativo → Quando è bene che il giudice sospenda il giudizio

• nell'attesa dell'oracolo del legislatore;

Obbligatorio → Quando il giudice si trova di fronte allo stesso caso

• che è stato giudicato dalla Cassazione per due volte. In questo

caso, in presenza i due sentenze della Cassazione, i giudici devono

per forza sospendere il giudizio e rivolgersi al corpo legislativo.

Giudice come bocca della legge.

Di fatto consiste l'istituzione dell'interpretazione autentica; già

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Giustiniano aveva tentato nel 529 di accogliere quest'istituto, che

ritroviamo anche nell'ordannance del 600 (qua però con il sovrano come

corpo legislativo).

In questa riforma si stabilisce altresì che la sentenza (art. 2909) fa stato

tra le parti (eredi aventi causa) → Con questa disposizione vi è un

momento di cesura, sentenza con valore di norma individuale, intra

partes non ultra partes.

I rivoluzionari dal 1789 in poi sono ossessionati dalla rigenerazione

dell'uomo, sono ossessionati dalla convinzione che la rivoluzione darà

vita ad una società nuova e libera, credono di essere chiamati a

cambiare il cuore dell'uomo. Nel 93-94 la rigenerazione verrà imposta e,

ahimè, in qualsiasi rivoluzione in cui si perde quello che è l'obbiettivo

iniziale per cambiare l'uomo e ergersi a demiurghi (uomo da modellare

come si modella la plastilina), allora la rivoluzione degenera in un

totalitarismo.

Dal 1789 in poi la ossessione cresce fino al culmine nel 93/94 in cui si

pensa di istituire il culto dell'essere supremo. Paradossalmente la

rivoluzione istituisce una religione, la religione civica, dopo aver istituito,

nel 1790, un clero civile (nel senso che il sacerdote diviene un

funzionario dello Stato). Inoltre, in riferimento al fenomeno religioso,

sono soppressi i monasteri ed i voti monastici → non si può può

diventare monaco o frate; in Francia si assiste ad un ulteriore momento

delicato: l'obbligo di giuramento dei sacerdoti: parroci e vicari

avrebbero dovuto prestare un giuramento di fedeltà come funzionari

civili, pena la perdita delle funzioni e dello stipendio. I primi chierici

cominciarono a prestare giuramento senza attendere il giudizio del

pontefice. Con sorpresa generale i 2/3 degli ecclesiastici dell'Assemblea

nazionale costituente rifiutarono di giurare e pressoché la metà del clero

parrocchiale fece altrettanto. L'Assemblea destituì i refrattari (coloro che

non prestarono giuramento) e li sostituì con i costituzionali (coloro che

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prestarono giuramento).

È compiuta la scristianizzazione → la religione è considerata un

disvalore. Robespierre capisce che la società francese ha bisogno di una

religione, ma dev'essere una religione politica, che si colleghi al potere

politico. Cosa istituisce dunque Robespierre? Il culto dell'essere

supremo.

Decreto 1794: “Il popolo francese riconosce l'essere supremo e

l'immortalità dell'anima”. Robespierre capisce che la scristianizzazione ha

prodotto un problema: il potere politico rivoluzionario ha bisogno di una

religione → culto dell'essere supremo, che riconosce l'immortalità

dell'anima → una nuova religione, la religione dell'uomo. Robespierre

inscrive in ogni chiesa il motto suddetto. In realtà (per fortuna secondo

Cavanna) questo culto non entrò mai in vigore nel 1794, nè dopo. L'idea

era quella di creare una nuova società; ciò anche tramite un nuovo

calendario rivoluzionario: c'è una nuova età che nasce con la rivoluzione

francese e bisogna eliminare il calendario in uso perchè ricorda troppo il

senso religioso (un “martirologio”), bisogna sbarazzarsene.

Viene introdotta la figura dell'avvocato sempre e comunque in ogni fase

del processo, la Cassazione come figura dell'emanazione del potere

legislativo, ecc. Tutte riforme realizzate tra l'89 ed il 91 dall'assemblea

costituente.

Grazie a queste si può comprendere il senso del rapporto giudice e legge

ravvisato nel code napoleon. Cosa accade in riferimento al problema

del codice?

La legge sull'organizzazione giudiziaria stabilisce, auspica in tempi brevi

la redazione di un codice di leggi semplice e chiaro, ma si dice, così come

scritto nel cahiérs di doleances che richiedeva il codice, per eliminare

l'arbitrio del giudice, il nemico numero 1. Poi vedremo che il nemico

diverrà il giurista per antonomasia. Il passo successivo sarà quello di

abolire le facoltà di giurisprudenza. Meglio se ciascuno si difende da sé, il

24 Appunti a cura di Emma Casarini

codice sarà così semplice e chiaro che non ci sarà bisogno del giurista

mediatore (sanguisuga, corvo giudiziario) → pathos

antigiurisprudenziale ora colpisce tutti, anche i professori universitari.

Nella costituzione del 1791 (testo che rifletteva l'ordine politico della

monarchia costituzionale) si chiedeva per la prima volta quello che

chiedeva Voltaire: siamo una sola nazione dunque necessitiamo di una

sola legge: un tetto, una legge. Nel 1793 ancora nella costituzione

girondina → codice di leggi civili e criminali comuni a tutta la repubblica.

A) 1789: unificazione del diritto francese

B) 1790: codice come strumento per controllare l'arbitrio del giudice

C) 1791, costituzione: codice come unificazione del diritto privato

francese

D) 1793/94, codice come strumento politico:

strumento di rigenerazione

• strumento per far amare la rivoluzione

• strumento di lotta politica: la rivoluzione francese punta alla

• gioventù (foto del pifferaio magico di Hamelin) → il legislatore si

comporta come il pifferaio (cit. Carbonnier), che è riuscito a

liberare la città dai topi, ma non è stato pagato e dunque trascina i

bambini con sé e li fa sprofondare → usare il diritto privato per una

finalità pubblicistica.

(93/94) strumento di catechismo politico: Mirabeau, sodale di Luigi

• XVI, disse: ma guardi, maestà, che il codice è quello strumento che

consente di avere una superficie tutta liscia. Vi sarà il suo ordine, il

suo comando, lo strumento per superare i corpi intermedi e per

esercitare il proprio potere.

È vero, il codice è un fatto di razionalità scientifica, in questo contesto è

innanzitutto un elemento statuale che corrisponde ad un preciso ordine

politico. Cosa fanno i giuristi nel frattempo?

Questo giurista, J.J. Regis Cambaceres, è pronto ad assecondare i

25 Appunti a cura di Emma Casarini

desiderata del potente di turno. Continuamente fa le sue belle capriole, è

volta faccia. Addirittura quando si tratta di decidere della decapitazione

del sovrano, egli si mette a tossicchiare e non si capisce cosa ne pensi.

Eppure è un giurista di altissimo livello, ci consegna dei progetti

fantastici per il codice civile. È considerato il Sisifo della codificazione

francese [→ personaggio della mitologia greca che aveva l'onere di una

grandissima roccia e doveva trasportarla per una irta salita all'infinito].

Ogni volta presenta il progetto, ma viene rifiutato, continuamente. Che

sfortuna! E che cosa ci starà dietro? Egli non aveva il fiuto politico,

sbagliava sempre i tempi:

Nel 1793 da bravo giurista confeziona il nuovo progetto, tiene conto di

tutte le riforme aggiunte al diritto privato, ma niente, viene ancora

rifiutato. Gli dicono: “Ma questo è un codice civile, non è il catechismo

politico, noi vogliamo un catechismo politico! La prossima volta ti

affianchiamo sei assistenti filosofi, non giuristi”.

Nel settembre del 1794 ne ripresenta un altro: soli 300 articoli! Ma nel

luglio 94 è morto Robespierre e dopo la sua morte i valori giacobini sono

divenuti disvalori (e il suo lavoro si basava proprio su quegli ex valori).

3^ tentativo, nel 1796: lo fa un po' rivoluzionario, un po' reazionario, un

progetto ibrido insomma, ancipite → motivo per scontentare tutti. Ecco

perchè Sisifo, sta di fatto che egli riesce sempre a navigare sul pelo

dell'acqua. Napoleone capisce che Cambaceres è approfittatore, avido di

danaro ma un abile tecnico, valido giurista.

29/10

Tutti i tentativi di Sisifo (Il terzo soprattutto) non vengono buttati via,

infatti il codice civile nasce come una catena di progetti che parte dal

terzo progetto Cambaceres fino al progetto Portalis.

Il diritto di proprietà

26 Appunti a cura di Emma Casarini

Cosa aveva fatto Cambaceres? Già all'epoca del suo primo progetto, con

la rivoluzione francese si assiste ad un cambio di passo → dal diritto di

proprietà costruito sull'oggetto ad un diritto di proprietà intesa come

dominio utile.

Pothier nel suo trattato sul diritto di proprietà ci parla dell'antica

distinzione, ancora necessaria per via dell'assetto feudale, ma introduce

a ben vedere il concetto per cui il vero proprietario è l'utilista.

Affermazione poi esagerata da un utilista, che riterrà che nel pensiero di

Pothier si concretizzasse già l'idea moderna di proprietà. Invece Paolo

Grossi restituisce la vera connotazione di Pothier, giudicandolo come un

uomo ben assiso nella terra di diritto comune, che ritiene fondamentale,

sotto il profilo della certezza dei traffici, l'utilizzo della traditio;

altrimenti con il principio del consenso traslativo si incorrerebbe nel

rischio della doppia traslazione.

Proprietà come squisita sacralità del diritto naturale. Si riallaccia alla

concezione di Locke: proprietà come diritto naturale, sacro, intangibile.

Una concezione che viene poi accolta nel pensiero degli economisti, la

concezione della proprietà come un diritto assoluto dell'individuo.

Quando scoppiò la rivoluzione, nella notte tra il 4 e il 5 agosto, ci fu

l'enunciazione del principio di soppressione del regime feudale, questo

perchè vi era stata la rivolta degli utilisti che avevano bruciato i titoli dei

signori feudali e della Chiesa. Sicché, a causa della rivolta, i costituenti

non poterono far altro che abolire il principio di regime feudale.

Se leggiamo la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino

all'art. 17: “La proprietà essendo un diritto inviolabile e sacro, nessuno

può esserne privato, salvo quando la necessità pubblica, legalmente

constatata, lo esiga in maniera evidente, e previo un giusto e preventivo

indennizzo”.

In questo periodo di affermano due diverse mentalità, sempre riguardo il

diritto di proprietà: quella “lockeana”, dei fisiocratici, e quella mentalità

27 Appunti a cura di Emma Casarini

di coloro che avevano seguito Rousseau.

Cosa intendeva Rousseau con diritto di proprietà? Un diritto di squisita

creazione sociale, che nasce e muore con la società, una creazione dello

stato, dunque non un diritto naturale.

Dal 1789 alla formazione del code civil assistiamo a questa continua

tensione tra i fautori della concezione della proprietà come un diritto

naturale e coloro che lo ritengono diversamente. Inoltre il diritto di

proprietà si associa ai contratti e le successioni e in riferimento alle

successioni troviamo tutte le questioni di maggior rilevanza in relazione

al diritto di proprietà.

La Francia entra in guerra; nel momento in cui sono confiscati i beni

della Chiesa l'idea era quella di farli diventare nazionali

(nazionalizzazione dei beni), e l'idea era quella di assistere ad una

polverizzazione dei grandi latifondi, tramite la vendita agli incanti di lotti

di ampiezza limitatissima e ben delineati. Attraverso la vendita dei beni

nazionali si rendono conto di far nascere la borghesia, il piccolo ed il

medio proprietario. Si rovescia la vecchia impostazione storiografica: non

è stata fatta la rivoluzione dalla borghesia ma è la rivoluzione ad aver

fatto la borghesia, e Napoleone lo capirà, in quanto è un politico

navigatissimo, anche se senza scrupoli etici, ha fiuto. Inoltre egli ha

garantito davvero un principio meritocratico → ogni soldato ha nella

propria borsa in realtà il bastone del maresciallo, la possibilità di

ascendere socialmente in base al proprio merito. È ciò che si salva nel

periodo napoleonico, l'importanza data all'educazione.

Il diritto di famiglia

Vi è una continua lotta da parte del legislatore per impossessarsene, con

lo scopo non di pensare al suo bene ma è utilizzata, la famiglia, a scopi

politici. È interessante pensare che nella redazione del codice del '42 in

Italia si discuteva se fare del diritto di famiglia un regime attinente al

28 Appunti a cura di Emma Casarini

solo diritto pubblico, anziché privato. Ed è quello che accade in Francia

durante la rivoluzione: la famiglia è vista come un luogo da smantellare

perchè ingombrate, essa è composta da un padre, assunto come nemico

della rivoluzione; i figli invece devono essere liberi di abbracciare la

rivoluzione; il padre come colui che potrebbe continuare a tenere in

soggezione il figlio con il ricatto del testamento.

Ecco che si assiste ad una serie di riforme che inizialmente, facendo

riferimento al quella del 1790, non avevano una connotazione precisa.

Giusta perchè voleva spuntare la patria potestà degli aspetti più

detestabili: viene tolta la diseredazione, viene ridotto il potere di

incarcerazione tramite le lettres de cachet e la Bastiglia diviene il

nemico per antonomasia. Questo perchè la Bastiglia era quell'istituto con

cui il padre poteva chiedere di incarcerare senza processo il proprio figlio

per tutto il tempo che il padre riteneva necessario. Ma vi è il rovescio

della medaglia: la Bastiglia era però anche uno strumento per sottrarsi al

giudizio regolare. Anche Mirabeau sarà “vittima”di questo istituto, però

Mirabeau omette di ricordare perchè era finito nella Bastiglia, perchè

aveva violentato la sorella, così il padre lo nasconde agli occhi di tutti

senza fargli subire un processo regolare.

Di fatto viene ridotto il poter di incarcerazione e finalmente è richiesta la

presenza di un magistrato nel giudizio del processo. Altro aspetto: viene

individuato nel 21^ anno di età la maggiore età. Esisteva una pluralità di

maggior età, nel diritto consuetudinario si diventava maggiorenni chi a

21 chi a 23 anni e così via. Inoltre la patria potestà prima si perdeva solo

alla morte del padre, a meno ch e il figlio non svolgesse attività

pubbliche.

Nel 1793 viene attuata un'opera di smantellamento del potere del padre,

nemico, abolendo il testamento.

In riferimento alle successioni:

fino al 1792 assistiamo a riforme tutto sommato condivisibili. Ad una

29 Appunti a cura di Emma Casarini

fase moderata però succede sempre una fase radicale → nel

1991

vengono aboliti i privilegi successori di primogenitura e mascolinità.

Altro elemento: nel 1792 viene abolito il fedecommesso, quell'istituto

che sottrae il bene immobile alla circolazione; e, come prima detto, nel

1793 viene abolito il testamento.

Sempre nel 1793 si equipara la posizione successoria dei figli naturali a

quella dei figli legittimi, con effetto retroattivo alle successioni aperte

dopo il 14 luglio 1789, ma è una mossa soltanto finalizzata a

polverizzare il patrimonio del de cuius e ad aumentare il numero dei

successibili per creare sconquasso nelle famiglie.

L'idea è quella di creare una società atomizzata, individualistica, in cui

però il soggetto è etero guidato dal legislatore, non è davvero libero →

fenomeno di non ritorno. Anche napoleone utilizzerò il diritto privato, di

famiglia, in questa prospettiva.

Si spiega bene l'assenza di corpi intermedi, Napoleone non li avrebbe

mai tollerati, ci dev'essere solo il sovrano e gli individui.

Altro elemento, la secolarizzazione del diritto privato e del diritto

di famiglia:

viene desacralizzata la famiglia, e sacralizzata una nuova religione laica

del cittadino. Le chiese vengono utilizzate per legare il messaggio

dell'immortalità laica alla religione civile.

Il matrimonio

L'articolo 7 della costituzione del 1791 definisce il matrimonio come

un “contratto civile”, questo nell'ottica di favorire gli ugonotti, i

protestanti, il cui ruolo è sempre stato di marginalità, un enclave di

sudditi che non avevano veri diritti. Di qui il desiderio di concepire il

matrimonio come contratto civile per venire in contro ai protestanti e agli

ebrei.

Successivamente però, nel momento in cui viene detto ciò, molti si

chiesero, trattandosi di un contratto civile, quale fosse la conseguenza

30 Appunti a cura di Emma Casarini

immediata. La risposta era: si può sciogliere → dunque fa capolino il

divorzio; esso non è stato voluto ma imposto sulla base delle pressioni.

Nel 1992 dunque si cerca comunque di disciplinare il divorzio, di mettere

molti stop e circoscriverlo. Così l'assemblea legislativa prevede 3 forme

di divorzio:

– per cause determinate dalla legge (coniuge che diviene demente o

folle, condanna a pena infamante; sevizie,ecc)

– per mutuo consenso

– per incompatibilità di umore e carattere

Nella fase radicale dall'emissione del decreto 1794 diviene

semplicissimo ottenere il divorzio → basta una

dichiarazione

unilaterale, attraverso un atto di notorietà, con cui si dice di non

coabitare più con il coniuge da più di 6 mesi.

Che gli istituti di diritto privato si piegassero ad una logica politica si

avverte anche in merito all'adozione:

Previsione di un sistema che deve opporsi all'accumulo dei grandi

patrimoni famigliari, come dice Cambaceres, l'adozione “vivifica la

famiglia” → porta senza traumi a bloccare l'accumulo di ingenti patrimoni

famigliari. Allora si capisce perchè l'adozione diventa una bestia nera per

tutto l'800. Quando qualcuno vuole ammettere l'adozione nel codice

civile italiano del 1865, altri la rifiutano dicendo che questo istituto sia

solo una leva utile allo Stato. L'idea è davvero l'utilizzo del diritto di

famiglia per creare il giovane singolo libero (e qua ci si riallaccia alla

figura del pifferaio di Hamelin). Noi chiamiamo spirito rivoluzionario

quello spirito per cui si sacrificano tutti i diritti per un fine politico, di non

ammettere più altra considerazione se non un interesse di Stato (↓ *

).

2/11

Verso il code civil: progetti Cambaceres e pubblicizzazione del

diritto privato

31 Appunti a cura di Emma Casarini

Un civilista francese, Jean Carbonnier, autore de “Droit Civil”, aveva

qualcosa di ieratico (sociologo e storico del diritto), dava parecchi spunti

di riflessione sulla gioventù. Senza dubbio il ruolo dell'intellighentia di

voler plasmare i giovani sempre attraverso un obbiettivo politico →

inculcare i nuovi valori della costituzione nelle nuove leve. Cavanna ha

notato delle assonanze, in riferimento alla riforma del diritto di famiglia

del 1975 (dove la politica voleva avere comunque nei giovani uno

strumento di consenso), con la logica accertata nella rivoluzione

francese, anche se meno pervasiva parlando del 1975.

Si rovesciano i valori dei padri, il potere politico lusinga e sostiene i diritti

dei figli, il legislatore come il pifferaio di Hamelin.

Nel contesto storico, era stato Portalis nella famosa relazione al progetto

del code civil del 1801 ad affermare che non ci si occupa più dei rapporti

tra privati ma tutto diventa attinente al diritto pubblico → la

pubblicizzazione del diritto privato va colta in questo senso; cementa

l'ordine politico.

Portalis non si rende conto che la stessa cosa la sta facendo Napoleone

(↑ *

). I giuristi napoleonici non condannano la rivoluzione, i principi del

89-90-91 sono i principi irrinunciabili, che contaminano ancora il nostro

ordinamento.

O Portalis fa finta di non accorgersi che sta facendo la stessa cosa →

diritto privato come instrumentum regni, oppure non se ne rende conto

(poco probabile). L'obbiettivo è l'instaurazione di uno Stato personale.

È l'antica idea di Mirabeau, il suo consiglio per il sovrano Luigi XVI: “il

codice renderà liscia la superficie tra il cittadino isolato ed il sovrano, no

ci saranno più corpi intermedi”.

Cosa scrive Cambaceres nel primo progetto?

Ciò che viene scritto di giuridico rispecchia l'atmosfera del tempo, la

retorica del tempo: “...la natura è il solo oracolo che abbiamo

consultato”. Nel codice civile non c'è altro se non ciò che la convenzione

32 Appunti a cura di Emma Casarini

ha pensato come il frutto della libertà.

Divorzio: istituto salvifico troppo a lungo respinto dai nostri costumi

• per via della religione. Il vincolo matrimoniale trova origine nel

diritto naturale; esso è stato perfezionato e fortificato dalle

istituzioni sociali, la volontà degli sposi ne è la sostanza, il

mutamento di questa volontà determina la dissoluzione

Rapporti patrimoniali tra i coniugi: principio di uguaglianza tra i

• sessi che deve informare ogni atto della nostra organizzazione

sociale

Patria potestà: non esiste più. Sorveglianza e protezione, ecco i

• diritti dei genitori.

Filiazione naturale: la condizione di bastardo deve la sua origine

• agli errori religiosi e feudali

Adozione: vivifica la famiglia, si lega naturalmente alla costituzione

• della Repubblica perchè essa porta senza traumi a dividere le

grandi fortune.

Il codice come la Bibbia laica, composta di pochi articoli. È un

catechismo quello che vogliono, possibilmente redatto da non giuristi,

bisogna eliminare dal codice i danni che costoro potrebbero fare (giuristi

come aristocratici ributtanti).

Chi è il grande nemico, oltre il padre? Il giurista, che si oppone alla

Repubblica. Nel 1793: abolizione della facoltà di giurisprudenza e

dell'albo degli avvocati. I giudici devono essere eletti “tra noi

professionisti”.

Cosa accade al suo secondo progetto del 1794?

Ormai i Giacobini sono tornati alla casa del padre (i valori del 1793 ora

sono dei disvalori) eppure Cambaceres ora, in ritardo, è più enfatico:

“I popoli antichi hanno inciso la legge sul bronzo, noi, più illuminati, le

incideremo nei nostri cuori con il bulino della libertà”

33 Appunti a cura di Emma Casarini

Dall'illusione al disincanto

Diritto e società da Termidoro al Consolato

(Regime politico nato dal colpo di Stato del 18 brumaio anno VIII, 9

novembre 1799. 1799-1804)

In piena rivoluzione coloro che scampano a questo momento

difficilissimo hanno maturato una tetra concezione del genere umano. È

in questo momento che prende forma lo spirito del code civil, lo spirito

post Termidoriano (cioè seguente alla deposizione di Robespierre, una

volta finito il Terrore).

Dal 1793 al 1794 si inneggiava al divorzio, poi dal 94 lo si vuole

• eliminare o circoscrivere. La società si dividerà su questa tematica.

Da una parte lo vedono come un pericoloso strumento di

destrutturazione sociale, altri lo credono un istituto di libertà, altri

ancora → prospettiva utilitaristica, è

utile per la società , non va

tolto. Fatto sta che il pensiero del codice è che il divorzio si ottenga

con troppa facilità → in questo modo i figli non ricevono più alcun

esempio di virtù domestica.

Altra prospettiva portante in merito alla filiazione: sfavore nei

• confronti dei figli naturali, si ristabilirà l'antico solco che aveva

separato i figli legittimi da quelli naturali. A questo proposito, il filo

conduttore della filiazione è l'essere contro i bastardi: la branca

legislativa dedicata al “droit de Bâtardise”, per cui la famiglia è

visto come il luogo di civilizzazione senza eguali.

Inoltre al padre andrà restituito il suo ruolo: quello di “monarca in

• miniatura”; si ritorna alla patria potestà, dunque a questo padre

bisogna restituire il testamento.

Nei rapporti tra coniugi: la donna dev'essere inchiodata ad una

• paralizzante incapacità di agire, vedremo poi perchè.

Al ritorno del padre sono legate tutte le altre figure autoritative: il capo,

34 Appunti a cura di Emma Casarini

il maestro, il re, il sovrano della famiglia, al punto che nella

costituzione del 1795 accanto alla dichiarazione dei diritti, troviamo

quella dei doveri del cittadino. Nessuno può reclamare diritti se non è un

buon padre, un buon figlio, un buon marito.

diritti

1795 doveri

Quando verrà recuperato per la redazione del codice civile italiano e

durante la Restaurazione, il codice napoleonico sarà tacciato di essere il

codice eversivo della Repubblica, sarà considerato il codice gallicano,

quando in realtà notiamo che dai principi giacobini si passa all'esatto

opposto dal 1794.

Appunto uno di questi principi vedeva la donna come inchiodata ad una

paralizzante incapacità di agire, questo perchè la donna “dev'essere

protetta”. Roussel (medico molto importante e dunque influente) in quel

periodo dà alle stampe la sua enciclopedia medica: “Anatomicamente

la conformazione fisica delle donne è completamente diversa, hanno uno

scheletro diverso, che serve ad esaltare l'eleganza che le

contraddistingue. Tutto il fisico ha caratteristiche tipiche delle donne,

l'essere particolarmente fragili (cioè la “souplesse”: fragilità), timide, ma

la conclusione è questa. Un simile stato dei solidi non può che

ammettere umori molto fluidi. La sensibilità è dunque la caratteristica

distintiva delle donne. Il loro tessuto muscolare e scheletrico è

spugnoso, ecco perchè la donna è debole”

Il carattere della donna viene fondato su giustificazioni anatomiche. I

giuristi non fanno altro che registrare un giudizio che viene dalla scienza

medica. Un corpo con un innervamento eccezionale, un tessuto

muscolare spugnoso che determina lo stato di estrema debolezza, gli

umori fluidi, ecc. Paradossalmente questo testo fino al 1830 è stato

molto accreditato.

35 Appunti a cura di Emma Casarini

Olympe de Gouges: scrisse la dichiarazione dei diritti delle donne. Fu

decapitata.

Se il buon ordine dipende dall'essere un buon padre, figlio, marito,

l'unico strumento adatto sarà un codice → Ordine civile che cementi

quello politico. Cit Jacqueminot: “Attraverso la riforma del codice si

restituirà l'autorità paterna”.

Già i cahiérs avevano pensato ad una riforma della Giustizia. Lo stesso

Target diceva che l'intervallo che ci separa dal 1789 rappresenta

un'eternità infelice: “Abbiamo visto atti di nobiltà compiuti con coraggio,

ma siamo stati spettatori di altri atti compiuti con un'abiezione, una

cupidigia, un'atrocità che non avevamo mai visto prima di allora”. In

realtà Target era un codardo.

Giudizio del dolore: le ferite fanno male

René-Louis Viellart, giurista: i Giacobini, anche se incipriati, sono

sempre giacobini → personalità che segue il carro dei vincitori.

L'esperienza ci invita a non lasciarci abbandonare alla seducente filosofia

astratta che considera gli uomini come vorrebbe fossero e che non li

vede come sono realmente (cit. Siméon)

Bernardi: quando si lasciano da parte i sogni intorno alla bontà naturale

degli uomini, si considera l'omo come l'esperienza ce l'ha mostrato la

scena diventa assai differente. Uomo come una bestia selvaggia, a cui va

messa la museruola.

Jean-jacques ha rappresentato “il contratto di una società

immaginaria”. Anche Macchiavelli ne parla.

Il pensiero riduzionistico materialista e il pessimismo

antropologico

È qui che si dice bisogna agire sul comportamento dell'uomo, soggiogato

dai suoi interessi. Il legislatore deve usare questo calcolo. In questo

contesto si inserisce lo spezzone del film muto di Trouffeaut “Il ragazzo

36 Appunti a cura di Emma Casarini

selvaggio”, basato su un fato realmente accaduto.

Chi è?

È un bambino. In realtà non viene percepito come tale, ma come una

bestia, un selvaggio. Rousseau aveva parlato del buon selvaggio. Qua

invece com'è considerato? In un frammento uccide il cane, dunque

realizzano che è capace di far male e di difendersi; questo scrivono sul

giornale, non che hanno trovato un bambino sordomuto. Sottintendendo:

sappiamo qual'è lo stato reale del selvaggio. Concezione del non buon

selvaggio. Il buon selvaggio di Rousseau non esiste. Il bambino è alieno

da ogni forma di socializzazione → l'uomo desocializzato è solo una

bestia. Poi la scienza medica se ne interessa. Il medico è il regista del

film, vede il ragazzo come tale, però parte dal presupposto scientifico del

tempo per cui l'uomo è tutta pulsione e non sentimento. Tutto è

riconducibile alla fisicità. Costui, il medico Itar, è istruito da questa

scienza medica sull'idea che i sentimenti sono secrezioni fisiche del

corpo. Quello che Cabanis dice: “Per riorientare l'uomo bisogna produrre

una modifica degli organi interni” → tutto è ricondotto alla fisicità, in

Italia avvertiremo questa concezione positivista con l'Ombroso. Questo è

l'habitus mentale anche del legislatore “La legge dev'essere fatta in

modo tale da produrre delle modifiche degli organi interni, tramite la

legge dobbiamo indurre l'uomo alla bontà”. E questo lo fa il maestro, il

pedagogo, il legislatore. Concezione ripresa anche da Bentham: si

comporta verso l'uomo come lo fa il medico del cane, movimento

pavloviano di un impulso esterno. Concezione pessimistica e

materialista, non vi è spazio per l'utopia e la bontà naturale

dell'uomo,l'uomo è solamente una bestia, non ha sentimenti buoni che

siano propri. Dopo questa dottrina troveremo quella tipica della

reiterazione “siamo tutto anima”: concezione spirituale dell'uomo.

5/11

37 Appunti a cura di Emma Casarini

Il codice civile francese del 1804 non nasce di getto ma

progressivamente, dopo il periodo del Terrore (che parte dalla

deposizione di Robespierre), passando attraverso le riforme dal 1794 al

1799: filiazione naturale, sfavore nei confronti del divorzio, necessità di

ridare la patria potestà,ecc.

Altro elemento importante è il pessimismo antropologico. La società

ha abbandonato il sogno che voleva realizzare, un sogno del solo 1789

dato che poi “la rivoluzione ha divorato i suoi figli”. I nobili sono stati

alcuni esiliati, altri ghigliottinati. I preti sono costretti a diventare preti

costituzionali, secondo la nuova religione civile, oppure si ribellano,

diventando preti refrattari. Ci sono state insorgenze in Vandea ed in altre

parti della Francia. La Francia era ossessionata dalle guerre, dal pericolo

interno; ciò fa si che accanto ai principi garantistici venga subito

individuata l'eccezione al principio → i

principi garantistici vengono

sospesi, e dal 1793 al 1794 la sospensione si trasforma in una vera e

propria negazione dei diritti dell'uomo e del cittadino e dell'imputato

durante il processo.

Merlin → colui che ha materialmente concepito la

L

egge dei Sospetti, un

vero e proprio mostro giuridico, l'istituto del terrore della giurisdizione: la

sentenza doveva essere emanata entro 24h, per esempio.

Accanto ci sono coloro che si sono presi una nuova personalità → i

giacobini incipriati. Napoleone sarà furbo, cinico, li terrà sotto scacco per

via del loro passato, ma li userà.

Pessimismo antropologico: non c'è più spazio per Rousseau, si per

Macchiavelli ed Hobbes.

Il buon selvaggio

Bernardi

• “quando si abbandonano le tenebrose regioni della filosofia, e

• lasciando da parte i sogni...”

38 Appunti a cura di Emma Casarini

Determinismo ottimista e pessimista (Helvétius e Cabanis)

Nel 1700: concezione antropologico-filosofica che guarda all'uomo come

nella sua dimensione materiale. Sotto tale concezione ritroviamo il

pensiero di La Mettrie (l'uomo macchina) e quello di di Helvétius →

uomo come semplice bambola, l'uomo rifugge il dolore e segue il

piacere.

Tale concezione porta all'idea che bisogna sfruttare i vizi privati

• come motore per muovere verso il bene la società. Helvétius non è

un determinista pessimista, pensa al bene della società, è si

determinismo, ma vuole portare al benessere.

Il passaggio successivo invece, nel dopo Termidoro, è il

• pessimismo: l'educazione serve per disciplinare e, specie nel

diritto penale, è strumento di difesa fino all'eccesso. Si ritorna al

castigo esemplare (Bentham), alla mutilazione per il parricida.

L'essere umano fatto di tutta materia è una concezione che ricade

anche nella redazione del codice civile.

Dal 1796 in poi un medico, Cabanis, a cui si era ispirato il medico

del ragazzo selvaggio, illustra il contenuto delle sue ricerche. Parte

da Helvétius ma va più avanti. Cabanis dice che Helvétius ha

computo un'analisi teorica, non pratica. Cabanis per qualcuno è il

primo psicologo medico, segnerebbe l'inizio della psicologia, ma in

realtà così non sembra perchè egli dice che: l'uomo è tutta materia.

Ciò che consideriamo come sentimento è solo un prodotto, una

secrezione degli organi interni. Allora suggerisce al legislatore

educatore di sfruttare questa prospettiva per produrre

anticipatamente quei comportamenti che si vogliono all'interno

della società. Sotto questo punto di vista lo studio medico

dell'uomo è particolarmente interessante.

C'è un approccio materialistico, ingegneristico, per cui è il

legislatore a produrre artificialmente i sentimenti della bontà

39 Appunti a cura di Emma Casarini

nell'uomo, sono prodotti nel laboratorio del legislatore, non sono

insiti nell'uomo naturalmente.

Il Bentham (quello di inizio 1800,ne seguiranno altri due) che viene

tradotto in francese dall'inglese ha una sua certa divulgazione. I

Francesi negano che Bentham abbia avuto un influenza, ma il suo

brodo di cultura è lo stesso di Cabanis.

“bisogna studiare lo stato fisico dell'uomo, la patologia mentale,

intesa come sensibilità dell'uomo come essere passivo”.

La maggior parte dei giuristi collaboratori nella redazione del codice

sostenevano queste idee riduzionistico-pessimiste

Progetto Guillemont (1799)

Presupposto: l'uomo è dominato dall'egoismo, dalla violenza delle

passioni. L'uomo è mosso esclusivamente dalle passioni umane. Questo

è una dichiarazione in cui non c'è spazio per una valutazione positiva

dell'essere umano.

“È illusorio credere che un padre possa governare la famiglia attraverso

il solo impero del sentimento e della ragione”

Secondo passaggio: costruttivismo utilitaristico → il legislatore deve

svolgere una grande arte, utilizzare le passioni dell'uomo per volgere

all'interesse generale, sfruttare la cupidigia stessa per l'interesse

pubblico.

“Che sia l'interesse che assume parvenze di attaccamento ed amicizia a

suscitare verso un vegliardo illusioni che gli scaldano il cuore, poco

importa”. Bisogna utilizzare il testamento come uno strumento per

esercitare questa obbedienza figliare nei confronti del padre, per

ottenere una società salda nella sua struttura”

“Il contratto ha forza di leggi tra le parti”, codice napoleonico, →

Principio della libertà dell'individuo, caposaldo dell'individualismo.

Però se analizziamo i lavori preparatori il messaggio è completamente

diverso.

40 Appunti a cura di Emma Casarini

Solo la legge può costringere ad adempiere, solo essa dà la sicurezza

che l'uomo pascicente possa adempiere, se no la sua volontà sarebbe

effimera.

Se matchiamo tutti i progetti troviamo che tutti vogliono abolire le

riforme post rivoluzionarie e porre i contro obbiettivi post-termidoriani:

no al divorzio, si al padre ecc.

I cinque anelli: i progetti che portano al codice

I progetti Cambaceres (Cambaceres: 1753-1824). Il primo del

1. 1793 va dietro al potente di turno; il secondo (1794) è

terribilmente tronfio e rivoluzionario ma sappiamo che ha sbagliato

tutto; nel terzo (1796) Sisifo lascia dei principi rivoluzionari ma va

dietro anche alla Reazione, risultato: un progetto ambiguo (sembra

un mix tra l'ultima fiamma della Rivoluzione e il prologo della

Reazione) con principi che fanno acquisire al progetto un taglio

ambiguamente conservatore. Per esempio: “Ammettere la moglie a

disporre dei beni significa supporre l'imbecillità del marito”,

“Adozione concessa a chi non ha figli”, ecc. Questo progetto non

sarà neanche discusso. Perchè qualcuno dice: rinunziamo alla

pericolosa ambizione di fare un codice civile, in quanto è uno

strumento a scopo politico, pericolosissimo. Questo dice Portalis nel

1797, pensiero che sarà da lui ripreso nella stesura del suo

progetto al codice. Portalis dice no al codice ma si a → legislazione

speciale, diritto romano e giurisprudenza. Tutto ciò porta ad un

brusco arresto della codificazione?

Progetto privato di Target (1798-99)

2. Progetto privato di Guillemont (1999)

3. Il deputato Jean-Jgnace Jacqueminot propone la nomina di una

4. nuova commissione per la redazione di un codice civile (1798).

Metodo: una serie di leggi particolari relativi ai singoli rami della

materia civilistica, dovrebbero entrare in vigore separatamente e

41 Appunti a cura di Emma Casarini

confluire, solo in un secondo momento, in un codice. Jacqueminot,

nel 1799, presenta 900 articoli, dedicati alla famiglia, successioni e

donazioni al Consiglio dei Cinquecento. Non approvato, servirà

come gli altri progetti quale canovaccio della nuova codificazione

napoleonica.

Napoleone sceglie Portalis come giurista filosofo per la redazione

5. del codice. Inizialmente Portalis dice no: Il progetto di un codice

generale non può realmente fissare l'attenzione del corpo

legislativo, bisogna utilizzare il diritto romano; le altre materie

devono essere lasciate alla consuetudine ed alla giurisprudenza.

Rimanere al Diritto romano come corpus significa concedere la

legislazione solo su singoli istituti, senza un nuovo corpus unico,

visione fortemente antirivoluzionaria. [In parallelo a Portalis

troviamo Savigny]. Allora perchè Portalis è costretto a fare il

codice? Dopo il colpo di Stato nel 1797, volto ad eliminare quella

parte di giuristi più reazionari, Portalis è costretto ad un nuovo

esilio. Egli torna in Francia unicamente grazie a Napoleone; deve

tutto a lui e dunque deve fare il codice. Ma cercherà, a differenza

di Cambaceres, di mediare. Una mediazione tra le sue convinzioni e

ciò che gli chiede Napoleone. Sarà molto persuasivo ma verrà

comunque travolto e da questo momento prenderà corpo

un'impostazione codificatoria di tipo assolutistico.

Napoleone vuole passare alla storia come il nuovo Giustiniano, anzi

superiore a Giustiniano. Dunque bisogna tacere tutti i piani di

codificazione, il lavoro a formicaio di tutti i numerosi giuristi.

Ma la vera storia è che ci sono stati questi cinque anelli di produzione

giurisprudenziale senza i quali la codificazione non sarebbe mai potuta

realizzarsi.

09/11/15

42 Appunti a cura di Emma Casarini

Leggere traduzione italiana del code napoleon.

L'edificazione di uno stato personale

Un diritto privato composto da diritto romano, legislazione speciale e

giurisprudenza → formula utilizzata da alcuni stati della Restaurazione

italiana: Toscana e Stato Pontificio. Non vogliono il codice ma dicono che

basta questa formula. Questa è l'impostazione di Portalis nel 1797,

l'impostazione di Savigny, impostazione che sarà seguita fino al 1900 in

Germania, fino al momento in cui vine promulgato il BGB (codice civile

tedesco) “Ein Reich, ein Recht (unico diritto) ein Volk (un unico popolo)”.

In Francia non si potrà realizzare questo sogno, si dovrà arrivare ad un

codice. Paradossalmente il nome di Portalis è sempre associato al

codice, codice che lui non voleva ma è costretto a fare.

Nel progetto Target ritroviamo tutti gli obbiettivi post termidoriani.

Aspetto ulteriore: appare la incarcerazione per debitori insolventi

(istituto odioso) non si parla di diritto commerciale, ma di obbligazioni

civilistiche. Questa misura , largamente usata fino al 1703, abolita, viene

restaurata con il codice napoleonico ed infine abolita nel 1870. Anche in

Italia si prevede questo odioso strumento. Per Beccaria questo

strumento era ingiusto; per Bentham: inutile.

Attenzione a questa polarità tra utilità e giustizia. Bisogna dire che egli

argomenti sono per lo più utilitaristici, in materia adottiva per esempio.

Guillemont assorbiva questa intemperie che vedeva un uomo ormai

privo di sentimenti fisici, reali, ma nei confronti del quale bisogna

utilizzare la disponibile come strumento per far acquisire nuove buone

abitudini. Bisogna creare artificiosamente, tramite la legge, una società

virtuosa.

Dunque Portalis non vuole il codice, per converso Jacqueminot (1799-

1800) progetta il codice e le sue sono le tessere, del mosaico del codice

civile, più importanti. Jacqueminot vuole il codice perchè è lo strumento

43 Appunti a cura di Emma Casarini

per accogliere i contro obbiettivi post rivoluzionari. La società virtuosa si

può realizzare solo attraverso il codice civile: funzione politica del diritto

privato, ma in direzione opposta a quella dei Giacobini. L'ordine civile

serve per cementare l'ordine politico: slogan del 93, ritrovato nel 99 ora

e poi ritroveremo sulle labbra di Napoleone e dei suoi giuristi.

Bisogna eliminare lo scandalo dei divorzi, ridare il legittimo imperio alla

patria potestà, ecc.

“ A velocità di crociera...” Napoleone è colui che di fatto ha concluso la

rivoluzione.

L'impero di napoleone ha vastità europea, egli costruisce un vero e

proprio stato personale. Questo impero è formato da veri e propri stati e

chi viene messo a capo di questi stati? I suoi parenti

Napoleone ha utilizzato il codice civile come strumento principale per la

diffusione e la costruzione di un saldo potere, unitario.

A Milano Eugenia e Giuseppe stavano quasi quasi ascoltando i Milanesi

ed i Napoletani (noi vogliamo il divorzio, le nostre consuetudini, ci

permettiate di modificare il codice secondo i nostri costumi). Risposta di

Napoleone: preferisco ridare il regno di Napoli al precedente sovrano

piuttosto che castrare il codice civile.

Napoleone è potenza militare internazionale che vede nel codice civile lo

strumento per saldare il proprio potere. Crea il rapporto diretto sovrano

suddito → non più i baroni, baronetti, ecc. come corpi intermedi.

Napoleone prende il potere con un colpo di stato il 9/11/1799.

Questa società aveva l'incubo di una rivoluzione infinita. La classe

politica del cosiddetto Direttorio era una classe politica corrotta: scandali

finanziari, corruzione, ecc. Quando i politici fanno male il proprio

mestiere si assiste sempre ad una montata anti-parlamentare. Prende

forma l'idea di un uomo potente al comando e di un colpo di Stato. Chi

aveva ordito questo colpo di stato non aveva pensato di lasciare un

effettivo potere a Napoleone. Egli era stato scelto perchè era il generale

44 Appunti a cura di Emma Casarini

famoso in tutta la Francia. Come mai Napoleone era divenuto tanto

popolare? Per la campagna d'Egitto. Tutto ciò che è esotica affascina.

Quando è ordito questo colpo di stato, Napoleone doveva apparire solo

come semplice burattino di chi aveva pensato il colpo di stato, invece le

cose vanno diversamente:

Napoleone diviene un console, poi console a vita e infine l'imperatore dei

Francesi.

Per la società del tempo era senza dubbio il salvatore, ci pone fine ala

rivoluzione. Egli era uno statista con una lucidità impressionante, capisce

che cosa deve dire, cosa si aspetta la società da lui (è l'anti Cambaceres

per eccellenza). La società vuole poter vivere in pace e sicura: ordine e

sicurezza. Ma Napoleone ricorda:

“Cittadini, la rivoluzione è fissata ai principi che l'hanno iniziata: essa è

finita”. L'idea è: non sono un nuovo Luigi di Francia.

Qualcuno lo presentava come Cincinnato, colui che doveva unicamente

traghettare la Francia verso un sistema repubblicano e liberale, restituire

l'idea che anche i cittadini francesi abbiano il loro Washington.

Nuovo stato che si differenzia dall'Ancien Regime: garantisce a tutti la

scolarità davvero, e a tutti la capacità per i meritevoli di ascendere la

scala sociale. La Francia ha un imprinting per uno stato efficiente, l'idea

di avere burocrati super preparati; una giustizia efficiente, rapida. La

possibilità rivolta a tutti di poter ascendere la scala sociale.

Poi capisce che vi è bisogno di una pacificazione tra la Chiesa e lo Stato.

Pensa ad un concordato 1801, 1802: l'idea che sia uno stato personale

a glorificare il suo trionfo lo si vede in questo concordato. Esso è

certamente un passo avanti, ma ci sono tanti nei: la prima cosa che

troviamo nel catechismo imperiale: preghiere per il dio napoleone; poi

nella scelta dei vescovi bisogna sempre avere il nullaosta di Napoleone.

Sempre meglio che i preti refrattari, però...ci sono luci ed ombre.

È un uomo che sa utilizzare nuovi strumenti: come la stampa. Ed userà

45 Appunti a cura di Emma Casarini

anche gli strumenti, tipici di ogni apparato poliziesco, volti ad avere

propri emissari in ogni luogo.

Napoleone usa questa doppia tecnica: seduzione e repressione

sedotti gli acquirenti dei beni nazionali → coloro che hanno

• acquistato i beni nazionali posti in vendita messi all'asta per

esigenze di far cassa. Essi sono i principali sostenitori di Napoleone

e sono la maggior parte dei Francesi.

Riesce a sedurre gli intellettuali dell'Istitut mentre gli Ideologues

• liberali cercano di frenare l'oltre potenza di napoleone (Benjamin

Constant). Difronte ad un tribunato composto da questi componenti

(Ideologues) Napoleone usa l'elettroshock, vengono tutti epurati,

non ne rimane uno. Vengono dunque eletti dei prezzolati e

obbedienti tributi, ricoperti d'oro (pensioni d'oro). I tribuni nel

momento in cui devono approvare la prima parte di codice civile, la

rigettano, dunque Napoleone li elimina e sostituisce con i

prezzolati.

I neo Giacobini provano un attentato contro napoleone, ma fallisce.

• Napoleone usa lo strumento della deportazione contro gli avversari

politici. Fa sapere subito il suo rapporto con la costituzione:

“Decido io cosa fare”

Il giurista non contava nulla, completo avvilimento. “Il vero giurista

• è colui che aspira divenire inutile” (Robespierre): Napoleone

riapre le università di giurisprudenza e l'ordine degli avocati.

Restituisce ai magistrati un ruolo di prestigio. Ma in cambio chiede

loro di essere solerti. Anche nei confronti dei magistrati Napoleone

compie un epurazione, perchè vi erano magistrati giacobini, con la

grand loix (militare) del 1810. Chiede loro precisione, spedizione

delle cause. Nello stesso tempo però restituisce ai giuristi l'orgoglio

di ceto. Questa alleanza con i giuristi viene realizzata nel code

civil. Il code civil è importante per i giuristi e per Napoleone.

46 Appunti a cura di Emma Casarini

Immagine: il codice è avvenuto sotto dettatura, con Napoleone che

detta ai giuristi: è solo un mito. La realtà è diversa: Cambaceres

riesce sempre a navigare ed in cambio Napoleone gli copre tutte le

spese.

Il mito è che Napoleone sia il nuovo Giustiniano. Napoleone vuole

affascinare e riesce anche ad impressionare i giuristi del Consiglio di

Stato. Prende lezioni serali da un docente personale: Merlin, che è

quello che ha realizzato la legge sui sospetti. “La gloria non è di aver

vinto 1000 battaglie, ciò che vivrà per sempre sarà il mio code civil”.

Discussione del progetto presso il Consiglio di Stato: Napoleone

parteciperà a 74 sedute su 102.

Napoleone vuole il codice come glorificazione del proprio trionfo. I giuristi

perchè dicono che il codice va bene? Perchè sperano di ritrovare nel

codice quella tradizione giuridica spazzata via dai Giacobini.

Invece per i giuristi è la storia dell'esperienza giuridica, salvataggio della

tradizione giuridica.

Quattro avvocati per un codice civile: la commissione ufficiale

Questi quattro avvocati non sono professori. Portalis dice una cosa

odiosa ai civilisti: “I professori di diritto civile, perdendosi in teorie, sono

imbarazzati tutte le volte in cui vi sia bisogno di fronteggiare

problematiche concrete urgenti”. Savigny, non a caso, li detesterà.

Savigny è il professore per eccellenza di diritto civile tedesco romano

delle pandette.

e Portalis (provenzale) e Jacques de Maleville: due avvocati di diritto

• scritto del sud (di diritto romano, comune);

François Denis Tronchet e Félix Julien Jean Bigot de Préameneu:

• due avvocati del diritto consuetudinario (nord, coutumes, Pothier)

47 Appunti a cura di Emma Casarini

Immagine di Portalis.

cultura profonda, forse il giurista pi credibile della commissione, perchè

ha sofferto per la giustizia e conosce i valori. Sa che bisogna trovare un

compromesso per vincere è l'uomo del dialogo per eccellenza. Anche lui

ha il difetto di voler compiacere troppo Napoleone ma dice: io gli devo

tutto. Altrimenti sarebbe ancora in Germania. Portalis è un pre

romantico, un giurista che guarda già al diritto nella sua dimensione

storica. È un giurista che ha letto un libro sulla rivoluzione francese e sui

limiti della rivoluzione. È sicuramente il mediatore per eccellenza.

La formazione del code civil

Agosto 1800: viene nominata la commissione; gennaio 1801: bisogna far

riferimento al diritto naturale (come sostiene Portalis), mentre il codice

dice che il giudice non può integrare le lacune del testo ma deve

attenersi al codice. Snaturamento del progetto di Portalis, il giudice non

è accettato, secondo il codice, come uomo d'equità. Nel 1801 il testo

esce dai torchi della stamperia. Il progetto è preceduto dal discorso

preliminare di Portalis al progetto (odierna relazione) che (attenzione!)

nonostante il filone positivista seguito lungo tutto il codice, rispecchia

sempre la tendenza al diritto naturale, promossa da Portalis. Sa essere

lirico, riesce ad accontentare tutti (file link utili). [prosegue a pag. 30]

12/11/15 Il diritto penale tra 800 e 900

Molteplici livelli di repressione

• Il livello del codice penale e di procedura penale nel 1810-1811

• Ulteriore livello dell'eccezione: prigioni di Stato.

Napoleone decide di risolvere il problema reale dei gruppi di sbandati

criminali che infestavano le campagne di notte e che sottoponevano a

tortura talvolta i padri di famiglia, durante queste scorribande rurali,

48 Appunti a cura di Emma Casarini

perchè rivelassero dove avevano nascosto gioielli e denaro. Chauffers

→ la tortura consisteva nel mettere i piedi del malcapitato nel camino.

Poi c'era il problema del terrorismo, questo si affronta attraverso leggi

eccezionali, una legislazione militare, attraverso le commissioni militari.

Leggi eccezionali consistevano in una sospensione dei diritti di garanzia.

Si dice che questa dev'essere solo una sospensione limitata nel tempo. Il

punto di svolta avviene nel momento in cui si decide di incastonare

l'eccezione nel codice penale e nel codice di procedura penale. Prima

esistevano due soli mezzi di repressione: il diritto penale e la legislazione

speciale. Napoleone decide che è bene che l'eccezione sia accolta a

livello codicistico, un eccezione permanente.

Chi sono i destinatari di queste norme non garantistiche, per le quali

non vale il ricorso? Sono i pericolosi criminali e nei confronti del

cosiddetto dissenso politico: gli avversari politici.

Dunque nei due codici troviamo il codice penale per i galantuomini e

quello per i criminali (che si caratterizzano secondo azioni criminose del

tipo della banda chauffers).

In realtà vi era un ulteriore livello nascosto: una pratica utilizzata finora

in maniera esclusiva dalla polizia → nel 1810 Napoleone decide che quel

potere arbitrario della polizia: detenere attraverso una misura

amministrativa i criminali nelle prigioni di Stato (la Bastiglia,

reintrodotta dunque da Napoleone a questo scopo), a tempo

indeterminato, deve spettare a lui.

Inizialmente il testo stabilisce che ogni qual volta il magistrato fosse

convinto della colpevolezza del criminale ma non avesse raggiunto la

piena prova, poteva legittimamente inviare questi imputati nelle prigioni

di Stato. Si sospende il giudizio in quanto si sa che non porterebbe ad

una sentenza di colpevolezza.

Poi sarà Napoleone a stabilire se durerà solo un anno (permanenza

minima) il soggiorno nella Bastiglia, o dovrà essere prorogato.

49 Appunti a cura di Emma Casarini

Oppure la misura delle prigioni di Stato era prevista anche per le persone

pericolose per lo Stato (avversari politici).

Quattro avvocati per un codice civile (seconda parte): il libro

preliminare di Portalis [pt.1 pag 28]

La relazione di Portalis al suo progetto personale di codice civile è stata

copiata ed incollata per la relazione introduttiva al codice ultimato.

Una cosa importantissima è la norma di chiusura della relazione: ci dà

la cifra codificatoria del progetto di Portalis. Portalis il codice non lo vuole

fare inizialmente, ma si rivela un ottimo mediatore.

Codice dev'essere un elemento di certezza, un'unica fonte per tutti i

francesi, ed è quello che gli chiede Napoleone. Lui che avrebbe dovuto

garantire una pluralità a tutta la Francia decide che bisogna applicare un

codice per tutta la Francia, abolendo tutte le fonti previgenti → il diritto

romano, le Ordannances di Luigi XIV e XV (ordinanze), le coutumes (le

consuetudini locali), gli statuti, i regolamenti (soprattutto quelli emanati

dai giudici che avevano validità generale per tutta la Francia).

Ma in fondo al dettato sull'esclusione delle precedenti fonti vi è scritto:

”...conformemente a quanto illustrato nel libro preliminare (di Portalis)”.

Peccato che, come ha scritto il Beignier: “Il discorso preliminare non

espone come si crede abitualmente le idee contenute nel Codice, ma

piuttosto quelle che il suo autore avrebbe voluto vedervi dentro”. Il

discorso preliminare di Portalis, la sua opera, è una vera e propria opera

di mediazione. È L'organo respiratorio del codice → strumento che

consente di mettere d'accordo la legge ed il giudice, l'interprete e la

legge, trova un punto di mediazione.

Nel libro preliminare Portalis dice che in difetto di una norma precisa, in

caso di lacuna, il giudice è il ministro di equità, garante della giustizia

del caso singolo, ovviamente si deve attenere alla legge se non vi è

lacuna.

Primo elemento: Quando Portalis pensa al diritto naturale → è

50 Appunti a cura di Emma Casarini

l'insieme dei principi di ragione validi in ogni tempo e ogni luogo.

Dove individuare questi principi di giustizia? Dal diritto romano

giustinianeo, oppure dalla consuetudine, ma in questo caso consuetudine

come fatto normativo, qualcosa forgiato dalla società del tempo. Questo

fa si che il codice non ingessi il diritto. “E' impossibile incatenare l'azione

del tempo” (Portalis) “non siamo noi a fare i codici, i codici si fanno col

tempo, a dirla schietta si fanno da se”.

Portalis richiama Napoleone dall'utopia positivista. Il codice nasce

vecchio dal momento della sua promulgazione. Il diritto è un qualcosa in

continuo movimento.

Invece, contrariamente agli sforzi di Portalis, con l'800 decollerà

l'esaltazione dell'onnipotenza del legislatore.

Infatti questa parte, quella che chiama il lettore a non credere

all'onnipotenza del legislatore, sarà quella che nel codice verrà mutilata.

Portalis aveva fatto di tutto per educare alla storicità

dell'ordinamento.

Bisogna a tal proposito ricordare che tutta la sua storicità è dovuta anche

a Montesquieu: alcune sue massime vengono riprodotte verbalmente. Il

concetto principe è che si può fare il codice, ma a condizione che non si

disdegni di approfittare dell'esperienza del passato.

Rabaut Saint-Etienne dice che il codice non è la nostra storia, il codice

è unicamente costruzione dello stato, della volontà del legislatore:

“Dobbiamo diffidare dalla mania di provare quel che si deve fare,

attraverso quel che si è fatto; dato che è precisamente di ciò che si è

fatto che ci lamentiamo”.

Portalis invece risponde: No, non bisogna disdegnare del passato e di

questa tradizione del buonsenso, di queste regole e massime.

Secondo elemento: Occorre preservarsi dalla pericolosa ambizione di

prevedere tutto, il codice è uno strumento a scopo politico,

pericolosissimo → questo pensiero si riallaccia a

François Gény (che

51 Appunti a cura di Emma Casarini

vedremo più avanti forse): civilista che avrà una grande fortuna,

soprattutto in Italia e Spagna. Egli riuscirà a scrollare i giuristi italiani da

quel turgido positivismo di stampo pandettistico.

Terzo elemento: Portalis capisce che bisogna dare un contentino a

Napoleone e a chi vuole il codice. In certe parti del discorso preliminare

scrive tronfio di politica, esaltando il codice come simbolo politico per

eccellenza e la sua funzione costituzionale.

La costituzione materiale della società ottocentesca non è la costituzione

ottriata (concessa) ma è il codice civile. Nel discorso preliminare Portalis

se la prende con la rivoluzione francese in quanto il diritto privato era

diventato diritto pubblico. Qui il nostro Portalis fa finta di non capire che

la stessa cosa la vuole fare Napoleone: usare il diritto privato come

instrumentum regni: la forte famiglia per il forte Stato, fa sempre un uso

del diritto di famiglia. Emblematico che quando si parla dell'adozione si

dice che questo istituto non sia utile per lo Stato, e per questo dunque

venga abolita.

16/11/15

Doppio livello di legalità penale: la schiavitù e il Codice criminale

del 1830

(lezione ricercatore brasiliano)

In Brasile la schiavitù è stata abolita nel 1888.

Guardano il codice criminale del 1830: la fustigazione, abolita ella

costituzione, torna nel codice (anche se solo per gli schiavi).

La quantità massima delle fustigazioni era 50 e venivano decise dal

giudice in sentenza. Il codice sovverte in qualche modo i principi della

costituzione. Come mai?

Immagine acquerello di Debrè → schiavo che esegue fustigazione ad un

altro schiavo in piazza.

Schiavo: bene giuridico in termini di proprietà, distinto dagli animali. Lo

52 Appunti a cura di Emma Casarini

schiavo non è una merce qualsiasi ma deve avere tutte le formalità tali

di un bene immobile. Ma, nel codice penale, lo schiavo è considerato

come soggetto attivo.

Come mai tutto ciò? Perchè lo schiavo non era contemplato nella

costituzione.

Gli schiavi del Mali, musulmani (molto colti), si organizzarono per

ottenere autonomia politica, tramite una rivolta portata a termine con

successo.

Legge del 1835: la disciplina degli schiavi diviene ancora più dura.

Insurrezione politica punita con la morte. I delitti particolare contro la

vita o lesioni corporali verso il padrone o i famigliari → puniti con la

morte, con maggioranza semplice, non serviva la totalità dei giurati

d'accordo.

Gli schiavi costano parecchio e si cercano altri modi di evitare queste

condanne → istituto della grazia, torna nel Brasile imperiale proprio per

mitigare le conseguenze di questa legge. Essa, regolata dalla

costituzione brasiliana in base ad una sorta di quarto potere

(l'imperatore), fa si che appunto l'imperatore la conceda a molti schiavi.

Ciò consentiva di convertire le leggi in merito alle condanne → da pena

di morte a d ergastolo per esempio.

La schiavitù è stata abolita e si ricomincia ad organizzare il paese.

Cambiamento di regime porta ad un cambiamento costituzionale. Codice

tramite decreto → il ministro della giustizia ha invitato un deputato a

collaborare per la redazione del nuovo codice penale.

Tanti a questo punto cominciano a migrare in Brasile da tante parti del

mondo.

Questo flusso migratorio fortissimo ha riguardato soprattutto gli

Italiani,che lavoravano in condizioni non tanto migliori di quelle degli

schiavi, in Brasile.

In questo periodo della prima repubblica di primo 900 gran parte della

53 Appunti a cura di Emma Casarini

popolazione era nata in Italia. Negli anni 1890 vi è stata l'emergenza

anarchica anche in Italia, si comincia a disciplinare dunque questa

situazione: Codice penale del 1890 e l'anarchismo

Queste leggi riuniscono tutto ciò che si trova nella legislazione speciale

italiana e quella francese.

Abbiamo tre strati: codice, leggi penali, leggi non penali che servivano

però chiaramente a scopi punitivi (contro l'avversione politica degli

stranieri per esempio).

Gli stranieri cominciano ad essere descritti come “nocivi” o “indesiderati”.

Alla fine traiamo questa idea: queste misure rafforzano il penale anche

se esulano nella forma dal codice penale e di procedura penale (le norme

di pubblica sicurezza per esempio).

Il governo Vargas (1930-1945)

L'arrivo di Vargas mantiene il problema del dissenso politico ed anzi lo

accentua. Dopo la sua scesa vi è un cambiamento epocale ed i partiti

cercano di emergere (all'estrema destra ed estrema sinistra). Così

cominciano grossi problemi: la sinistra si organizza nell'alleanza

nazionale liberatrice. Alcuni liberali capiscono che Vargas non fa la

rivoluzione per instaurare la democrazia, anzi aveva mire totalitarie.

Dopo arrivano le leggi di sicurezza nazionale. Vargas cade nel 45 insieme

alle potenze dell'Asse. Il Brasile fino al 41 comincia ad essere molto più

interventista dell'America. Nel 42 esce una legge che definisce gli

immigrati indesiderati.

Nel 40 fa una riforma importate del codice penale. Costruito in segno

autoritario ma con base tecnicista forte così che rimanga valida a lungo e

interpretabile sia in ambito democratico che totalitario.

Durante la riforma in questi anni i reati politici vengono fuori all'ultimo

momento, i progetti non li prevedevano.

Il legislatore dice che questi reati sono, le leggi sono eccezionali ma

54 Appunti a cura di Emma Casarini

fanno arte del codice penale.

Si rifà al pensiero carrariano → non voleva trattare dei reati politici:

“quando la politica entra nelle finestre del discorso giuridico essa tenta

subito di fuggire per tornare in cielo”.

Poi la dittatura finisce e le leggi di sicurezza nazionali cambiano nella

natura interpretativa → concepite come leggi eccezionali, non più

integrabili nel corpus.

Nel 38 si fa una nuova legge sulla sicurezza nazionale per i nemici di

guerra, gli stranieri.

Il grado di potenza delle leggi penali era molto più alto delle garanzie →

codice penale più come strumento di potere che garante dei diritti dei

cittadini.

Gli strumenti extra penali e la procedura penale non abbastanza

garantista sono fenomeni importanti.

I reati subivano un controllo disciplinare molto rigoroso ed il carcere

preventivo era molto diffuso.

Quando arriva la dittatura militare i militari tentano di portare via l'idea

di contingenza. I reati politici divengono reati militari → giudicati dalle

corti militari ordinarie.

23/11

Code civil come instrumentum regni e strumento di certezza;

continuità e discontinuità rispetto al 1793-94

Scaricare il codice napoleonico, il discorso preliminare di Portalis.

Avevamo detto che Portalis, o meglio il suo discorso (1801), viene

utilizzato come relazione del codice (1804). Ma nel codice definitivo del

1804 non si rispecchia il tema che stava più a core a Portalis, il rapporto

giudice legge. Egli aveva programmato una conciliazione tra tradizione,

dir giurisprudenziale diritto legale. Pensare che il codice è si un elemento

statualistico, ma è anche un elemento che recupera la tradizione

55 Appunti a cura di Emma Casarini

giuridica. Bisogna lasciar il giudice i applicare la legge, ma sempre

coordinato dal diritto naturale e dalla consuetudine. Diritto naturale per

Portalis: principi che si leggono del diritto romano giustinianeo. È

portatore di un giusnaturalismo giurisprudenziale (stessa idea di verri:

formiamo si un codice, ma utilizzando anche i materiali divelti).

Nell'applicazione del cod civil i giudici vanno nella stessa direzione di

Portalis, nel dopo codice. Il che non vuol dire essere giudici sentimentali,

creativi, che utilizzano l'arbitrium, ma affini ai canoni affidati loro, che

guardano anche al diritto romano in caso di lacuna.

Dunque il codice deve essere dotato di organi respiratori, altrimenti è un

illusione , una chimera. Voi credete, ma il diritto ha una sua vita.

Bisogna preservarsi dalla presunzione di voler disciplinare e prevedere

tutto → buon senso giuridico.

“I codici si fanno con il tempo, ma a dirla schietta si fanno da sè” idea

del codice che va al di là della norma, ma questo perchè la vita va

avanti. E dunque si avrà sempre bisogno del giurista, giurista che però

dovrà sempre meritarsi la fiducia. Questo accade se il giudice incanala i

propri giudizi in aderenza ai principi suddetti.

Le parti salienti del code civil:

rapporto giudice legge → disciplinato anche grazie al codice

1. parte politica: ad un certo momento Portalis, uomo di

2. mondo, capisce che Napoleone ci tiene molto al codice in

quanto è uno strumento di stabilizzazione sociale. La

costituzione dell'800 è il codice civile. La società vede nel

codice un momento di certezza e stabilità dei rapporti umani.

Portalis infatti dice: ”Oggi la Francia finalmente respira”.

Momento in cui si chiude l'epoca idolatrice della norma di

legge, e si chiuderebbe la pubblicizzazione del diritto privato.

Anche se fa finta in realtà di non sapere che anche Napoleone

vuole far uso del codice come un instrumentum regni. Il

56 Appunti a cura di Emma Casarini

codice è una di queste masse di granito come strumento di

glorificazione e strumento imprescindibile di potere.

Codice come instrumentum di certezza. Ciò in un duplice senso:

si applica un unico codice in tutta la Francia: contro il

• particolarismo giuridico oggettivo (oggettivo → dimensione plurale

del diritto che cambia da luogo a luogo)

certezza in riferimento al soggetto: unico senza distinzioni di ceto,

• senza il cosiddetto particolarismo giuridico in senso soggettivo. La

Francia smette di essere una società di società. Il codice ci dà una

definizione unitaria di soggetto, definizione astratta ed egualitaria a

prescindere dallo status. Ci dà anche una definizione unitaria di

bene. Non vi è più distinzione tra titolare del dominium utile e

titolare del dominium diretto, sono tutti proprietari. Inoltre:

definizione unica dell'istituto del contratto.

BGB: modello altro per eccellenza. In Italia si compirà una mediazione

tra modello francese, modello pandettistico e nascerà la scienza giuridica

italiana. Altri paesi di pandettizzeranno (come la Grecia), in altri ciò non

succederà.

Lo spirito del codice napoleonico: quali sono gli elementi di continuità

rispetto alle riforme del 1793-94?

l'eredità della revolution

• principio di eguaglianza di fronte alla legge.

• Nell'800 si assiste in tutto il mondo al principio della

• secolarizzazione del diritto di famiglia, il codice è l'emblema

della separazione tra stato e chiesa (bibbia laica)

proprietà : costituita sulla figura del soggetto proprietario

• divorzio: da un lato si riteneva un orgoglio libertario, dall'altro

• era considerato un elemento di forte destrutturazione sociale. Si

giungerà ad una grande difficoltà per l'ottenimento di questo

istituto. Devono essere d'accordo le famiglie

57 Appunti a cura di Emma Casarini

parificazione successoria: Carbonnier (sociologo importante)

• era riuscito a dimostrare che le società rurali difronte a questa

norma avevano trovato un rimedio per evitarne l'applicazione: vale

a dire: il primo figlio era maschio? Allora basta figli. Se invece

nasceva una sorella, non si davano per vinti e con l'aiuto dei notai

facevano negozi in frode alla legge per favorire il figlio maschio.

Qual'è la sua discontinuità rispetto alle riforme ed i principi del 1793-94?

Nel discorso preliminare di Portalis si legge, all'art. 23 sul

• matrimonio: “Il favore del matrimonio, la conservazione delle

famiglie, che sono il semenzaio (pépinière= vivaio) dello Stato, la

gran premura che ha la società di proscrivere le unioni vaghe ed

incerte, sono altrettante cagioni potenti che hanno determinato

tutti i popoli inciviliti a distinguere i figli naturali dai figli legittimi”.

Il padre deve rispecchiare l'assetto politico → l'imperatore.

Divorzio: è previsto in determinate forme ma laddove esso sia

• richiesto per mutuo consenso, vedremo che ci sono non solo vincoli

di età ma tutta una serie di cautele defaticanti procedurali. Se il

notaio sbaglia la domanda viene rigettata ipso iure. Ad esempio, è

necessario riprodurre il certificato di morte dei genitori se non sono

in vita (dato che si richiede l'adesione al divorzio da parte di tutta

la famiglia), e se sono in vita i nonni ancora serve la loro

autorizzazione al divorzio; ancora: se il notaio scrive “consenso”

invece di “autorizzazione”: il divorzio non è concesso. Il divorzio

non è più uno strumento libertario come appariva nel 93-94.

continuità del diritto privato concepito come strumento essenziale

• per cementare l'ordine civile.

Napoleone riabilita i giuristi, riapre le facoltà di legge, in realtà

• vi è ancora diffidenza verso la figura del giudice.

Paradossalmente, quando il testo di Portalis e dei giuristi viene

fatto circolare, non pochi magistrati bollano la proposta di Portalis

58 Appunti a cura di Emma Casarini

di recuperare il diritto naturale e la consuetudine perchè ritenuta

pericolosa. Napoleone fa circolare il progetto presso tutti i tribunali,

di fatto non ne verrà tenuto conto. Tutti questi materiali non

hanno rilevanza per tutti coloro per cui il codice era fatto. Hanno

fatto credere loro di tener conto della considerazione dei giudici, in

realtà Napoleone creerà il codice in Consiglio di Stato.

Napoleone dice, scrive, che Bentham è un uomo di genio, che il codice

civile, nonostante qualche giurista gli dicesse che era impossibile

incatenare lo svolgere del tempo, la sua concezione positivistica, come

volontà del sovrano, è tutta di napoleone, che riteneva che tutto ciò al di

fuori del codice fosse posto nell'irrilevanza, che non potessero esistere

lacune (stessa credenza dei giacobini incipriati: codice perfetto). E

Bentham cosa diceva? Nel 1798 fu tradotto in francese in certe parti,

parla di qualcosa di nostrano. Il codice è tale se identifica diritto solo

qualcosa all'interno del codice. Le costituzioni piemontesi riconoscono il

diritto romano come loro base, rinviano frequentemente sotto il nome di

diritto comune → questo comportamento fa sprofondare il diritto

nell'incertezza, ecco perchè napoleone è un benthamiano; nonostante ciò

però Bentham era inglese, dunque Napoleone non poteva dirlo

apertamente.

Nel codice definitivo troviamo l'art.4 che aboliva il referé legislatif:

• “Se un giudice ricuserà di giudicare sotto pretesto di silenzio,

oscurità o difetto della legge, si potrà agire contro di lui come

colpevole di negata giustizia”. Il referé provocava la paralisi della

giustizia, perchè tutti i giudici ossequiosi di questo principio

dicevano: a me non compete, che ci pensi il legislatore. Con questa

norma Portalis cerca di ovviare al problema della paralisi, in caso di

lacuna il giudice deve decidere sempre. Il giudice che non lo farà

sarà colpevole di denegata giustizia. Il giudice doveva giudicare

perchè aveva la facoltà di seguire il diritto naturale e la

59 Appunti a cura di Emma Casarini

consuetudine, poteva comunque riferirsi anche agli orientamenti

giurisprudenziali, aveva sempre degli strumenti utili.

Emblema del positivismo giuridico → assolutismo giuridico

legislativo, di Napoleone: non esistono lacune, questo il senso

dell'articolo 4, tutto si trova all'interno del codice (:e questo invece

è l'aspetto in contrasto con il pensiero di Portalis).

Accanto al 4, art. 5: “È proibito ai giudici di pronunziare in via di

• disposizione generale o di regolamento nelle cause di loro

competenza”. Rimane identico alla prima formulazione di Portalis.

Equilibrio: da una parte si rispetta la legge sempre però seguendo il

diritto naturale; dall'altra le sentenze non sono più norma di legge

ma norma individuale.

Art. 11 → giusnaturalismo giudiziale. Il giudice è un ministro di

• equità, in assenza di una legge precisa.

Art. 7: alla fine del progetto di Portalis. Non è più società di

• società. Codice come strumento di certezza, dunque verranno

abrogate tutte le altre fonti, ma, conformemente a quanto

determinato dal progetto preliminare. Questa ultima parte di

Portalis da “conformemente” è stata eliminata. Dunque l'art. 4 e 7

diventano così davvero l'emblema del assolutismo legislativo → il

diritto naturale, romano e le raccolte giurisprudenziali non sono più

diritto, cesseranno di avere forza di legge generale o particolare.

Portalis permetteva l'utilizzo del diritto naturale da intendersi come quel

principio di giustizia che è il diritto romano. Napoleone decide ad un

certo punto di esportare il suo codice. Non è però uno stupido (...), per

cercare di attutire l'impatto, ordina la traduzione in latino del codice

triplice traduzione: italiano, francese e latino. “non preoccupatevi, il

codice che io vi impongo non è altro che il diritto romano”.

Secondo saleies il diritto romano sarebbe un elemento di inciampo.

Il diritto di famiglia: si ritorna alla originaria concezione del

60 Appunti a cura di Emma Casarini

padre padrone. Tutto fuorché libertario, basta leggere i lavori

preparatori per averne la certezza. Maleville dice infatti che lo

Stato debba poggiare sulla figura del padre di famiglia in riguardo

ai valori famigliari ed alle tasse. Il padre può incarcerare il figlio

discolo per un mese, senza altrui intervento. Dai sedici anni ai 21

poteva esser così trattenuto fino a 6 mesi, ovviamente solo se era

d'accordo il giudice. Balzac scrive sempre i propri romanzi

partendo dal code civil. Figli governati con la soggezione.

Patria potestà e patrimonio: è quasi impossibile riuscirsi a

– sposare senza accordi famigliari nel 1800, certamente il codice

dà un aiuto alle famiglie in questo senso → età minima matrimonio:

18 anni uomo, 15 donna. Fino ai 21 non ci si può sposare

autonomamente. Fino al compimento dei 25 anni il maschio è

ancora sotto la patria potestà, 21 per la donna. Dopo i 25 o 21 anni

però è richiesto il consiglio: consenso formale (cd atto rispettoso)

redatto dal notaio. Si è in pratica liberi sono a 30 per gli uomini e

25 per le donne.

30/11 Il diritto di famiglia napoleonico

La patria potestà richiede il magistrato solo a partire dal sedicesimo

anno.

Il matrimonio continua ad essere un affare di famiglia, breviario della

società civile dell'800 in cui il matrimonio non è frutto della scelta

individuale dei nubendi, ma è richiesta la presenza costante dei genitori

per il consenso. In astratto la maggiore età è fissata si ai 21 anni, in

realtà per unirsi e sciogliere il matrimonio l'età è più alta. In realtà in

età matrimoniale la capacità è consentita anche ai minori, ma

successivamente, fino al compimento dei 25 anni per il maschio, 21 per

61 Appunti a cura di Emma Casarini

la donna, è richiesto il consenso dei genitori. Dopo si può pensare che vi

sia qualcosa di meno obbligante → gli

atti dispettosi formali,

defatiganti, in realtà possono essere anch'essi complicanti. Tali atti

devono essere redatti dai notai. Dopo i 30 anni è richiesto solo un atto

dispettoso.

Chi è il soggetto che deve verificare che queste formalità siano state

adempiute? L'ufficiale di stato civile, il quale a sua volta se omette, se

celebra un matrimonio senza che vi sia il consenso, finisce in carcere.

Non si tratta né di ammende né di semplice licenziamento, ma finisce in

carcere. La disciplina matrimoniale è dunque blindata. Se non c'è la

sanzione penale il precetto è comunque fornito dalla sua precettività.

Ahimè vengono colpiti da ciò anche gli stessi coniugi. Così come viene

incarcerato il prete che celebra il matrimonio. Nel codice civile si dice che

il matrimonio civile deve precedere quello canonico. Dunque verrà punito

il sacerdote che celebri prima il matrimonio canonico del matrimonio

civile. In Italia nel codice civile del 1865 Giuseppe Pisanelli deciderà di

non accogliere nel codice italiano questo obbligo della precedenza dl

civile sul canonico. Purtroppo però circa il 10 percento della popolazione

unita in matrimonio celebrava il solo matrimonio canonico → si erano

fidati della Chiesa, del sentimento religioso, ma i canonici si sono fatti

beffe del matrimonio civile. Negli anni 1770-80 saranno i vescovi

paradossalmente,ancora non organizzati in un organizzazione tra

vescovi, bensì i singoli vescovi, a ritenere che dal pulpito sia importante

far comprendere che è bene sposarsi anche in comune → sono i vescovi

a salvare Pisanelli, e dunque anche il sentimento religioso di tutti gli

italiani.

Tra quel 10 percento vi sono anche matrimoni in seconde nozze di

vedovi che non volevano poi celebrare il proprio matrimonio presso la

casa comunale. Per quale motivo? Per non perdere la pensione del

proprio marito. Quindi ombre e luci da ogni parte. Quando verrà risolto

62 Appunti a cura di Emma Casarini

questo problema tra matrimonio civile e canonico? Con il Trattato del

1929. Alcuni canonisti dicono che bisognerebbe ottenere lo statuto

personale. Ritornando a Napoleone, sempre attraverso il diritto di

famiglia il potere del padre si esplica o attraverso il carcere o l'arma del

testamento.

Tale arma inizia ad essere utilizzata come sanzione per i figli snaturati e

questo atteggiamento è un atteggiamento che ha preso forma da

quando? Nel periodo del dopo Termidoro, post-terrore: nel 1794. Quindi

si profilano questi orientamenti controrivoluzionari già nel 1794. Ecco

perchè il codice è stato realizzato in breve tempo. Solo in un punto si

realizzano discussioni in merito ai pareri, se no per tutti gli altri aspetti vi

era unanimità, infatti quale giurista abbiamo trovato che addirittura

aveva confezionato un progetto? Guillemont e Jacqueminot? Bisogna

proprio avere un codice civile per far si che queste norme siano sigillate

in norme assiomatiche e imperative.

Su un punto però i napoleonici non seguono la parte generale: la società

civile quando questa richiede che cosa? Qual'è l'arma più tagliente oltre

la disponibile? La diseredazione no, non riesce ad essere accolta, benché

per alcuni giuristi doveva essere incastonata nel codice. Sarà prevista, la

disponibile, solo nei codici civili italiani della restaurazione, lì i giuristi

saranno massimamente conservatori.

Con riferimento alla condizione della donna, la donna maritata, ci

aspettiamo una continuità. La capriola di Cambaceres tra il secondo ed

il terzo progetto, nel secondo diceva: la moglie dev'essere posta sul

piede d'uguaglianza, dal terzo in poi: il marito è il capo, amministra e

sorveglia tutto, è il più forte chiamato a difendere il più debole,

argomento della fragilità sexus, che porta addirittura a far dire al tribuno

Lahary che una legge fatta in questo modo ha ridotto la madre alla

felice impotenza di nuocere ai suoi figli ed a se stessa, inchiodata ad una

paralizzante incapacità di agire. Cambia qualcosa invece per la moglie

63 Appunti a cura di Emma Casarini

commerciante, che non deve richiedere l'autorizzazione del marito.

Verrebbe da chiedere se la dissezione anatomica della commerciante

fosse diversa da quella della casalinga. Ance questo è ahimè un

fenomeno di lunga durata, solo nel 1919 ci sarà un cambiamento di

rotta, l'atto di riparazione i abolizione dell'autorizzazione maritale, ci

vorrà una guerra per giungervi.

Quindi la donna è incapace di agire, tutti gli atti di straordinaria

amministrazione richiedono l'autorizzazione del marito: porre in essere

un negozio, presenziare in giudizio, l'idea antica del mundio longobardo:

la donna deve avere sempre un ombra del marito, fratello, o padre.

I figli maritali, dopo gli illegittimi, saranno coloro che staranno peggio

con Napoleone. Si diceva già nel 1794 che i figli naturali fossero stati

trattati con troppo riguardo durante la rivoluzione francese, nel 1793 era

stato equiparato, Napoleone dice, e già nel 1796 lo disse Cambaceres:

non c'è utilità nel riconoscere i bâtards, non è questione di giustizia ma

di utile, interesse per la società. Solo che a questa declamazione, che

avrebbe portato in Italia a riconoscere ai figli naturali solo gli alimenti,

Napoleone aggiunge che a questi figli naturali sia riconosciuto un

trattamento economico diverso, migliore dei soli alimenti (come avveniva

in epoca d' Ancien Regime) → un terzo della quota spettante al figlio

legittimo, se vi è. Si è sempre alla ricerca di una mediazione,

compromesso.

Il divorzio è la cartina di tornasole di questo bilanciamento, sempre

nell'ordine di idee di una utilità. Da una parte l'elemento libertario per

eccellenza, dall'altro il peggior elemento di destrutturazione della

famiglia. Ed è qui che la società civile napoleonica si divide e napoleone

cerca una possibile mediazione. Portalis e gli altri giuristi avevano messo

il divorzio solo nelle forme delle tre cause legali. Il divorzio viene

concesso liberamente nel 94; nel 92 invece era più osteggiato, concesso

solo per:

64 Appunti a cura di Emma Casarini

- mutuo consenso

- incompatibilità di umore e di carattere

- per 7 cause previste dalla legge (tra cui sevizie ecc, adulterio, coniuge

divenuto demente, condanna a pena infamante)

Quello che conta è capire se sia UTILE mantenere il divorzio, l'utile

circoscrive il progetto di Napoleone.

Tronchet rende bene la filosofia dei napoleonici : “la legge rende

difficile il divorzio, lo deve rendere più difficile”, bisogna vendere il

divorzio così caro per cui possano acquistarlo solo coloro per cui esso è

necessario → disciplina particolarmente defatigante, consiste in stop

continui, lunghe attese. Lo vediamo nel caso del divorzio per mutuo

consenso. Ma accanto ad esso sono previste tre forme legali:

per adulterio → disciplina diversa in base a chi è adultero. È causa

• di divorzio solo quando il marito introduca la propria amante in

casa, la concubina. Introdotta in casa suscitando pubblico scandalo.

Altrimenti non si integra la fattispecie di adulterio condotto dal

marito.

eccessi, sevizie, ingiurie gravi: i giuristi per comprendere in cosa si

• sostanziano tali eccessi, dato che il codice si limita a stabilire che il

divorzio può essere concesso in questi casi, vanno a recuperare la

dottrina e disciplina canonistica: utilizzano le sentenze della Rota

per poter accogliere o respingere le domande delle parti.

Rivitalizzazione del diritto canonico, dei suoi manuali. Frequenti i

casi in cui tali eccessi variano a seconda del ceto della sposa,della

moglie. Vale a dire che per la popolana uno schiaffo non è

sufficiente per configurarsi come sevizia bensì servono le

attestazioni di medici per percosse con un bastone, ad esempio.

Mentre per la nobildonna basta il semplice schiaffo.

condanna a pena infamante: qualifica stabilita dal codice penale,

• solo che tale pena infamante entra in vigore prima del codice

65 Appunti a cura di Emma Casarini

penale. Allora si tratta di sapere quale sia questa pena infamante

→ recuperano le pagine del Digesto sull'infamia per comprendere

la pena infamante ex ante decisa dal legislatore.

Anche per eccessi, sevizie ed ingiurie gravi troviamo alcune cautele

defatiganti: il processo si snoda in due tempi: domanda di

ammissione e domanda nel merito. Se davvero si possano

configurare già fondate le domande di divorzio in questo caso, solo se è

accertato questo elemento si passa all'ulteriore domanda nel merito. Ma

anche qui, se passa il primo livello, il giudice può sospendere la sentenza

per un anno, tentando di far riconciliare le parti in quel lasso di tempo.

Così se il giudice riesce ad accertare che anche solo per breve tempo è

avvenuta la riconciliazione → rigetta la domanda.

Per poter chieder il divorzio per mutuo consenso, il marito deve

• avere +25, la moglie +21. Si può richiedere solo dopo due anni di

matrimonio e non si può più chiedere dopo 20 anni di matrimonio,

né quando la moglie abbia più di 45 anni. Dunque in una sentenza

troveremo che il giudice debba anche accertare la autorizzazione

dei genitori dei divorzianti. Dal momento che il codice richiede non

il semplice consenso ma una propria autorizzazione, tale divorzio

non può compiersi senza tale procedura di omologazione, di tutti i

principi e precetti contenuti nel codice. Non importa sapere il

perchè, le motivazioni del divorzio, ma è importantissimo il

complesso lato burocratico dell'accertamento.

I giudici stabiliscono che se si parla di autorizzazione, i genitori devono

essere edotti sulle cause che hanno portato al mutuo consenso. Se sono

le famiglie ad avere acconsentito all'unione matrimoniale, sempre le

famiglie devono acconsentire allo scioglimento del legame. È più il

divorzio tra le famiglie.

Bisogna inoltre stabilire presso chi staranno i figli, gli alimenti, e la

• transazione dei beni delle famiglie.

66 Appunti a cura di Emma Casarini

Serve anche il consenso dei nonni se i genitori sono morti. Mentre

• se il genitore è assente non si concede il divorzio.

È inoltre richiesta una serie di dichiarazioni, 4, da parte di coloro

• che vogliono divorziare.

Si dice che il codice napoleonico abbia mantenuto uno spirito libertario

anche per la presenza del divorzio; si, ma con quali cautele!

Nel progetto originario, Portalis, Tronchet e gli altri stabiliscono che il

divorzio può ottenersi solo per le tre cause, non anche per mutuo

consenso. Per Napoleone invece il compromesso dev'essere più ampio.

Una vecchia storiografia dice perchè napoleone voleva divorziare.

Quando interviene la disciplina del mutuo consenso? In consiglio di stato.

L'adozione:

Perchè essa era stata largheggiata durante la rivoluzione francese?

Strumento politico, per dividere i patrimoni. Nel dopo Termidoro si

assiste invece a questo sfavore nei confronti dell'adozione. Napoleone

dice che l'adozione non può servire se non per l'interesse privato, di

conseguenza lo stato non ha più utilità nel mantenere questo istituto.

L'adozione:

del maggiore di età: l'adottante deve avere 18 anni in più

• dell'adottato ed avere minimo 50 anni. Deve inoltre avere

l'autorizzazione in Corte d'Appello.

del minore d'età: la tutela ufficiosa prepara l'adozione. Ci si

• informa sulla moralità dell'adottante e dell'adottato. In tutto l'800

Pisanelli ha ritenuto che lui non vuole l'adozione perchè è una

cosa terribilmente aristocratica. Consente al nobile di continuare il

proprio lignaggio, consente alle famiglie aristocratiche di non

estinguersi. In Francia si assiste a comunione legale ed anche al

sistema dotale (sistema di separazione dei beni). Alla fine i coniugi

possono scegliere il regime patrimoniale della famiglia.

Il fallito, il non più proprietario, non più coniuge ed infine il non più

67 Appunti a cura di Emma Casarini

persona → il morto civile.

Il conte di Montecristo, l'immagine è questa. Per effetto della morte

civile. La sua successione, del morto civile, è aperta a profitto dei suoi

eredi, come se fosse morto ma senza testamento. Sono sciolti gli effetti

civili del suo matrimonio, diviene una vera e propria larva, il suo passato

è cancellato. Altro elemento: il principio di uguaglianza.

Il principio di uguaglianza, alcuni casi della sua vulnerabilità

Abbiamo detto che è accolto il principio di uguaglianza di fronte alla

legge,ma ci son persone meno uguali: i mori. Qual'era la condizione

del moro? Del 1791 si ammettono i matrimoni misti e nel 1794 è abolita

la schiavitù; ma nel 1802 i Francesi hanno di nuovo bisogno della loro

manovalanza per la canna di zucchero, ecc, dunque avviene la

reintroduzione della schiavitù nelle colonie.

Caso di esempio: 1806, sentenza di Bordeaux, lei bianca e lui mulatto.

Matrimonio, la signorina Cruseies ha compiuto 25 anni, unico obbligo di

compilare un solo atto rispettoso: “eccezion fatta per i matrimoni tra un

bianco e una negra o viceversa, formalmente proibito da un atto di

governo” . Si scopre che nel 1803 una circolare aveva proibito i

matrimoni tra bianchi e neri. Ma

ultima norma del codice del 1804: a partire dal giorno in cui entrerà in

vigore il codice tutto il diritto previgente viene abolito → tuttavia di fatto

tali unioni sono proibite, ostacolate.

Altro caso: Venezia, il moro di Venezia. Un povero cameriere libico di 42

anni, da 30 anni a Venezia, cattolico. Decide di sposarsi con un altra

cameriera bianca. Va all'ufficiale di stato civile, che gli nega il permesso

a prenotare la domanda. Questo zelante ufficiale manda la domanda a

Milano, il ministro della giustizia non sa della circolare e chiede a Parigi

come debba comportarsi. Si decide di non menzionare la circolare, ma

semplicemente impediscono a quel particolare moro di sposarsi, perchè a

Venezia i mori erano pochi. Il moro si suicida. Vulnerabilità del principio

68 Appunti a cura di Emma Casarini

di uguaglianza a causa di questa circolare, che non dovrebbe nemmeno

avere forza di legge.

Altro esempio di vulnerabilità del principio di uguaglianza: ebrei creditori

dell'Alsazia e della Lorena. Napoleone e il decreto infame.

Altro caso: la successione. Napoleone preso dalla mania di divenire un

nobile a tutti gli effetti e di creare l'aristocrazia napoleonica, fa di tutto

per reintrodurre il maggiorascato napoleonico, il favore per il

primogenito nella progenie.

Ritorno del fedecommesso

3/12

I figli naturali possono essere legittimati con il matrimonio. Poiché il

codice napoleonico non consentiva il matrimonio tra zio e nipote e zia e

nipote, i milanesi andavano nel canton Ticino per avere la dispensa da un

sedicente sacerdote per ottenere comunque il matrimonio contra legem.

Fenomeno della coscrizione obbligatoria: imposta da Napoleone, allora

tutti sposavano solo di facciata persona anziane.

Da “Storia dell'Età Moderna, di Verga, Rosa”:

L'obbiettivo fondamentale dei codificatori era quello <<di propagare lo

spirito di famiglia, che è così favorevole allo spiritò della comunità. Solo

le virtù private possono garantire le virtù pubbliche. Ed è dalla piccola

patria (famiglia) che si affaccia alla grande (società). Sono i buoni padri,

mariti, figli che fanno i buoni cittadini>>. Cardine del nuovo ordine sono

dunque la proprietà e un'idea di famiglia basata concezione del

matrimonio come contratto ( che può dunque essere sciolto in base a

procedure ex lege) e sulla gerarchia dei ruoli che riconosce un nuovo

margine di autonomia della donna (può ereditare il patrimonio paterno,

adire in giudizio anche senza il consenso del marito, rivolgendosi però al

giudice), ma che riconosce comunque la subordinazione degli affetti e

degli interessi della famiglia all'autorità paterna. Il codice, quindi, dà

69 Appunti a cura di Emma Casarini

sanzione giuridica ad una nuova realtà sociale e politica, accompagnando

l'assestamento degli equilibri sociali che segneranno per larga parte

l'800 francese ed europeo.

Proprietà e contratto

chiusura di questo discorso.

Quando si trattava del problema dell'ideologia riduzionistica → il

contratto come forza di legge tra le parti. Riguardo la proprietà: se

guardiamo la disposizione, il diritto di proprietà è il diritto di godere e

disporre dei beni nella maniera più assoluta.

Continuità rispetto la rivoluzione → proprietà costruita sul soggetto e non

sull'oggetto.

La proprietà deriva dalla società o è un diritto naturale per eccellenza?

Da una parte si diceva fosse emanazione del diritto naturale (Locke): lo

Stato si inchina difronte ad un diritto naturale ed imprescrittibile;

dall'altro chi diceva avesse una natura squisitamente statuale (Rousseau

e Beccaria). Beccaria diceva che il diritto fosse parametrato

esclusivamente all'utile (basato sulla soggettività).

La realtà del diritto per i napoleonici è dunque statuale. Approccio di

Rousseau, del 1793 e quello dei napoleonici sono 3 visioni legate.

Portalis proprio in riferimento al diritto di proprietà ci fa intendere che

nel discorso preliminare presentava questo diritto come un istituzione

diretta della natura. Il discorso preliminare è anche un discorso vetrina,

un elemento di glorificazione del codice stesso. Quando Portalis in

consiglio di Stato, parla delle successioni, manifesta quello che è il suo

desiderio e pensiero: non è nel diritto naturale che bisogna ricercare il

diritto di proprietà, ma unicamente il diritto statuale riconosce il diritto di

proprietà. Anche Cambaceres nel 1799: la proprietà è una vera

creazione sociale, dato che in realtà il diritto deve emanare dall'autorità

pubblica. La conseguenza di questa concezione è immediata: solo in

70 Appunti a cura di Emma Casarini

astratto il diritto di proprietà viene rappresentato maiestaticamente

come diritto di godere e disporre delle cose nella più assoluta maniera

(art 544) → l'iperbole squillante, al cui interno troviamo la traccia di

Bartolo e Pothier . Già Bartolo aveva parlato del dominio dell'utilista,

qui si aggiunge “nella maniera più assoluta”. Se l'articolo non

continuasse, diremmo: bene, ci troviamo dinnanzi all'art 17 del code

civil, ma invece sorge il problema perchè il diritto di proprietà degrada

anche in presenza del regolamento della PA del prefetto napoleonico →

la destinazione economica del bene non è lasciata all'arbitrio del

proprietario, non è vero che può disporre delle cose in maniera assoluta.

Perchè si inserisce a tutti i costi questa iperbole squillante allora? Non

bastava mettere nella maniera più assoluta? Napoleone intendeva

rassicurare i nuovi ricchi, coloro che avevano acquistato i beni nazionali

posti all'asta, quegli acquirenti di beni nazionali che divengono coloro che

necessariamente sosterranno Napoleone.

Napoleone che parla in III persona in consiglio di stato dice esattamente

quanto spiegato: esistono regole stabilite per la società e che ciascun

proprietario non può adottare per abusare della cosa. Se la zona è

coltivabile a frumento, per esempio, il nuovo acquirente non può

edificarvi sopra. Interverrebbe in tal caso il prefetto. Ma Napoleone deve

tener conto del fatto che essi sono la leva del suo potere, Napoleone ci

tiene molto, è l'uomo che invia ed ha sempre persone nelle osterie, nei

luoghi di ritrovo, e vuole sapere il parere delle persone; esse si

lamentano dell'eccessiva ingerenza dei prefetti che proibiscono la libera

scelta di utilizzo dei loro beni. Tant'è che ad un certo punto Napoleone

frena i suoi prefetti.

L'identikit del proprietario terriero: l'arricchito Grandet, senza cultura,

nel 1789 era un mastro bottaio, che sapeva leggere, scrivere e far di

conto (ma non era comunque un letterato). Il bottaio si sposò e munito

della dote si recò al distretto, dove corrompendo il fiero repubblicano

71 Appunti a cura di Emma Casarini

che sovraintendeva alla vendita dei beni nazionali, comprò dei terreni.

Dunque Grandet ha paura di Napoleone, ha paura che l'imperatore

rivenda i terreni al clero a agli immigrati. Graffiante rappresentazione

della società ottocentesca.

Sappiamo inoltre che questo articolo avrà una lunga fortuna ma verrà

interpretato in maniera diversa. Soprattutto con la monarchia di luglio

1830, quando si volle edificare una monarchia liberale. L'art 544

diviene l'emblema del liberalismo. Libertà e contratto come simbolo

della borghesia liberale, lasciando in ombra però la sua seconda parte. Si

interpreta come canone solo la iperbole squillante. Letto come quel

principio rispetto al quale lo stato si inchina difronte all'autonomia dei

pascicenti, dinanzi al proprietario e all'accordo tra le parti. Eppure

sappiamo che i lavori preparatori dicevano che il contratto ha forza di

legge in quanto solo la legge riusciva a cristallizzare la volontà altrimenti

evanescente (non ci si può fidare dell'uomo, solo della legge). Secondo

Bigot bisognava rendere vincolanti i contratti dal momento della loro

conclusione, questa disposizione viene riletta dalla monarchia di luglio, in

un contesto diverso → visione liberale per eccellenza, lo Stato si inchina

di fronte all'autonomia privata.

Il contratto inoltre produce effetti traslativi (per il consenso tra le parti).

In realtà l'effetto traslativo non è così ben congegnato, in questa

disposizione troviamo l'articolo che vuole dire cose nuove ripercorrendo

vecchi concetti.

Non diviene più necessaria la traditio per la consegna del bene e dunque

il passaggio di proprietà, ma basta il consenso traslativo (vecchi mezzi:

traditio) → questa forse è la disposizione più infelice del codice.

Anche nel contratto di vendita c'è qualcosa che suona strano.

L'autonomia contrattuale è perfetta tra le parti.

E i terzi? Nel 1798 vi era l'istituto della trascrizione, poi si eliminò per

nascondere gli spostamenti di ricchezza. Jacqueminot aveva scritto un

72 Appunti a cura di Emma Casarini

tallone di Achille del contratto di vendita è appunto la mancanza della

pubblicità.

Rimane il carcere per debitori insolventi (abolito in Italia negli anni 70)

le fonti del codice civile francese:

il codice viene anche rappresentato come un fatto di razionalità

scientifica (oltre che come strumento politico → statualità). Non è altro

che un diritto romano collocato con agili. Ha tuttavia valenza tutta

assolutistica in Francia. È come se questa carica assolutistica arrivasse in

Italia come depotenziata. Napoleone ha paura che all'esterno il codice

non venga accettato, dunque, fuori dalla Francia, fa si che il codice sia

reso più aderente alla tradizione giuridica dell'Italia (fonti romanistiche,

consuetudini) insieme a istituti della rivoluzione francese e delle

Ordannances. Savigny dice che tutte queste vecchie fonti però

acquisiscono un significato nuovo ed ingenuo, dato il nuovo contesto. Il

codice fa tesoro della tradizione ma non si identifica totalmente con essa.

10/12

rapporto giudice e legge → tema 10/12

La fortuna del codice civile francese nel mondo

Come si spiega la fortuna del codice civile francese nel mondo?

Il codice civile diventa la Magna Charta della borghesia, viene percepito

come lo strumento che esalta i valori di una società liberale. Lo

strumento di emancipazione dell'individuo e nello stesso tempo è quello

strumento che consente di strutturale in modo liberal borghese la

società. Per converso per i comunisti e socialisti il code civil costituisce la

bibbia dell'egoismo della società. Perchè il codice civile diviene un

simbolo? E di che cosa? Abbiamo già visto: per i liberali, è il simbolo del

consolidamento dei valori liberali. Nello stesso tempo il codice assume

una seconda funzione, quella di essere percepito come il luogo della

secolarizzazione dell'ordinamento. Cosa significa secolarizzare il diritto

73 Appunti a cura di Emma Casarini

privato? Non solo separare Chiesa e Stato ma anche concepire la

famiglia come la concepisce Portalis → leggere il discorso preliminare: la

famiglia come il vivaio dello Stato (possibile tema sul diritto di famiglia)

queste parole di Portalis sarebbero state utilizzate in tutte le assemblee

parlamentari italiane, spagnole, boliviane, argentine, cilene, ecc.

Dunque il codice è:

Luogo di secolarizzazione del diritto privato → separazione tra stato

– e chiesa

consolidamento dei valori borghesi,

– simbolo dello stato → esistiamo come nazione se abbiamo un

– codice. Thibaut prevede il codice civile come strumento di

esistenza politica, per preparare l'unione politica della Germania.

Savigny invece dice che è uno strumento sociale, e non politico,

tramite cui la società si esprime. Il codice civile verrà realizzato in

Germania nel 1900 (BGB). Il codice termina nel 1896 ed entra in

vigore nel 1900

codice come sinonimo di modernità, un paese è progressivo solo se

– ha un codice civile.

Perchè gli italiani accolgono il codice civile francese?

Vi era già il codice civile austriaco del 1811, rappresentato come un

codice progressivo per il diritto di famiglia, antiquato per la disciplina del

diritto di proprietà. Si tratta inoltre di un codice che rispecchia una

società che ancora non ha potuto compiere il passaggio da un

ordinamento feudale ad uno extra feudale. È un codice nato vecchio per

questa seconda parte.

Altra differenza notevole è che il codice austriaco fu imposto, quello

francese venne adottato per la propria razionalità. Nella logica francese

si parla di irradiamento del codice civile, per le altre nazioni si tratterà

di puntare sulla ricezione ragionata di quel codice, adattato al

contesto.

74 Appunti a cura di Emma Casarini

Perchè puntare sul code civil? Cambia a seconda del contesto. Non vi è la

stessa strategia discorsiva ma cambia a seconda del contenuto. In

Europa si decide in alcuni casi di utilizzare il code civil come punto di

partenza con le modalità già in uso, poi si decide di puntare sul codice

modificandolo secondo i desiderata. Questo problema paradossale venne

avvertito anche in Francia. Dopo Napoleone tornò il monarca che non

aveva voglia di continuare ad adottare quel code che dal 1807 fu

espressamente ”codice napoleonico”. Allora il sovrano puntò sulla

strategia discorsiva che attecchirà anche in Italia. Io non applico il codice

napoleonico, ma applico quel codice come atto di scienza, non è altro che

diritto romano, diritto comune (Pothier e Domat) → si abolisce il divorzio

e si chiamano alla cassazione questi giudici/giuristi più anziani che erano

l'emblema della tradizione. Essi valorizzavano la qualità del codice con la

plurisecolare tradizione francese.

Altro problema, si decide di puntare sul codice civile per una circostanza

tecnica:

il codice civile era stato formulato in base ad una tecnica abbastanza

favorevole: norme elastiche. Giacomo Veneziano dice che avvenuto che

lungi dal favorire una cristallizzazione del diritto il codice francese si

prestasse ad un adattamento della disciplina giuridica anche senza

l'intervento di un procedimento legislativo.

Nel 1870 vengono sconfitti i Francesi a Sedane, guerra franco prussiana.

Hanno voluto celebrare l'impero quando hanno occupato ed erano lontani

da Parigi. Era dal 1770 che i francesi rivendicavano questa sofferenza nei

confronti dei prussiani, tedeschi, austriaci. Laddove la Francia ha

relazioni politico commerciali essa si impone il codice civile. Per esempio

il Giappone, che ad una certa decide di farsi occidentale, Giappone che si

ispira ad un modello politico ma soprattutto economico occidentale,

dunque decide di invitare in Giappone un francese che faccia il codice

civile giapponese sulla falsa riga di quello napoleonico. Solo che nel 1890

75 Appunti a cura di Emma Casarini

il giurista torna a Parigi perchè si dice che sia la Germania il nuovo faro.

Gli studenti di Tokyo devono andare a formarsi a Berlino, non più a

Parigi. Per i Tedeschi l'800 è il loro secolo giuridico: la pandettistica

diverrà la scuola più imitata in Europa ed in Asia. Quindi

l'occidentalizzazione in Giappone non poteva prescinder dalle innovative

speculazioni giuridiche provenienti dalla nuova superpotenza

(Germania).

In Germania:

viene applicato il code civil fino al 1900

scontro tra Thibaut e Savigny

In Svizzera:

prendono il code civil ma al posto dell'art 4 sostituiscono il diritto

comune (in caso di lacuna vi si può ricorrere).

In Spagna:

terribile guerra tra spagnoli e francesi. Ad un certo punto si decide di

puntare sul cod civil: 1889, un codice del tutto particolare. In certe zone

spagnole, tra cui la Galizia, in prima battuta si applica il diritto forale

(consuetudinario) mentre in caso di lacuna si applica il codice civile.

Anche in Belgio, Lussemburgo, Romania, Portogallo → la sua costituzione

è contenuta nel codice civile del 1867, pi troviamo anche Bulgaria, Egitto

→ Portalis la fa da padrone: “poichè il giudice musulmano è dotato di

ampio potere discrezionale, prendiamo allora il progetto di Portalis, che

permette di far ricorso al diritto naturale, più si avvicina al loro

temperamento, non il codice civile.

Incredibile la fortuna del code civil in sud America. Tutti questi paesi

hanno bisogno di mostrare che la loro nazione esiste, al pari di ciò che

farà l'Italia nel 1865, allora si prende il code civil. La Bolivia, ad esempio,

che prende il nome da Simon Bolivar. Si parla di dittatura bolivariana: la

Bolivia diviene il modello per gli altri stati. Bolivar era in contatto con

Bentham, che gli scrive: devi dotarti di un codice civile, è la modernità.

76 Appunti a cura di Emma Casarini

I messicani nascono come uno stato anticristiano per eccellenza, il code

civil è sintomo della perfetta laicità, anche in Argentina. I francesi

dicono: è stato importato il code civil in tutti questi paesi, gli altri stati

dicono invece: è stato da noi adottato.

Codice che tiene conto dell'esperienza di Common law e Civil law → così

avvenne in Louisiana, prima dei francesi poi venduta da napoleone per

far cassa. Poi ci sono tutti i paesi coloniali francesi.

In Italia:

1^ fase 1806: applicazione del code nel regno di Italia. La capitale era

Milano.

Le Repubbliche italiane: Cisalpina, Repubblica Fondata da Bonaparte nel

1797, comprese gran parte dell’antico Ducato di Milano, del Bergamasco,

del Cremonese e del Modenese. Con l’assorbimento della Repubblica

Cispadana (1797), si accrebbe del territorio di Bologna, Ferrara, Reggio e

del restante Modenese; infine, con il Trattato di Campoformio, ebbe il

Bresciano, il Mantovano e la Valtellina. Dotata di una Costituzione

modellata su quella francese del 1795, ebbe vita difficile e, nel 1799, si

scatenò la reazione. Ripristinata da Bonaparte nel 1800, entrò a far parte

della Repubblica italiana nel 1802.

Repubblica cispadana → cisalpina → poi si collegò la cispadana alla

cisalpina: repubblica Italiana.

Poi c'era una seconda parte italiana napoleonica che faceva parte

dell'impero: Alessandria. Era territorio imperiale: Torino, Parma, Liguria,

Toscana fino ad arrivare a Roma. Poi c'era il regno di Napoli, con capitale

Napoli e il codice civile francese.

2^ fase: nel 1819 il regno di Napoli decide di

1851: regno di Modena

3^ fase:unificazione dell'Italia, divaricazione tra giuristi e politici, questi

ultimi dicono bisogna applicare al più presto il codice civile francese in

tutta l'Italia. Mentre i giuristi non erano d'accordo: volevano fare un

77 Appunti a cura di Emma Casarini

codice che tenesse conto delle specificità di ogni regione, e che già

contenesse i frutti importanti provenienti dalla Germania. Dobbiamo

esistere come nazione e far vedere che abbiamo vinto le battaglie di

Solferino e San Martino→ litigano dal 1859 al 1865, alla fine abbiamo il

nostro codice che rimarrà in vigore fino al 1942. Il codice civile francese

è ancora presente più di quanto penseremmo, nel bene e nel male.

14/12 L'assimilazione legislativa francese in Europa

Assimilazione perchè ci si riferisce al contesto in cui il codice civile viene

imposto con le armi, dal passo del Sempione a Milano non ci sono solo

cannoni ma anche codici e leggi, l'idea dell'imposizione del codice un po'

in tutta L'Europa. E nel momento in cui il nostro Napoleone decide di far

divenire legge il code napoleon del 1807 (acquisisce tale termine –

napoleonico- in quell'anno) sappiamo che ha pronunciato un discorso

che è divenuto un po' il vade mecum dell'assimilazione. Il codice viene

imposto, ma viene imposto attraverso questa strategia discorsiva.

Attraverso il canone della continuità e la retorica della persuasione.

Canone della continuità: far capire che Giustiniano ha fatto bene ma

Napoleone ha fatto meglio. Certo nei confronti di Giustiniano Napoleone

si inchina ma poi aggiunge: abbiamo fatto meglio → trasformato i

principi del diritto comune in principi assiomatici, che altro non fanno che

recuperare quel senso di giustizia che era proprio dei latini. L'imperatore

voleva mantenere tali norme di equità, eliminando le sottigliezze

scolastiche. Il codice napoleonico è il canone della giustizia. Si riferisce ai

principi del giusto. Codice declinato in una prospettiva giusnaturalistica.

Dunque il code civil diviene per forza naturalmente il modello della

legislazione europea. Si tratta a questo punto però di sapere che da una

parte Napoleone utilizza il nostro Bigot come cantore del codice,

dall'altra Napoleone non ammette che il codice possa essere variato. Con

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (MILANO - PIACENZA)
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher emma.casarini di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Solimano Stefano.

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