Appunti Storia del diritto italiano ed europeo
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ESTRATTO DOCUMENTO
Come sempre, preso pieno possesso delle glosse, i giuristi si sbizzarriscono e ne creano molte,
alcune con contenuti evidentemente contrastanti. Si cerca di mettere in ordine soprattutto con
due giuristi:
- AZZONE: Sintetizza e concilia le glosse del CODEX in contraddizione tra loro , il risultato
è la SUMMA CODICIS;
- ACCURSIO: Continua l'opera di Azzone e prende in considerazione qualcosa come 96'000
glosse, ne abolisce le contraddizioni e il risultato è la MAGNA GLOSSA ACCURSIANA. Si
sviluppa nel 13 secolo, il suo intento riuscito era quello di realizzare una glossa
perpetua(relativa ad ogni singola parte del CIC) che permettesse ai giuristi di non
ricercare più tra le 96'000 glosse quella che faceva al caso loro ma trovarla direttamente
in questo libro. Accursio cerca di individuare le opinioni dei giuristi più celebri, se erano
in disaccordo di conciliarle, e racchiudere tutto nella magna glossa. Con essa si segna la
SERRATA DELLE GLOSSE, cioè con il suo lavoro non si faranno più le glosse.
2)DIRITTO CANONICO; anche la Chiesa prova a riordinare il proprio diritto, influenzando
in qualche maniera anche il diritto romano civile(tra i due c’è una certa interazione). La
riforma gregoriana inizia questo processo di riordinamento; sin da questa epoca, i giuristi
si dividono tra civilisti (di provenienza bolognese) e canonisti, di provenienza ravennate
soprattutto, che credevano nel diritto della Chiesa.
FONTI DEL DIRITTO CANONICO
Queste vengono considerate le fonti del diritto canonico:
- La base è sicuramente rappresentata dalle Sacre Scritture
- Su di esse vanno poi a svilupparsi opinioni e commenti dei Dottori della Chiesa
- Le decretali emanate dal Papa
- Le decisioni prese all’interno dei CONCILI ECUMENICI
E’ necessario dire che tra diritto romano e canonico vi è una grande OSMOSI: il primo influenza
il secondo, e viceversa. Almeno fino a quando avviene una divisione , rappresentata dall’
UTRUMQUE IUS ( o si sceglie di studiare un tipo di diritto, oppure si sceglie un altro).
INFLUENZE DEL DIRITTO ROMANO SU QUELLO CANONICO
- Le gerarchie imperiali influenzavano da vicino quelle canoniche
- Lo stato del clero era disciplinato da norme civili
- Da un punto di vista di diritto civile, la Chiesa riconosceva la LEX ROMANA
INFLUENZE DEL DIRITTO CANONICO SU QUELLO CIVILE ROMANO
- Il cosiddetto PROCESSO ROMANO CANONICO (ROMANO perché tutta la terminologia di
base , tutti gli istituti sono tratti dalla tradizione romanistica, CANONICO perché tutte
le innovazioni provengono da disposizioni pontifice) ; si basava su materiali e istituti di
ordinamento romano, influenzati e modificati però dall’amministrazione della Chiesa.
Questa aveva a disposizione molti strumenti( SUMMAE, trattati, SPECULUM IUDICIALE di
Guglielmo Durante) e di fatto influisce molto sul processo civile romano. Porta poi
1) L’esigenza di porre le varie fasi tutte per iscritto
2) Una sorta di divisione del processo,che adesso si svolge attraverso varie fasi tutte
previste formalmente
3) Ma soprattutto viene introdotto l’obbligo formale dei giudici di dare SENTENZE
MOTIVATE
4) Si decidono le prove che possono essere accolte in un processo, tutte con un
determinato peso; la testimonianza di un uomo vale quanto tre testimonianze di una
donna , mentre la confessione è considerata prova piena, anche se il confidente lo fa
sotto tortura.
NASCITA DEL CORPUS IURIS CANONICI
Intanto , fondamentale risulta l’opera di GRAZIANO, monaco camaldolese nato a Chiusi. Costui,
da privato e senza richiesta del pontefice, unisce le varie fonti e crea un sistema organico e
sistematico. La sua opera è conosciuta con due nomi: CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM e
DECRETUM GRATIANI (pubblicata tra il 1140-1142). In particolare il primo chiarisce quale sia
l’intento di Graziano, ovvero cercare di porre ordine nel caos delle fonti canoniche. Il decretum
Gratiani risale al XII secolo. La teologia da qui viene distinta dal diritto canonico, grazie al
lavoro di riassunto sulle varie fonti.
In questo DECRETUM le glosse sono dette DICTAE, mentre poi altre vengono aggiunte
successivamente da un allievo (Pocapaglia) e sono dette PALAE. Come si deduce, Graziano per
“far concordare le glosse” utilizza 4 criteri soprattutto, definiti come CRITERI DI
CONCORDANZA:
1) RATIONE SIGNIFICATIONIS: se vi sono due norme in contrapposizione, si cerca la RATIO
LEGIS (cioè il profondo spirito di quella legge) e in base ad essa si stabilisce quale ha più
senso in modo da essere estesa. L altra viene ignorata.
2) RATIONE TEMPORIS: se vi sono due norme in contrapposizione che risalgono a tempi
diversi, si cerca quella posteriore nel tempo. La posteriore prevale e deroga l’anteriore.
3) RATIONE LOCIS: si guarda dove veniva applicata la norma, cioè se era applicata in un
piccolo territorio o in uno più ampio. Se una norma generale si contrappone ad una
particolare, quest’ultima la deroga. Prevale la norma che viene applicata più
specificatamente perché vuol dire che deve rispettare le consuetudini di quel luogo.
4) RATIONE DISPENSATIONIS: quando due norme erano in contrapposizione, si dimostra che
una norma fa eccezione all’altra, è necessario dimostrare che vi è un rapporto logico tra
le due.
COME E’ COMPOSTO IL CORPUS IURIS CANONICI ?
Il corpus iuris canonici è composto in più momenti successivi, è conosciuto nella sua interezza
soltanto a partire dal XVI secolo. Si compone di queste parti:
1) DECRETUM GRATIANI
2) DECRETALI (GREGORIO IX)
3) LIBER SEXTUS (BONIFACIO VIII)
4) CLEMENTINE (CLEMENTE V)
5) EXTRAVAGANTES (GIOVANNI XXII)
6) EXTRAVAGANTES COMMUNES
DECRETALI (GREGORIO IX); sono anche dette LIBER EXTRAVAGANTIUM o LIBER EXTRA,
raccolgono le decretali papali aggiornate ai suoi tempi. Sono divisi in 5 libri
LIBER SEXTUS (BONIFACIO VIII); è la continuazione delle Decretali , si compone di 5 libri; esce
nel 1298.
CLEMENTINE; raccoglie la legislazione papale in questa epoca
EXTRAVAGANTES (GIOVANNI XII); nel 1484, raccoglie 20 decretali dopo il 1317.
EXTRAVAGANTES COMMUNES; raccolgono le decretali posteriori nel 1489.
Nel 1500 tutte queste fonti vengono messe assieme dall’editore Jean Chappuis, che gli
conferisce il nome di CORPUS IURIS CANONICI. Viene stampato diverse volte, l’edizione
definitiva è del 1582.
EXCURSUS STORICO – VARI PAESI (1100-1200)
SACRO ROMANO IMPERO: All’epoca di Barbarossa, l’Impero comprendeva grossomodo Germania
e Italia; su molti territori faceva esercitare una sottomissione formale , nel senso si rendeva
conto di non avere la forza di controllare queste terre direttamente.
FRANCIA: Il Regno di Francia inizia ad assumere una certa autonomia dal SRI, appoggiandosi al
principio giustinianeo “Rex in regno suo Imperator est”. Anche all’interno nascono vari centri di
potere autonomi, ad esempio si sviluppa la monarchia francese. Ma il re vedeva sempre
maggiormente indebolito il proprio potere: non è un caso che il suo potere è limitato da quella
miriade di statuti, regolamenti, norme che valevano per ogni centro di potere. Non potevano
legiferare laddove vi era qualcun altro che si era aggiudicato determinato potere. In questi casi
si parla di PARTICOLARISMO POLITICO E GIURIDICO.
A partire dal 1000, inoltre , la monarchia viene anche indebolita dalla presenza sul territorio di
“popoli stranieri” quali i Normanni (Normandia) e i Borgognoni (vicino alle Alpi, Francia
Meridionale; da qui derivano i Savoia). Nel XIII secolo i Normanni vengono sconfitti nella
battaglia di Bouvines (1214) ed allontanati; da qui si impongono diverse novità, quali:
- Tentativo di accentramento del potere, collegato alla nascita di cariche quali i Balivi e i
Senescalchi(sono funzionari regi inviati sul territorio).
- Vi è la nascita di una corte di giustizia sovrana, ovvero la COURT DE PARLEMENT: le
sentenze emesse qui sono inappellabili e di ultimo appello, i magistrati vengono nominati
dal re e seguono una legislazione regia; con questa mossa si tenta di scavalcare i tribunali
“feudali, comunali” e tutti quelli che esercitavano un tipo di diritto diverso da quello
regio.
- Vi sono organi di controllo da un punto di vista finanziario: nasce un supremo organo sulla
contabilità dello Stato, detto CORTE DEI CONTI
- Si arroga il diritto di legiferare, le leggi emanate vengono dette ORDONNANCE
PENISOLA IBERICA: Qui vi è una divisione del territorio in circa quattro parti:
- REGNO CRISTIANO DEL PORTOGALLO (ovest)
- REGNO DI CASTIGLIA (al centro)
- REGNO DI ARAGONA (ad est)
- REGNO DI GRANADA
Si può dire che gli arabi vengono pian piano emarginati e spinti nel solo Regno di Granada, da cui
verranno cacciati definitivamente nel 1492. Per cacciare gli arabi fondamentale è stato
l’intervento garantito dal sistema feudale; i re cristiani hanno donato grandi terre per ottenere
un esercito che scacciasse gli arabi dalla Spagna.
INGHILTERRA: In questi secoli qui vi è forte divisione tra feudi, non vi è un potere unitario;
soltanto con l’intervento di Guglielmo il Conquistatore si ha in qualche modo un primo tentativo
di unificazione. Costui nel XII secolo impone suoi vassalli sui territori e cerca di arrogarsi l
amministrazione della giustizia, a partire da questi anni si sviluppa una tendenza del tutto
diversa da quella presente in Europa continentale. Si sviluppa il COMMON LAW (da non
confondere con il DIRITTO COMUNE).
- COMMON LAW; è predominante in Inghilterra , ha molto a che vedere con la prassi
giudiziaria seguita. Laddove prevale il common law, si segue una prassi basata più sulle
consuetudini e sulle sue interpretazioni fatte in precedenza da altri tribunali(i cosiddetti
“precedenti”). E’ quindi una forma che preferisce l’orale. Tanto per dirne una: l
Inghilterra non ha costituzione scritta.
- CIVIL LAW; è predominante nell Europa Continentale, qui vi è una prassi basata sul
diritto scritto e non più su consuetudini orali o fattori come i “precedenti”.
- SITUAZIONE GIURIDICA IN FRANCIA; è importante ricordare che in Francia per molto
tempo fino alla CODIFICAZIONE vige una diversificazione . Nei pressi di Parigi, a nord ,
sussiste una prassi giuridica basata sulle consuetudini,che si svolge quindi soprattutto via
orale (insomma qui vige il COMMON LAW); Nel sud della Francia invece il diritto è scritto,
i precedenti non costituiscono una base e quindi si è in un regime di CIVIL LAW
Quando vi è una grande frammentazione di poteri, è evidente che il re non ha la possibilità di
far tutto quello che vuole; deve venire a patti con i baroni inglesi(che di fatto sono i vassalli del
re), quindi nel 1215 emana il documento “base del parlamentarismo inglese”, ovvero la MAGNA
CHARTA LIBERTATUM.
MAGNA CHARTA LIBERTATUM (1215)
Con questo documento di 63 articoli, il re riconosce alcune libertà ai baroni, tra i quali:
- I baroni potevano essere giudicati dalla curia dei pari (giustizia esercitata non dal re)
- I baroni non potevano essere arrestati se non previo giudizio di colpevolezza de pari (art.
39)
- L’imposizione di nuovi tributi doveva essere accertata dall’Assemblea dei baroni, cioe del
Parlamento (art.12)
- Era sancita la libertà della Chiesa d INGHILTERRA (art.1). Era il re il capo.
- La necessità di una decisione parlamentare per imporre alle città e ai sudditi
contribuzioni regie.
- Divieto di arresti arbitrari
- Libertà di circolazione per i mercanti (diritto commerciale)tranne che per i mercanti in
tempo di guerra, e per conto di paesi in guerra contro l Inghilterra (art.41)
REGNO DI SICILIA
In Sicilia si afferma il potere dei Normanni, qui viene fondato il REGNUM SICILIAE (assume
diversi nomi con il passare del tempo). Nel 1130 Ruggero II d’Altavilla viene incoronato dal Papa
e a lui viene riconosciuto il titolo di LEGATO APOSTOLICO(rappresentante del papa su quel
territorio, ne assume la superiorità spirituale ma anche temporale). Conquistarono la Sicilia e
scacciarono gli arabi, poi Puglia e calabria da dove cacciarono via i Bizantini, cosiccome i
Longobardi dai ducati di Spoleto, Benevento e Salerno. Ruggiero II d’Altavilla viene investito dal
1139 dal papa come titolare del feudo,in quanto secondo la donazione di COSTANTINO proprio
costui aveva donato al papa molti territori dell’Italia Meridionale.
Il regno di Sicilia resiste fino all'Unità d'Italia.
OMAGGIO FEUDALE: Gli Altavilla riconoscono che il loro territorio è stato gentilmente concesso
come feudo dal Papa, il dominum directo spetta proprio a questo. Il papa a sua volta lo
riconosce anche perché ha l’obiettivo di ricristianizzare la Sicilia, che viene da secoli di dominio
arabo. In cambio ogni anno il regno di Sicilia dovrà fare un OMAGGIO FEUDALE al papa, detto
“MULA BIANCA”. Al papa verrà donata una mula che porta con sé diverse sacche piene di
denaro. Questo evento avverrà fino al 700 quando Tanucci Bernando si rifiuterà di fare l’omaggio
proprio in quanto non viene più riconosciuto la Sicilia come feudo papale.
LE DINASTIE DEL REGNUM SICILIAE (dura fino al 1860)
ALTAVILLA
(NORMANDIA)
SVEVIA (FEDERICO II)
ANGIOLINI
ARAGONESI
BORBONI
L’organizzazione che i Normanni impongono è molto moderna , ad esempio introducono il feudo
iure francorum in Sicilia(feudo non alienabile, non divisibile, non ereditabile da una donna). Le
terre a disposizioni vengono divise in due parti: le TERRE dipendenti dal re direttamente e
quelle sottoposte a feudo. I feudi venivano concessi ai baroni;
Posti in capo
Terre in Funzionari(conti e baroni) a capo di città e castelli, hanno piena giurisdizione
feudo
Terre Vi sono i giustizieri provinciali e in circoscrizioni minori i BAIULI.
dirette
Vi erano poi due principali assemblee:
definita
ASSEMBLEA DEL POPOLO
ASSEMBLEA DEI CETI CURIA PROCERUM
PRIVILEGIATI
CURIA PROCERUM : è il classico esempio di parlamento medioevale, ovvero quel genere di
assemblea tra ceti privilegiati che include dapprima la nobiltà( i baroni) e il clero, poi infine
anche la borghesia. In Francia ad esempio i parlamenti medioevali sono detti STATI GENERALI.
In particolar modo la curia procerum ha anche il compito di ricevere le decisioni del re: costui
legifera in totale libertà, convoca talvolta delle assemblee dei ceti in cui enuncia le sue
decisioni; queste sono conosciute come ASSISI (celebre è l’ASSISE DI ARIANO, nel 1140). Con il
tempo le assise si trasformano e diventano semplicemente “le leggi emanate dal re” . La curia
procerum ha quindi una funzione soprattutto recettiva.
All'inizio dell' XI secolo viene istituita un'assemblea formata dal POPOLO (3º Stato), BARONI e
ECCLESIASTICI (Parlamento Medioevale).
PARLAMENTI MEDIOEVALI : (ovvero assemblea dei ceti privilegiati)
CURIA PROCERUM Normanni
STATI GENERALI Francia
DIETA DEI TRE STATI Impero
E’ importante dire che vi sono circa 7 funzionari considerabili un po’ come ministri; vi era l
AMMIRAGLIO (capo delle forze armate) o il SINISCALCO(tavola del re).
AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA presso i normanni
E’ gestita da un supremo tribunale , la MAGNA REGIA CURIA. E’ presieduta dal GRAN
GIUSTIZIERE (ministro della giustizia); può essa rivedere le sentenze emesse da tribunali
inferiori (presieduti solitamente dai giustizieri provinciali), ma i giudici sono direttamente
nominati dal Re e giudicano secondo il diritto regio.
CANCELLERIA presso i normanni
E’ l’ufficio che notifica e certifica la volontà regia , al suo interno vi sono due grandi uffici ed è
presieduta da un GRAN CANCELLIERE:
1) DOANA BARONUM--) ha a che fare con i baroni, stabilisce quali siano le terre da dare in
concessioni feudali
2) DOANA DE SECRETIS--) sorveglia i beni demaniali, impone i dazi e i tributi.
Alla morte di Ruggiero II, il controllo passa al marito della figlio, il quale inoltre era anche
imperatore: Enrico VI. Dall’unione tra i Enrico VI e Costanza d’Altavilla , nasce Federico II.
Costui quindi, contrariamente alle richieste del papa, decide di unire i regni. Costui è tra i
sovrani più accentratori e assolutisti.
Da Ruggiero II a Federico II, intorno al 1220, si introducono diverse novità(cambia anche
dinastia):
- I baroni vengono limitati dal potere centrale
- Molta importanza assumono l’assemblea dei ceti privilegiati, che possiamo definire
COLLOQIUM o PARLAMENTO MEDIOEVALE. Con lui iniziano a partecipare anche i
rappresentanti della città.
DIFFERENZE TRA PARLAMENTO MEDIOEVALE E PARLAMENTI MODERNI
- PARLAMENTO MEDIOEVALE: è soprattutto l’assemblea dei vari ceti privilegiati; in origine
vi partecipano due ceti(clero e nobiltà), poi viene allargata anche alla borghesia. Può
assumere vari nomi in base al luogo o al tempo. E’ molte volte soltanto RECETTIVO.
- PARLAMENTO MODERNO: è un organo legislativo.
Da un punto di vista legislativo, emana le CONSTITUTIONES DI MELFI e le CONSTITUTIONES
AUGUSTALES, con il fine di riordinare tutta la legislazione regia di Ruggiero II. Vengono raccolte
in una raccolta organica.
- Prevedono pene severe per i comuni che eleggono dal basso i funzionari
- Anche le resistenze al sovrano vengono considerati alla stregua di atti come il sacrilegio
- A capo vi devono essere dei funzionari imperiali
DOMINI PONTIFICI
I domini pontifici sono disuniti e sparsi; a partire dalla donazione di Costantino il potere
temporale su questi territori spetta al pontefice, che continuerà a manifestare tale prerogativa
fino al 1870 (ben oltre la scoperta del falso di Costantino).
Il vescovo è considerato capo della cristianità, viene eletto dai cardinali; a nulla servono però il
decreto di Niccolo II e la riforma di Gregorio VII, in quanto i cardinali che eleggono il pontefice
risultano comunque influenzati dall’aristocrazia romana. Il pontefice non ha capacità militare,
deve appoggiarsi per qualsiasi rivendicazione al potere delle famiglie sul suo territorio.
TARDO MEDIOEVO: DAL COMUNE ALLA SIGNORIA (XIV- XV SECOLO)
A partire da questi anni (1300) vi sono grandi contrasti soprattutto in seno ai Comuni. La figura
del podestà è molte volte ambigua, non riesce a risolvere le liti tra le varie fazioni presenti in un
Comune. Talvolta le varie fazioni riprendevano la lotta tra Impero e Papato (come tra Guelfi e
Ghibellini), altre per lotte interne per aggiudicarsi una maggior influenza all’interno del
Comune. Non vi è pace e ciò non agevola il libero scambio di merci , i traffici commerciali e
l’attività mercantile.
In queste situazioni spesso il potere di un signore prende il sopravvento; ora vediamo come:
1 DEDIZIONE SPONTANEA
2 ACCLAMAZIONE
3 DELEGA DI QUALCHE ISTITUTO
COMUNALE
1) È la prima modalità di ascesa di un signore: avviene quando una città si sottomette
spontaneamente al dominio di un signore per motivi utilitaristici soprattutto: stanchi dei
conflitti, soprattutto i commercianti e gli artigiani cominciano a spingere verso questa
soluzione. Avviene ad esempio ad Ivrea. In questo caso il SIGNORE FEUDALE diventa
automaticamente SIGNORE DEL COMUNE.
2) La seconda modalità si sviluppa secondo una dinamica: un capo fazione prevale sugli
altri, impone un proprio potere e legittima esso per via di una qualche ACCLAMAZIONE
favorita dall’Assemblea. A ben vedere in realtà è la legittimazione di un potere ottenuto
con la forza. Viene riconosciuto come PODESTAS, DOMINUM ed altri titoli. Il suo potere
tende a diventare ereditario e qui si afferma la Signoria all'interno del Comune.
3) Infine con questa modalità gli si riconosce una delega ad assumere funzione di Dominus
da parte di un Comune o di qualche corporazione influente. Avviene a Milano.
Una volta avuto un potere riconosciuto all’interno del Comune, il Signore si preoccupa di due
problemi :
- RENDERE TALE POTERE NETTO E LEGITTIMATO ANCHE ALL ESTERNO
- RENDERE EREDITARIO TALE POTERE
Per legittimare il potere , era necessario in qualche modo ottenere il riconoscimento del Papato
o dell’Impero; così, nel caso dell’Impero, quando un signore si reca dall Imperatore , viene
nominato VICARIO IMPERIALE * in cambio del versamento di una determinata somma di denaro.
Il titolo inizialmente viene dato ad personam, ovvero non valido anche per gli eredi . Più tardi la
forma di vicariato sarà considerata perpetua, e quindi verrà risolto il problema dell’ereditarietà
delle signorie.
VICARIO IMPERIALE =/= VICARIO SIGNORILE (esso agisce per il bene imperiale)
DALLA SIGNORIA AL PRINCIPATO
Quando la signoria tende a diventare ereditaria, allora si parla di PRINCIPATO. Alla morte del
signore, i territori non passano nella mano di nessun altro che non sia suo erede,il quale viene
appunto scelto da lui. Accade con i Visconti e con i Medici. Gli organi comunali continuano
comunque a funzionari, si sviluppa una gerarchia che comprende organi con specifici compiti.
* il vicario imperiale non è quella carica che Federico II mette a capo delle province; costoro
erano funzionari imperiali, da egli dipendevano e seguivano la politica imperiale; i signori invece
non lo erano, all’interno del proprio regno godevano di una certa giurisdizione
IUS COMMUNE E IURA PROPRIA
Il diritto comune (IUS COMMUNE), sviluppatosi tra il 200 e il 300, è considerato come diritto
dotto; nasce a Bologna come si è visto dai glossatori e commentatori. Da qui si sviluppa
attraverso le varie università, questa dottrina giuridica viene diffusa un po’ in tutta Europa
(nel 1404 con una bolla pontificia nasce l’università di Torino). Il diritto comune si espande
successivamente in tutta Europa, soprattutto in Italia, Spagna e Francia meridionale.
Quest'ultima era divisa in due (al Nord si usava il diritto consuetudinario, al Sud invece si
usava ?_____________?). Tra il XIV ed il XV secolo il diritto comune arriva anche in
Germania, dove viene fondato il SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE, che giudicava secondo il
diritto comune dell'Impero.
E’ la reinterpretazione del diritto romano canonico, ed è oggetto di studio della figura del
GIURISTA DOTTO: costui deve sapersi destreggiare tra le varie norme , scegliere quella che
fa al caso suo, saperla applicare per risolvere casi concreti poiché il diritto non è solo teoria.
Per diventare giurista si studia come oggi all’Università , considerando che esisteva il
principio dell’UTRUMQUE IUS (o ci si laurea in diritto romano, oppure in diritto canonico). Il
giurista deve saper argomentare le proprie tesi secondo un ragionamento logico e coerente,
doveva conoscere i BROCARDA (raccolte di principi generali del diritto), doveva saper
discutere secondo il modello DIALETTICO (tesi-antitesi-conclusione).
Un laureato di diritto può assumere diverse occupazioni :
AVVOCATO
MAGISTRATO, GIUDICE
CONSULENTE GENERICO
In particolar modo , il consulente di un giudice(molte volte il giudice non possedeva nozioni di
CONSILIUM SAPIENTIS
diritto, ad esempio nei tribunali feudali) appunto è artefice dei
IUDICIALE ; in molti tribunali i giudici non conoscendo molto di diritto, erano comunque a fine
mandato sottoposti a “sindacato”: non poteva amministrare la giustizia arbitrariamente o
guidati dal buonsenso(guidato da principi equitativi), così accanto alla sentenza allegavano
questi consilia in modo che nessuno potesse speculare sul suo operato. Ovviamente più era
famoso l’autore del “consilia”, maggiore fiducia vi era verso la veridicità di tale giudice.
Il GIURISTA MEDIOEVALE: Esistevano già COLLEGI DI GIURISTI (che era un po’ come il nostro
albo professionale), entro ai quali si entrava esclusivamente pagando. Può lavorare sia da un
punto di vista pubblico, come consulente, ma può anche cercare di evitare i processi in
tribunale, cercando di mediare tra le parti in causa. Oppure come si è visto può avere numerose
occupazioni: in un caso o in un altro, la propria attività è molto remunerativa proprio perché ve
ne sono pochi.
L’ADVOCATUS invece ha il compito di destreggiarsi tra le norme in modo da fornire
interpretazioni che possano aiutare il cliente , il quale viene da lui accompagnato anche in aula.
I processi si svolgono fedelmente a quanto scritto negli ORDINES IUDICIORUM.
Vi è poi una certa ambiguità a proposito delle professioni che lo studio del diritto poteva
permettere di esercitare: un giudice poteva anche ritrovarsi a fare l’avvocato in un altro
processo.
Diverso è il discorso circa il notaio: il giurista può svolgere anche questa professione. Il notaio
anticamente era un funzionario regio con la responsabilità di stilare atti ufficiale, la sua opera
certificava che si trattasse di volontà regia. Pian piano il ruolo muta: dal XIII secolo il notaio è
soprattutto un libero professionista, che favorisce gli accordi anche tra privati; è sua
responsabilità controllare che tutti i procedimenti siano svolti secondo i canoni del diritto. Per
farlo, soprattutto il notariato italiano, si evolve: i notai iniziano a stilare i contratti secondo
certi schemi ; la stesura di atti notarili avviene sotto la forma di INSTRUMENTUM, ovvero un
documento scritto su schemi e regole ben preciso. Ma già prima i notai si avvalevano nella loro
opera di specifici formulari; gli atti notarili hanno la specifica funzione di testimoniare la verità
davanti al giudice.
Cosa si intende quando si parla di “sistema del diritto comune”? Come detto, la base del diritto
comune sono il Corpus iuris civilis e quello canonici, ovvero i testi che trattano del diritto
romano canonico e che vengono reinterpretati dai giuristi medioevali. Questi rappresentano la
base del sistema, il diritto comune. Poi ad esso però si deve aggiungere un tassello: tutte quelle
legislazione che vanno a definirsi “Iura propria”,ovvero quegli insiemi di norme che sono valide
non ovunque e che quindi sono localmente valide. E anche i sistemi di consuetudini non scritte;
insomma tutte le legislazioni che ricorrono talvolta ad un diritto particolare. L’insieme delle
fonti seguite nel Medioevo è detto “sistema del diritto comune”. Le norme valide da un punto
di vista locale possono essere contenute negli statuti comunali o in quelli delle corporazioni, nei
liber feudorum e altro ancora; questo insieme di fonti localmente valide vengono appunto dette
IURA PROPRIA.
Questo sistema si espande in tutta l’Europa continentale (Germania compresa ma Francia
Settentrionale esclusa); in altre parti, come appunto Inghilterra e Francia settentrionale,
prevale il COMMON LAW il quale è un sistema basato più che altro sul un diritto consuetudinario
basato su norme non scritte. E’ importante ricordare la scissione tra Francia settentrionale e
meridionale.
INTERPRETATIO
E’ un ragionamento giuridico che è chiamato a compiere il giurista generico. Mette alla prova la
sua abilità nell’ESTRAPOLARE LA RATIO LEGIS di una norma, o anche semplicemente nel
carpirne il significato profondo di essa. Comprendendo questo, non è inusuale che si venga
condotti da un determinato filo logico alla scoperta di altri principi e questioni da
normalizzare.
La norma deve però avere una funzione pratica, non è solo pura teoria; deve essere in grado di
regolare la società e i rapporti tra gli individui, deve disciplinare. Ora , l’interpretazione del
CIC porta a varie problematiche: molti istituti che allora non esistevano , di fatto nel Medioevo
esistono; altre norme del Cic disciplinano invece comportamenti che già nel Medioevo non
esistono più.
Proprio per modernizzare il diritto giustinianeo, renderlo valido per la epoca medioevale,
alcuni istituti vengono modificati profondamente; alcune frasi vengono interpretate con
“ragionamenti di comodo” pur di far vedere che nel Cic esisteva comunque una frase, un
segmento di testo che disciplinano un determinato comportamento nel Medioevo. Vediamo
alcuni casi:
1) TEORIA DEL DOMINUM DIVISO
I Romani facevano ricorso molte volte al concetto di PROPRIETÀ’; era intesa come
proprietà piena ed assoluta, ovvero chi era proprietario era l’unico a poter avanzare
certi diritti sulle sue proprietà.
I Medioevali invece hanno a che fare con l’istituzione del feudo; per via di questo, ben
due soggetti godono di diritti su una medesima proprietà.
Come fare per inquadrare questa situazione ? Come giustificarla ? Viene recuperato un
frammento in cui Paolo, noto giurista romano, parlava a proposito di fondi pubblici dati
in concessione; questi terreni, detti AGRI VECTIGALES, sono è oggetto di ACTIO UTILIS da
parte di chi viene a goderne direttamente, ovvero il concessionario.
A partire da questo presupposto, si crea una teoria che evidenzia l’esistenza di una
duplice tipologia di dominum:
a) Il dominum directa spetta al concedente, si avvicina forse alla nostra concezione
odierna di proprietà
b) Il dominum utilis spetta al concessionario, è la nostra concezione di possesso.
Viene quindi meno la concezione romana di proprietà unitaria, su un medesimo bene
possono esercitare diritti vari individui.
2) OBBLIGO DEGLI ALIMENTI
I giuristi introducono l’obbligo degli alimenti del marito alla moglie; Presso i Romani non
esisteva questo obbligo, la moglie poteva mantenersi grazie alla dote concessale.
Invece , Jacques de Revigny individua un passo nel CIC che sostiene concettualmente “se
la donna dovesse morire prima del marito , a questo punto il marito deve darle degna
sepoltura oltreché deve organizzare i funerali”. Attraverso l’interpretazione, Revigny
giunge a supporre che se un marito deve occuparsi della moglie da defunta, figurarsi
quando questa ultima risulta essere ancora in vita.
3) DOTE CONGRUA
Anche questo istituto tipicamente medioevale viene fatto risalire a norme del CIC. Si era
diffusa la tendenza di seguire questo istituto: quando il padre passava a miglior vita, il
regno rischiava di frammentarsi in molte piccole parti, ognuna delle quali aveva in capo
uno dei figli. Proprio con il fine di CONSERVARE INTEGRO IL PATRIMONIO FAMILIARE (il
più possibile), si stabilisce che le doti concesse alle figlie femmine in vista di un
matrimonio le avrebbero automaticamente escluse da ogni pretesa di successione
(precedentemente la dote non escludeva le figlie dalla successione). Oltre a questo,
però, viene anche deciso che la dote sarebbe stata proporzionata ai beni di famiglia
(appunto congrua). Se la donna non si fosse sposata, il padre avrebbe comunque dato
una dota congrua.
4) FEDECOMMESSO
Anche questo istituto nasce e si sviluppa con l’intento di conservare integro il patrimonio
familiare di un casato ; proprio con il fine di evitare che il patrimonio si spezzettasse in
mano a molti figli, si stabilisce che tutta l’eredità sarebbe passata unicamente nelle mani
di un unico individuo, il FEDECOMMESSO (solitamente era il primogenito). Una parte
veniva in genere comunque dispersa; ad ogni modo anche qui vi sono contenuti nel CIC
delle frasi che sostengono quanto questo sia possibile. L’accordo vincolante poi prevede
anche che non sia consentito al fedecommesso di privarsi del patrimonio ricevuto in
eredità; non è possibile venderlo, regalarlo,darlo in pagamento a qualche creditore.
Ovvio che questo istituto provoca molti dissidi, tra fratelli quanto magari tra debitore e
creditore (in quanto magari viene dato ad un creditore dei patrimoni familiari che non
possono essere alienati dalla persona del debitore stesso). La società medioevale si basa
su questi istituto che durerà fino alla Rivoluzione francese.
5) ASSICURAZIONI
E’ il frutto anche questa di interpretazione dei giuristi: molte volte si correva il rischio di
comprare merci che poi, via mare o via terra, avrebbero potuto essere oggetto di
deterioramento
Allora proprio con l’intento di aiutare i commerci, nasce l’assicurazione: essa è da
intendersi come un IMPEGNO FITTIZIO a comprare delle merci assicurate, le quali nel
caso andassero perse sarebbero rimborsate.
L' ASSICURAZIONE veniva intesa come una COMPRAVENDITA. I notai preparavano dei
moduli che venivano dati ai commercianti. Era dunque un co tratto tra mercante e
assicuratore.
FIGURA DEL GIURISTA
Il giurista è colui che dev'essere esperto di diritto, anche nelle transazioni, arbitrati e
soprattutto nella funzione di avvocato. Ovviamente il giurista doveva essere ben a
conoscenza delle procedure (in particolare del processo romano canonico). Alla soluzione
di un processo si arriva attraverso le argomentazioni portate dal l'attacco e dalla difesa,
per cui i giuristi dovevano essere in grado di argomentare con destrezza. Inoltre il lavoro
di giudice e avvocato non erano incompatibili, si poteva essere entrambe le cose (vedi
Irnevio). Il giurista non deve solo saper risolvere una controversia, ma deve anche
saperla prevenire. Il giurista oltre a fare l'avvocato poteva essere anche notaio, in
questo periodo inteso come colui "sapeva scrivere in una società analfabeta" e che quindi
sapeva scrivere gli atti e i documenti regi. Il documento notarile (degno di pubblica
fede, cioè di valore di fronte ad un tribunale) si chiamava Instrumentum, il suo scopo
era di attestare la verità di fronte al giudice ed aveva una struttura ben precisa. I
documenti del notaio attestano la verità fino a prova contraria. Notaio di questo periodo
/=/ notaio di Carlo Magno: prima era solo un funzionario regio, solo in seguito diventa
un libero professionista a cui si rivolgono i clienti per compiere un azione giuridica e per
stilare degli atti: per cui agisce per un cliente privato e attesta che tutto è stato
eseguito secondo le regole. Il notaio ha anche valenza pubblica, dichiarando la veridicità
di un atto; per cui svolgeva una doppia funzione, privata e pubblica. È proprio il notaio
ad aver trovato in passato "nuove soluzioni", per esempio inventando strumenti per non
far estinguere il casato, per adattare la nascita delle corporazioni mercantili con il
diritto, ecc....
Umanesimo giuridico (c'è anche sotto, uguale al Mos gallicus e scuola dei culti)
L'umanesimo che si sviluppa in campo letterario si svilupperà anche in campo del diritto,
schierandosi contro il CIC giustinianeo e contro i glossatori e i commentatori poiché
ritengono sacro un testo antico. In realtà gli umanisti apprezzano il CIC, ma come opera
storica, però accusano Giustiniano di aver cambiato il diritto romano con il suo codice.
Grazie alla nascita della stampa del '400 si potrà divulgare ancora meglio il diritto. Tutte
queste scoperte cambiano anche la concezione dell'individuo, cioè ciascuno è costruttore
del proprio destino. L'uomo adesso è colui che domina il mondo, e non che si fa
dominare da esso. Più avanti cominciano ad emergere tre monarchie nazionali: FRANCIA,
INGHILTERRA, SPAGNA, portando alla nascita del cosiddetto stato moderno. Il culmine di
questo accentramento del potere negli stati europei sarà nel '700 con l'assolutismo.
Bodìn, francese, nel 1576 scrive i 6 libri della Repubblica, in questa sua opera teorizza e
sostiene le aspirazioni accentratici della monarchia francese, dicendo che lo stato
francese era pienamente indipendente, anche dal l'imperatore. La nascita degli stati
moderni porta anche ad importanti modifiche istituzionali: il re comincia sempre di più
a legiferare, quindi aumenta la legislazione regia, nasce sempre di più il concetto che la
giustizia sia legata al re. I re cominciano a nominare dei propri funzionari per governare
le periferie. Nascono gli eserciti propri del re, questo comincia a fare una politica
fiscale e monetaria che sia valida in tutto il territorio. Di fatto, con la nascita degli
Stati moderni, nasce la Burocrazia.
La scuola dell'umanesimo giuridico si sviluppa in Francia. I culti cominciano a criticare i
giuristi della scuola di Bologna, poiché ritengono sia impossibile giudicare il codice
giustinianeo come un codice attuale, quanto piuttosto un codice da studiare e
nient'altro. Accusano i glossatori e i commentatori di non aver storicizzato il diritto. A
fine sedicesimo secolo ci saranno due tendenze in ambito giuridico: 1) quella dei culti,
che vuole analizzare il diritto non dal punto di vista pratico, ma storico e filologico. 2)
continuazione della scuola del commento (che avrà più successo), o Bartolismo o Mos
Italicus.
I culti svolgono un lavoro filologico, cioè di analisi della lingua, e storicizzante del CIC;
pensavano che quest'ultimo, vista la sua anzianità, non poteva far parte del diritto
vigente. Un loro merito sarà quello di portare alla luce una letteratura giuridica,
risalente ai romani, che fino ad allora era rimasta sconosciuta. I primi che svolgono
queste ricerche non erano giuristi, ma letterati: Bolognini e Poliziano, i quali
intraprendono un lavoro di comparazioni analitica tra il più antico manoscritto del
digesto (littera pisana o fiorentina) e il testo del digesto utilizzato dai glossatori e dai
commentatori (littera bolognensis o vulgata). Andrea Alciato è considerato tra i
principali fondatori della scuola dei culti, formandosi alla scuola del commento e
conosce perfettamente il Mos Italicus, cioè quel l'approccio al diritto che deriva dalla
scuola del commento. Si recherà in Francia ad insegnare all'università di Burge, che
diventerà il centro di riferimento di questa scuola. Scrive i Commentaria alle Pandectae,
scrive dei trattati (De rei militari, il più celebre), attaccherà pesantemente le forme
letterali scelte dai commentatori, sopratutto i consilia. Altri rappresentati di questa
scuola saranno Guglielmo Budè, Ulrico Zasio, e così via.
I glossatori avevano cercato di uniformare e di conciliare i contrasti del CIC, i culti si
muovono in senso completamente opposto, poiché loro invece cercheranno di
evidenziarne i contrasti.
Anti-Trivoniano, scritto da Francesco Hotman, importante opera dei culti, dove Hotman
accusa Giustiniano e Trivoniano di aver arbitrariamente boicottato e distrutto il diritto
romano classico. L'obbiettivo era sempre quello di dichiarare il CIC come un codice
inattuale, che non aveva nulla a che fare con la struttura e la prassi giuridica della
società francese. Dopo aver proceduto alla "distruzione" dell'opera, fa delle proposte:
una commissione di stato avrebbe dovuto estrapolare dal CIC ciò che sarebbe stato
ancora attuale, per utilizzarlo nella creazione di un volume di leggi semplici e chiara;
quindi propone di unire le norme e le consuetudini francesi e quelle attualizzabili del
CIC, giungendo ad un codice chiaro e semplice, quindi si trattava di una codificazione
nazionale.
Cuyacio insegno in Francia e anche all'università di Torino. Anche lui cerco di riscoprire
la dottrina e i testi originali della dottrina romana classica, spurgando dalle
interpretazioni che erano state dei giuristi medievali. Cuiacio pubblica le prime edizioni
delle Novelle.
SCUOLA DEL COMMENTO
La scuola del commento si sviluppa ad Orleans in Francia, originariamente furono Pierre
de Belleperche e Jacques de Revigny i fondatori.
La scuola del commento è lo sviluppo dei glossatori , un tentativo di correzione a quanto di
male avevano fatto i giuristi di Bologna. Intanto la critica maggiore che viene fatta è il non aver
saputo storicizzare: i glossatori hanno trattato il CIC come un libro sacro, ma non l’hanno
contestualizzato molte volte. Oltre questo, i glossatori non sono stati capaci di individuare un
uso pratico del CIC: si sono limitati all’analisi della norma, l’hanno parafrasata, ma non l’hanno
saputa interpretare. Non hanno favorito la modernizzazione del diritto per via del loro
atteggiamento di pura contemplazione del CIC.
Cambia quindi il metodo di analisi: non si tratta più di trattazioni esegetiche, ma i commentatori
circa il CIC realizzano dei veri e propri trattati sui vari argomenti e categorie del diritto. E’ un
procedimento molto schematico, inutile dire che i commentatori badano maggiormente alla
concretezza. Cercano di creare una dogmatica giuridica che possa essere utilizzata per
risolvere casi concreti. Di fatto non risolvono i problemi dei glossatori; hanno comunque rispetto
a questi maggior libertà interpretativa.
I commentatori sviluppano proprio un determinato processo:
1) Il giurista acquisisce tutta una serie di nozioni e considerazioni introduttive sull
inquadramento della norma
2) Si divide il testo in tante piccole parti, ognuna delle quali viene analizzata
singolarmente(SCINDO)
3) Si ricompone il testo e si cerca di carpirne il significato generale (SUMMO)
4) Si cerca di inquadrare la norma all’interno dei casi concreti (CASUM SICURO)
5) Si rilegge il testo nella sua integrità
6) Si spiega la RATIO LEGIS ricorrendo allo schemo dialettico aristotelico (DOC CAUSA)
7) Si estrapolano i principi generali e si tenta di considerare le varie deduzioni nate dalla
norma(CONNOVO)
8) Si formulano tesi e antitesi che diano luogo a una serie di controversie (OBICIO)
CONTROVERSIE TRA IUS COMMUNE E IURA PROPRIA
Uno dei problemi analizzati dai commentatori è il rapporto vigente tra IURA PROPRIA E IUS
COMMUNE: quale dei due è maggiormente importante, quale fonte dovrebbe scavalc are l’altra?
Il diritto di legislare può appartenere ad altri oltreché al diritto universale dell’Imperatore?
Vediamo le teorie di alcuni commentatori. Ritiene che lo IURA PROPRIA è localmente
CINO DA PISTOIA * valido(accidentale), non è universale, varia da
luogo in luogo e da momento in momento.
Invece lo IUS COMMUNE è universale,per cui è
superiore allo IURA PROPRIA.
*Cino da Pistoia; vive all’epoca di Dante, è un giurista, poeta e commentatore che sente l'influenza della scuola
d'Orleans. Realizza una lettura sul CODEX, una sul DIGESTUM METUS. Cino utilizza il sistema dialettico per cercare di
risolvere il problema tra IUS PROPRIUM (visto da Cino da Pistoia come qualcosa di negativo) e IUS COMUNE.
Spiega il suo parere attraverso la TEORIA
BARTOLO DA SASSOFERRATO * DELLA JURISDICTIO: ciascun ordinamento ha
dentro di se gli stessi poteri che l’Imperatore
ha nel suo Impero. Perciò ogni capo di un
ordinamento ha lo stesso potere che può avere
un Imperatore, certo in maniera molto più
particolare e su un territorio non molto vasto.
*Bartolo da Sassoferrato nasce nelle Marche ed è professore all’Università di Perugia; è autore di alcuni commenti
(detti COMMENTARIA, che sono trattati che commentano interi libri o intere parti del CIC) e talvolta anche CONSILIA
sul CODEX, sul DIGESTO e sulle NOVELLAE.
I CONSILIA nascono ai tempi della scuola del commento. Vengono pubblicati dai grandi avvocati e sono dei pareri per
risolvere determinate situazioni giuridiche. Analizza il rapporto tra IUS COMMUNE e IURA
BALDO DEGLI UBALDI * PROPRIA ritrovando un passo nel CIC che
diceva "leges combere soli imperatori
concessum est", cioè “solo all’Imperatore è
concesso fare leggi”; viene interpretato un
po’ come “ Solo all’Imperatore è concesso
fare le leggi da solo, ma anche gli altri
possono farle (non da soli, ma attraverso il
consenso imperiale)”
Inoltre Baldo sviluppa anche una
giustificazione basata sullo IUS GENTIUM: dal
momento che l’esistenza di molti ordinamenti
è stata legittimata precedentemente
dall’Imperatore, e dal momento che nessun
aggregato umano mai potrebbe reggersi senza
regole o norme che disciplinino i rapporti,
come potrebbero sussistere se non attraverso
la possibilità di legittimare per se?
*Baldo degli Ubaldi è un allievo di Bartolo ed è professore a Bologna, realizza vari commentari ma il suo impegno
maggiore lo si trova nei consilia di cui ne scrive ben cinque volumi.
TIPOLOGIE DI SCRITTI DEI COMMENTATORI
I commentatori realizzano come detto commenti più ampi,che non si limitano all’analisi
esegetica del testo, quanto piuttosto ad una trattazione sistematica, ad un commento organico
che tenga conto della logica aristotelica. Ecco alcune tipologie di scritti:
COMMENTARIA Questo genere porta più avanti alla nascita delle monografie: a partire da
un determinato argomento si sviluppa tutta una serie di riflessioni
collegandosi alle parti del testo che hanno un qualcosa a che vedere con
quel argomento
CONSILIA E’ una sorta di parere circa una controversia, che il giurista talvolta fa
pagare a caro prezzo; può essere rivolto ad una entità pubblica o privata
LETTURA
UMANESIMO GIURIDICO
Si sviluppa a partire dal XV secolo,anche se soprattutto nel XVI. In campo letterario prende il
nome di umanesimo, da un punto di vista giuridico si esprime attraverso il rifiuto di tutta l’opera
precedentemente compiuta dai glossatori e dai commentatori. Si afferma una nuova visione del
CIC, questo deve essere innovato e modernizzato; il vero significato dell’opera è stato
contraffatto dall’opera dei giuristi di Bologna e di Orleans.
Da un punto di vista sociale, si diffonde l’idea che l’uomo è artefice del proprio destino; non
deve questo affidarsi solo ed unicamente alla Provvidenza, al soprannaturale, a Dio. E’ un
momento di grande fiducia, viene scoperta l’America e l’uomo ha fiducia in se stesso. Viene pian
piano a utilizzarsi la polvere da sparo, viene scoperta la stampa e si diffondono i libri. Il centro
della vita si sposta dal Mediterraneo all’Atlantico.
Continuano a svilupparsi gli Stati moderni nazionali:
Periodo in cui diviene stato nazionale
INGHILTERR Dall’arrivo dei Normanni, XI-XII secolo
A
FRANCIA Dalla vittoria contro gli inglesi nella guerra dei cent’anni, dal ‘400 in avanti.
SPAGNA Dal 1492 ,cacciata degli arabi
In Francia nel 1576 Jean Bodin pubblica “I SEI LIBRI DELLA REPUBBLICA”, documento in cui
espone la sua visione circa l’assolutismo regio in questi termini:
-La legislazione regia deve affermarsi sempre più
-Vi deve essere il tentativo da parte dell’autorità regia di ridurre i
particolarismi
-La giustizia deve essere legata al re
-I funzionari centrali e periferici devono dipendere dal re
-Il re deve battere moneta ed avere un esercito proprio
-Il sistema fiscale a lui deve rispondere
-Deve svilupparsi la BUROCRAZIA, una serie di uffici collegati tra loro
che devono controllare le autonomie ecclesiastiche.
Bodin afferma inoltre che il regno di Francia debba essere unicamente l’unica eccezione al
dominio imperiale: questo perché l’Impero , dalla Francia si è generato.(Lo rivedemo più avanti)
MOS GALLICUS
Con questo nome si designa una corrente di pensiero sviluppatasi intorno al V-VI secolo; si
contrappone alla scuola dei commentatori ed è anche conosciuta come SCUOLA DEI CULTI. E’
una corrente che risente molto della vicinanza dell’Umanesimo giuridico: anche per i culti
oggetto di interesse rimane il CIC, ma in ambito diverso dal solito. Viene riconosciuto
esattamente come i giuristi precedenti di come i testi giustinianei siano qualcosa di
straordinario, una sorta di capolavoro; i culti sostengono però che il diritto contenuto sia
storicamente determinato,ovvero valido per una certa epoca che di certo non è quella in cui
vivevano. Per cui nascono grandi indecisioni: c’è chi vorrebbe modernizzarlo, cosi come anche
coloro che preferiscono studiarlo semplicemente come un documento storico di tempi lontani,
con fini non pratici ma culturali. Non per questo il CIC non è un libro degno di interesse: grandi e
ampi sono gli studi filologici svolti, storici e culturali (a questo proposito i culti premono anche
per una storicizzazione di quel testo, ritenendo che ne i commentatori ne i glossatori fossero
stati in grado di farlo). Le critiche con le scuole del Commento sono molto aspre.
Proprio a proposito della storicizzazione , i culti sostengono che gli interventi dei glossatori e
commentatori sul CIC hanno addirittura provocato molti danni al testo originario, sia da un
punto di vista contenutistico cosi come formale(vengono accusati di non sapere il latino).
Cercano quindi di riportare il CIC al testo originario e lo raffrontano con una versione utilizzata
per i commentaria: in poche parole raffrontarono la cosiddetta LETTERA PISANA (o anche
LETTERA FLORENTINA) con una VULGATA,anche detta LITTERA BOLOGNENSIS. A fare questi
studi ci pensano Angelo Poliziano e Ludovico Bolognini(letterati quindi), la loro analisi
filologica e la loro strenua ricerca di manoscritti giustinianei (ricordiamo soprattutto il digesto)li
conduce appunto alla conclusione già annunciata, ovvero la critica per la cattiva interpretazione
dei giuristi precedenti,che ha inevitabilmente portato alla modifica del diritto classico romano.
MOS GALLICUS ; RAPPRESENTANTI PRINCIPALI
Vita Opere
Nasce nel 1492 e muore nel 1550; è un Scrive tutta una serie di
ANDREA ALCIATO personaggio di una certa cultura COMMENTARIA, ovvero il
filologica e culturale, insegna a genere per eccellenza del
Pavia,viene influenzato dal Commento Commento. Critica i CONSILIA
ma poi va a Bourges in Francia poiché a suo parere in essi
manca l’oggettività del
parere.
Nasce a Tolosa intorno al 1522, insegna a
IACOPO CUIACIO Francia e anche a Torino. Cerca di
riscoprire per interesse cultuale la
dottrina romana classica. Il suo intento è quello di
FRANCESCO HOTMAN purificare il CIC da successivi
interventi: nel 1567 pubblica
l’ANTITRIBONIANUS, con il
quale attacca Triboniano,
cancelliere di Giustiniano, in
quanto a suo dire avrebbe
distrutto e alterato il diritto
romano classico.
E’ uno dei grandi rappresentanti di quel Scrive 28 COMMENTARIA di
UGO BENEAUX filone del MOS GALLICUS che ritiene il CIC diritto civile, è la prima
non solo come un testo storico, ma anche trattazione sistematica del
intravede la possibilità di modernizzarlo per diritto civile.
applicarlo alla società del tempo.
GUGLIELMO BUDE’
ENRICO ZAZIO
DONELLO
GOTOFREDO
ANTITRIBONIANUS: Con questo volume di scritti Hotman demolisce l’opera giustinianea
e arriva alla conclusione che non può essere considerato DIRITTO VIGENTE, ma storico.
Poi , elemento importante, propone l’idea di una CODIFICAZIONE NAZIONALE; propone
cioè la nascita di un libro di leggi chiare e semplici che possano essere applicato in un
dato territorio e su determinate popolazioni.
In Italia non prende piede, è troppo forte l’affetto che si nutre verso il CIC per variare
così repentinamente la considerazione che di esso si ha. Vi è troppa frammentazione
politica, considerando soprattutto che l’aspetto romanistico rimane uno dei pochi
elementi comuni e unitari della penisola.
BARTOLISMO – MOS ITALICUS
Uno dei maggiori sostenitori sarà Alderico Gentili, il quale pubblicherà il De Iuris
Dialogi Sex.
Il Mos Italicus, o Bartolismo, non è altro che una diretta evoluzione del Commento;
risulta infatti essere la sua “continuazione nel tempo”. Non è un caso ad esempio che si
definisca Bartolismo facendo riferimento a Bartolo da Sassoferrato, uno tra i principali
esponenti del Commento. Dal loro punto di vista , potevano sostenere certo che mentre
i culti si limitavano ad un approccio puramente teorico, i commentatori e poi i bartolisti
miravano ad un obiettivo pratico: modernizzare il diritto. Ecco alcuni rappresentanti:
Vita Opere
Sul finir del 500, è protestante e Circa 6 dialoghi
ALDERICO GENTILI insegna ad Oxford. Non è dei sull’INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO
sostenitori più acerrimi, ma è
comunque convinto della bontà del
lavoro fatto dai commentatori;
ritiene però esso debba essere
maggiormente approfondito da un
punto di vista filologico e storico. “TEATRUM VERITIATIS ET
GIAMBATTISTA DE LUCA IUSTITIAE”, anche detto “Il dotto
Volgare (opera divulgativa
pubblicata nel 1673), il compendio di
tutta la legge civile,canonica,
feudale e municipale”. Come si può
dedurre vuole essere un opera
omnia, completa il più possibile.
Viene divisa in 15 libri ognuno dei
quali tratta una materia
diversa,sotto forma di trattato.
Secondo Gentili bisogna attualizzare il diritto romano per utilizzarlo nella pratica. La
forma letteraria preferita dai Bartolisti varia : non si tratta più soltanto di commentaria,
si sviluppano invece molto i TRATTATI. Infatti, si sviluppa la monografia ,e quindi la
tendenza a parlare di un determinato e specifico settore del diritto(si parte inizialmente
con le materie meno trattate dalla tradizione romanisica). Ecco alcuni casi:
MATERIA AUTORI
DIRITTO PROCESSUALE E PENALE TIBERIO DE CIANI , GIULIO CLARO, PROSPERO
FARINACCIO
DIRITTO COMMERCIALE E MARITTIMO SIGISMONDO SCACCIA, GIUSEPPE MARIA CASAREGIS ***
MATERIA POSSESSORIA FRANCESCO MANTICA
MATERIA PROCEDURALE IACOPO MENNOCCHIO
*** "Raccolta dei Consilia" (di Casaregis) editi nel 1707 all'interno di un trattato, il "DISCURSUS
LEGALE DEL COMMERCIO",
Altro genere in sviluppo è quello dei CONSILIA. Possono essere di vari generi:
- CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIALE: (Registrazione 19:00) è il parere rivolto ad un
giudice, spesso non laureato, che i giuristi fanno pagare abbastanza caro. Viene
allegato alla sentenza, così i giudici hanno le spalle coperte. Dura infatti fino alla
fine del 1500, quando si affermano gli stati assoluti e quando si affermano i
supremi tribunali i cui magistrati vengono scelti dal re ed erano tutti giudici
togati.
- Oltre a questo , i consilia possono essere rivolti a:
- PARTI IN CAUSA; per evitare un processo in tribunale , si può ricorrere al
consilium di un giurista per risolvere amichevolmente la questione
- AUTORITA’ PUBBLICHE, come enti o Comuni o addirittura ai sovrani.
Non è quindi strano che l’attività consiliare porta molti guadagni: nascono studi
professionisti di giuristi associati che vendono consulenze a caro prezzo se formulate dai
giuristi più in auge, anche se talvolta proprio queste consulenze erano opera di giuristi
meno affermati ma firmate da quelli più famosi.
Le raccolte di consilia diventeranno un importante fonte per conoscere il tardo diritto
comune.
SENTIRE REGISTRAZIONE 13:00.
COMMUNIS OPINIO
E’ uno strumento al quale si ricorre per cercare di porre ordine tra le varie
interpretazioni dei giuristi circa un punto dolente del diritto; si sviluppa dal XIV secolo
quando, emerse contraddizioni e opinioni diverse circa un medesimo evento giuridico, si
pone in confronto le varie opinioni dei giuristi , per capire quale fosse la maggiormente
quotata e quindi quella da applicare. Si può considerare una verità presunta. Nella
seconda metà del XV secolo diventa uno strumento indispensabile per il "pratico" del
diritto. Con il tempo lo strumento in questione non basta: si ricorre alla COMMUMIS
MAGIS OPINIO e ,ancora dopo, alla COMUNISSIMA OPINIO (in entrambi i casi, non si
considera più l’opinione della totalità dei giuristi quanto piuttosto di una cerchia
ristretta in base alla loro celebrità; per essere considerata “comunissima” una certa
opinione, deve appartenere ad un giurista molto famoso). Molte volte , quando un
principe ha bisogno di giuristi che appoggiano l interpretazione da lui desiderata, non
deve fare altro che farli intervenire e testimoniare.
COMMUNIS OPINIO
COMMUNIS MAGIS OPINIO
COMUNISSIMA OPINIO
I giuristi hanno quindi un grande potere: con la loro interpretatio possono introdurre
nuove norme. Hanno un potere oltre ogni controllo, ci si oppone ad esso solo con la
codificazione.
STORIA DAL 500 AL 800
In Europa nel 500 vi sono grandi monarchie: si sono già affermate la Francia (dopo la
guerra dei cent’anni), la Spagna (dopo l’unione della Castiglia e dell Aragona nel 1479 e
dopo la cacciata degli arabi nel 1492), l Inghilterra e l’Impero . Soprattutto vi è una
situazione in cui:
REGNO DI SPAGNA Generano
FERDINANDO D’ARAGONA GIOVANNA LA PAZZA
ISABELLA DI CASTIGLIA
SACRO ROMANO IMPERO Generano
MASSIMILIANO D’ASBURGO (IMPERO) FILIPPO IL BELLO
MARiA DI BORGOGNA
Poi accade che: Generano
FILIPPO IL BELLO CARLO V
GIOVANNA LA PAZZA
Nel 1519 Carlo V possiede sia l Impero quanto il Regno di Spagna, ma per il momento
sceglie di non unificarli. Carlo V non ha una visione troppo innovativa, tende a
considerare il proprio territorio come dei feudi; governa secondo un profilo di rapporti
personali. Ad esempio nelle colonie oltre-oceano nasce l istituto delle ENCOMIENDAS,
ovvero all’investitura di soggetti quali Cortes o Pizarro che assoggetteranno alla stregua
di semi-servi le popolazioni indigene presenti.
Il problema principale che Carlo V si trova a risolvere in Spagna è il PARTICOLARISMO
GIURIDICO E POLITICO che si ritrova in Spagna: i diversi regni esistenti fino al 1479 sono
abituati a considerarsi separati per organizzazione, cultura, talvolta anche
religione(pensare agli arabi nel regno di Granada). Improvvisamente adesso in teoria li si
trova unificati, ma in pratica gli unici elementi in cui si rispecchia l’unità sono l’avere il
medesimo re e la medesima capitale. L’imperatore prova a costruire una gerarchia di
organi, cosiccome prova a garantire una stessa legislazione: i regni rimangono comunque
legati alla loro personale.
Carlo V regnerà fino al 1556.
SACRO ROMANO IMPERO
Il potere imperiale è molto indebolito e parcellizzato, basta pensare che doveva essere
riconosciuto molte volte da 7 grandi funzionari, detti “7 grandi elettori”, che
stabilivano le successioni al trono imperiale anche se poi in pratica nominavano sempre
gli eredi per tradizione. I 7 grandi riconoscevano l'imperatore e governavano anche i
principali Stati all’interno dell’Impero ed erano:
Autorità
VESCOVO DI TREVIRI Vescovo
VESCOVI DI MAGONZA Vescovo
VESCOVO DI COLONIA Vescovo
CONTE DEL PALATINATO Conte
MARCHESE DEL Marchese
BRANDEBURGO
DUCA DI SASSONIA Duca
RE DI BOEMIA Re
Influenzano quindi la nomina, dal 1531 ufficialmente i grandi elettori decidono che
l’imperatore sarà colui che viene designato dal precedente ; proprio in questi anni si
afferma con Massimiliano d Asburgo I la dinastia degli Asburgo , che si affermerà fino al
1806. Ogni imperatore viene incoronato per tradizione dall’Arcivescovo di Magonza,
mentre Carlo V si fa incoronare dal papa stesso.
L imperatore deve poi affrontare talvolta l’opposizione della DIETA DEI TRE STATI,
inteso come Parlamento medioevale da queste parti. Risulta essere quindi una sorta di
CURIA PROCERUM, di STATI GENERALI, ovvero una assemblea dei rappresentanti dei tre
stati ,ovvero Nobiltà, Clero e Rappresentanti Cittadini.
DIETA DI WORMS Nel 1495, di fronte ai rappresentanti dei Tre stati, viene creato il
:
SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE.
SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE: E’ il classico esempio di quello che è definibile
“tentativo di creare una nuova gerarchia ponendo al di sopra degli organi
precedentemente esistenti altri di nuova formazione”: in poche parole viene istituito un
tribunale d’appello, corrispondente alla Court de Parlement francese, le cui sentenze
sono inappellabili; i giudici sono di nomina regia e eseguono il proprio mestiere
seguendo quello che è il diritto base dell’ Impero, ovvero il diritto comune. E’ quindi un
elemento unificante almeno per quanto riguarda la giustizia, rappresenta un punto di
coesione dell’Impero insieme alla Dieta dei 3 Stati; ricordiamo che ogni Stato continuava
a seguire proprie leggi e proprie istituzioni.
RIFORMA E CONTRORIFORMA La riforma Luterana provoca molti danni non solo
all’interno della Chiesa , ma addirittura all’interno delle varie monarchie; si sviluppano
soprattutto in Germania e Francia conflitti tra cattolici e “riformati”. Ad esempio in
Germania si diffonde il protestantesimo tra gli Stati dell’Impero, così alcuni aderiscono
altri rimangono fedeli al Cristianesimo. L’imperatore Carlo V è un fervente cattolico, si
schiera apertamente dalla parte del Papato; molti capi di Stato invece sono protestanti
e si schierano contro. I conflitti terminano nel 1555 con la PACE DI AUGUSTA.
Fine dei conflitti religiosi – Eventi importanti
Anno Territori Principio affermato
o
PACE DI AUGUSTA 1555 Impero Cuius regio eius religio
EDITTO DI NANTES 1598 Francia Principio di tolleranza
PACE DI 1648 Generico Principio di tolleranza
WESTFALIA
(1618-1648)
PACE DI AUGUSTA; per risolvere i conflitti religiosi, afferma il principio “Cuius regio eius
religio” ; ogni principe nel proprio Stato ha la possibilità di scegliere la religione che
vige in quel determinato dominio. Una volta scelta ,può utilizzare due diritti:
1) IUS REPROBANDI ; può decidere di cacciare dal proprio Stato coloro i quali hanno
scelto di non convertirsi alla religione dichiarata “di Stato”.
2) IUS RECIPIENDA ; può invece concedere una sorta di libertà a coloro che praticano
altre religioni, come ad esempio permettere che i culti vengano svolti(magari non
in luoghi pubblici).
EDITTO DI NANTES; pone fine ai contrasti religiosi in Francia, afferma però un principio
di tolleranza nei confronti degli ugonotti francesi. Verrà ripreso questo concetto con la
pace di Westfalia che vedremo più avanti.
REGNO DI FRANCIA DAL 500
La Francia può considerarsi il primo Stato dell’ Europa continentale a diventare uno
Stato nazionale, in quanto acquisisce già presto una certa sovranità anche su quei feudi
e su quei alternativi sistemi di potere che indebolivano il regno. Ufficialmente il periodo
in cui si afferma lo Stato nazionale è nei primi decenni del 400, alla fine della guerra dei
Cent’Anni (1436), quando sconfitti gli inglesi rimasti ormai soltanto a Calais, la Francia
assume quasi la sua odierna grandezza . Si ritrova comunque in bagarre da subito con
l’Impero, e dal 500 con Carlo V, anche il regno di Spagna.
REGNO DI FRANCIA (1500-prima metà del IMPERO E REGNO DI
secolo) SPAGNA
FRANCESCO I ( 1515 – 1547) CARLO V (1516 – 1556)
Le innovazioni le troviamo sia da un punto di vista delle figure professionali, sia di
organi di governo. Eccone alcune:
Compito
CANCELLIERE ( GUARDA E’ il ministro della giustizia regia, come tale deve
SIGILLI) necessariamente essere esperto di questioni
giuridiche .
BALIVI ( SENES CALCHI) Dovevano controllare i privilegi locali (feudali etc)
INTENDENTI Hanno compiti in campo tributario
GOVERNATORI Sono coloro che devono garantire l’ordine pubblico e
militare, tanto è che sono a capo delle milizie.
Ecco invece qui alcuni organi presenti in Francia:
Compito
CORTE DEI CONTI Possiede il controllo sulla contabilità e sul piano finanziario,
ha giurisdizione su tutto il territorio. Dipende dal potere
centrale
COURT DE PARLEMENT E’ un organo supremo, nascono già a partire dal 420 (a
Tolosa e a Bordeaux, ma in precedenza ve n era uno anche a
Parigi). Amministrano in ultimo appello, le sentenze sono
inappellabili a meno che non si ricorra al re o
all’imperatore; ha giurisdizione su tutto il territorio. Gli
incarichi qui sono di nomina regia. *
CONSIGLIO REGIO Ha giurisdizione su molti campi, però non ha sede fissa in
quanto è itinerante in base agli spostamenti del re. Con il
tempo viene diviso in 3 sezioni
**
STATI GENERALI E’ considerabile come l’assemblea dei tre ceti privilegiati,
che già altrove vanno a formare i parlamenti medioevali. A
ben vedere gli Stati Generali sono una sorta di parl
medioevale, ne svolgono le stesse funzioni; ad esempio
possono concedere fondi al re per iniziare una guerra,
oppure per qualsiasi attività richieda denaro. Non è quindi
un mistero che la si convochi spesso; questo almeno fino a
quando il re si ingegna e trova l’idea di immettere una
tassazione fissa, così da non avere la necessità di fondi
aggiuntivi ***
*COURT DE PARLEMENT. E’ appunto il tentativo di prendere potere
nell’amministrazione della giustizia, ispirerà la nascita di moltissimi supremi tribunali in
tutta Europa (ad esempio in Germania nasce il supremo tribunale camerale, ma in
seguito ve ne sono molti altri). Ovviamente il re acquisisce un enorme potere, dal
momento che i ministri li nomina lui direttamente; se nasce qualche contrasto con i
ministri, può sicuramente sostituirlo. Si sviluppa più tardi la consuetudine che questi
supremi tribunali detengano il POTERE D’INTERINAZIONE ; in poche parole i documenti
regi devono essere registrati ed approvati da questi supremi tribunali. E’ necessario
quindi per il re ottenere il consenso dei magistrati per vedere approvata una norma:
quando ciò non accade, i supremi tribunali rimandano al mittente il documento senza
approvazione. Ma alla seconda volta che il re manda il provvedimento , sia se variato sia
se presentato come nella prima volta, i supremi devono necessariamente approvarlo;
solitamente quando questo avviene il re allega alla norma da approvare la cosiddetta
LETTERA DI GIUSSIONE.
** In particolare il CONSIGLIO REGIO si divide :
1 MINISTERO DELLE FINANZE
CONSIGLIO REGIO 2 MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
3 MINISTERO DELL’ INTERNO
*** Gli Stati Generali non vengono più convocati dal 1614; dal momento che la sua funzione
principale era quella di consentire al sovrano di finanziarsi per le guerre, Luigi 14 trova un modo
alternativo: introduce appunto delle tasse fisse, inizia ad avere partecipazioni economiche nel
campo delle manifatture, oltre a introdurre i MONOPOLI DI STATO. Così,sapendo quali siano le
entrate fisse nelle casse dello Stato, può permettersi di non convocare gli Stati generali. Non ha
quindi bisogno del loro DONATIVO.
Qui in Francia si assiste ad una grandissima TENDENZA ACCENTRATRICE e ASSOLUTISTA;
oltreché all’amministrazione della giustizia,i sovrani pensano anche a legiferare sempre più: le
leggi emanate dal re prendono il nome di ORDONNANCE (sono raccolte legislative che
racchiudono tutte le norme su una specifica materia). Ricordiamo ad esempio:
Anno Provvedimento
1510 (da vedere)
ORDONNANCE DI LIONE 1539 Stabilisce che in tutti gli atti scritti
ORDONNANCE DI VILLERS- ufficiali sia da utilizzare il francese al
COTTERETS posto del latino.
Queste hanno appunto giurisdizione su tutto il territorio, quindi con queste ordonnance vi è un
tentativo di unificare il diritto che abbiamo visto come in Francia fosse diverso da una parte
all’altra.
Il sovrano comincia a legiferare spesso, ogni qualvolta legiferi in un settori di non sua
competenza, in quel settore comunque le sue ordonnance vengono considerate come vincolanti.
Inizia comunque il periodo assolutistico con Luigi 13 e soprattutto con Luigi 14 (1643-1715),
oltreché con Luigi 16(fine del 700).
Ricordiamo:
-ORDONNANCE DI LUIGI 14 ; emana ordonnance divise per settori del diritto, in periodi diversi.
In poche parole divide le varie materie per settori e se ne occupa separatamente. Cerca così di
creare una legislazione organica su molti argomenti.
ORDONNANCE SUL PROCESSO CIVILE (1667) *
ORDONNANCE SUL PROCESSO CRIMINALE
LUIGI 14 (1670)
ORDONNANCE SUL COMMERCIO (1673)
ORDONNANCE SULLA MARINA (1681) **
ORDONNANCE SULLE COLONIE (1685)
*Traducendo, sono conosciute come “ORDONNANCE CIVILI PER LA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA”
** Ispirano il codice napoleonico e il codice italiano sulla navigazione del 1924
-ORDONNANCE DI DAVISON ; racchiudono anche quelle di Luigi 16, di cui è il ministro in realtà.
E’ un corpo organico su varie materia di legislazioni emanate dal re, rivolte sia al diritto
pubblico quanto al diritto privato; è la prima volta che lo Stato si occupa di diritto privato, in
precedenza regolato dalle consuetudini. Inoltre comprendono alcune ordonnance di Luigi 14 sul
diritto privato: riguardano per esempio istituti come la donazione, il testamento e la
sostituzione.
NOVITA’ INTRODOTTE DA LUIGI 14
FUNZIONARI 4 SEGRETARI DI STATO
CONSIGLIO REGIO 1 CANCELLIERE
(da essi dipendono 6
ministeri) 1 CONTROLLORE GENERALE DELLE
FINANZE
Gli intendenti adesso:
INTENDENTI DI Erano funzionari che si occupavano della parte tributaria
FRANCESCO I soprattutto
INTENDENTI DI LUIGI 14 Adesso sono invece dei funzionari inviati dal re in un determinata
provincia affinché eseguano certi compiti in base alla loro abilità
e competenza. Possono occuparsi ora di giustizia, di polizia, di
tributi; insomma non hanno un compito funzionale ben preciso,
ricordano da vicino i missi dominici. Nascono quindi gli
INTENDENTI DI POLIZIA, gli INTENDENTI DI GIUSTIZIA e cosivia.
REGNO DI INGHILTERRA
Qui l’assolutismo non si afferma completamente, la figura del re non è assoluta e viene
contrastata dai baroni. Contemporaneamente a Carlo V e a Francesco I (Impero e Francia),in
Inghilterra vi è ENRICO VIII (1509-1547). Anche lui è fortemente cattolico come Carlo V, ma
quando la Chiesa si oppone alla sua volontà circa il risposarsi con un’altra donna (siccome la
precedente non era riuscita a dargli un figlio maschio). Così nel 1531 si dichiara capo della
chiesa Anglicana.
CRONOLOGIA E SPIEGAZIONE DI EVENTI IMPORTANTI IN INGHILTERRA (dal 500)
1531: Enrico 8 si proclama capo della chiesa anglicana, vi è una netta separazione tra
cattolicesimo e protestantesimo. In realtà gli inglesi acquisicono da subito una netta posizione:
ci si stringe attorno alla religione anglicana riformata, che finisce addirittura per essere
considerata un elemento unificante e di coesione nazionale.
1628: E’ l’anno della PETITION OF RIGHT, ovvero della petizione per i diritti. Il re riconosce al
Parlamento * tutta una serie di prerogative, tra le quali l’affermazione del principio “no
taxation without representation”(nessuna tassa senza che essa sia stata approvata dal
Parlamento). I componenti del Parlamento (nobili soprattutto, ma lo vedremo) adesso
equilibrano il potere de re per ciò che riguarda la tassazione imposta e voluta dal re.
PETITION OF RIGHTS
1) Afferma il principio “ NO TAXATION WITHOUT
REPRESENTATION”
2) Viene inoltre garantito ai parlamentari che proprio
costoro non sarebbero mai stati sottoposti a processi o ad
arresti arbitrari, iniqui senza processo regolare (Siamo in
un contesto di conflitti religiosi, la fede cristiana
piuttosto che protestante del re potrebbe dare origine
appunto ad arresti arbitrari)
*PARLAMENTO INGLESE: è il primo esempio nella Storia di parlamento moderno, e non
medioevale. Non ha ancora un vero e proprio potere legislativo, ma con questo nome non si
designa più quell’organo soprattutto consultivo composto dai rappresentanti dei 3 ceti
privilegiati; adesso il Parlamento è un organo con maggiori poteri che vengono di fatti imposti
alla Corona britannica; questa infatti è la monarchia che più di tutte è in difficoltà in Europa.
Un’altra grande importante differenza tra Parlamento medioevale e moderno risulta essere
l’organizzazione; il Parlamento moderno spesso è diviso in due camere, chiamate in modo
diverso in base al luogo. In Inghilterra troviamo:
CAMERA DEI LORD E’ composto
da nobili ed
ecclesiastici
CAMERA DEI COMUNI E’ composto
dal terzo
stato, cioè
dalla
borghesia
1642-1648: scoppia la Guerra civile in Inghilterra, da una parte troviamo i sostenitori della
Monarchia degli Stuart, dall’altra coloro favorevoli al Parlamento. Nel 1648 appunto si risolverà
a favore del Parlamento.
1649: Carlo I Stuart viene decapitato e viene proclamata la Repubblica con Cromwell
presidente. Cromwell muore poi nel 1658, proprio in un momento di grande crisi. Con la sua
morte torna la monarchia.
1660: Il parlamento si auto-convoca e ripristina la Monarchia. Termina così l’esperimento
repubblicano in Inghilterra, adesso il Re è comunque aiutato molto dal CONSIGLIO DI GOVERNO
(detto CABINET) e molto indebolito comunque dal Parlamento inglese che mantiene un potere
molto grande. Questo CONSIGLIO DI GOVERNO è paragonabile ad un consiglio dei ministri.
1679: HABEAS CORPUS
Viene riconosciuto il cosiddetto . Viene nuovamente palesata la
capacità di contrattazione che il Parlamento detiene nei confronti del sovrano oramai: è un
documento che vieta di trattenere un suddito per più di 20 giorni senza motivazioni certe e
comprovate; stabilisce dunque un freno per tutti quegli arresti arbitrari senza convalida del
giudice.
1688: Altro avvenimento particolarmente interessante per comprendere il quasi totale
assoggettamento del re verso il Parlamento: Giacomo II, in quell’epoca re d Inghilterra, nutre
simpatie verso il cattolicesimo; il trono passa per tradizione di mano in mano da padre in figlio,
il quale da subito si dimostra fervente cattolico. Il Parlamento non vuole correre il rischio di
avere un re cattolico mentre la maggioranza del Parlamento e in genere di tutto il Paese è
GLORIOSA RIVOLUZIONE
protestante: da avvio alla . Al posto di Giacomo II, acquisisce il trono
GUGLIELMO D’ORANGE ; il tutto avviene “pacificamente”,senza spargimenti di sangue.
1689: Si affermano i due partiti principali, quello CONSERVATORE e quello LIBERALE.
Guglielmo d’Orange giura e quindi approva il BILL OF RIGHTS, ovvero “la carta dei
diritti” inglese; ecco in sintesi cosa viene accettato:
1) Il re riconosce il potere legislativo del Parlamento
2) Il re riconosce la libera elezione dei deputati nella Camera dei comuni
3) Il re si impegna a riconoscere le immunità parlamentari
4) Il re non può imporre tasse aggiunte senza approvazione del Parlamento
Il bill of rights è molto importante in quanto stabilisce la nascita del regime costituzionale in
Inghilterra: pur non avendo una Costituzione scritta, adesso il potere del sovrano è limitato da 3
importanti documenti. Sono :
MAGNA CHARTA LIBERTATUM 1215
PETITION OF RIGHTS 1628
HABEAS CORPUS 1679
BILL OF RIGHTS 1689
Non a caso questi 3 documenti sono la base del parlamentarismo inglese.
1714: Si estingue la dinastia dei D'Orange e si afferma la dinastia degli Hannover (tedeschi) con
Giorgio I, il quale però non parla nemmeno inglese. Ciò favorisce il Parlamento che riafferma
ancora maggiormente il proprio potere rispetto alla Corona. Nel frattempo all’interno del
Parlamento si è delineato un sistema moderno e consuetudinario: si creano contrasti tra partiti
liberali e partiti conservatori, tra l’idea di maggioranza e quella di minoranza. Al re invece
rimane oramai soltanto il potere esecutivo, ma i membri del Cabinet devono trovare l’appoggio
del Parlamento. OLANDA
Nel XVII secolo i Paesi Bassi avevano una popolazione che aderisca al credo protestante.
L’Olanda ,cosiccome la Svizzera, nascono come repubbliche indipendenti soltanto dal 1648,
ovvero dalla pace di Westfalia (grazie alla quale si staccano dall'Impero la Repubblica Olandese
e quella Svizzera). Già in precedenza era stata affermata la volontà di separarsi dai domini
asburgici, in quanto in precedenza era considerata una parte dei Paesi bassi (comprendente
anche Belgio, in prevalenza cattolico, e Olanda, protestante). Vi erano quindi anche scontri e
conflitti per questioni religiose: con la pace di Westfalia, si stabilisce la libertà religiosa.
GUERRE DI RELIGIONE E CONCILII
Il XVI-XVII secolo vede interferenze tra Stato e Chiesa. Fino al XVI secolo non viene messa in
dubbio l'unicità della Chiesa (cosa che viene fatta poi con la riforma protestante).
Abbiamo visto come la riforma luterana provoca dissidi all’interno della Chiesa cosiccome in
molte monarchie; ma già a partire dal 400, la Chiesa non naviga in acque sicure e calme, si pensi
ad esempio alla Scisma d’Occidente (che contrappone il Papa al Regno di Francia, il quale ha di
forza spostato la sede del papato ad Avignone da Roma creando di fatto un “pontefice
alternativo”) o alle varie dichiarazioni di autonomie delle chiese locali (Chiesa Gallicana con
Carlo VII nel 1438, Chiesa Anglicana nel 1531 con Enrico VIII). Ed è molte volte per rispondere ad
una situazione di conflitti interni tra la Chiesa centrale e le varie locali che si vengono a svolgere
i più celebri CONCILI ECUMENICI.
CONCILIO ECUMENICO DI COSTANZA
PERIODO: si svolge dal 1414 al 1418
SU RICHIESTA DEL: Imperatore Sigismondo
PROBLEMATICA DA RISOLVERE: si deve trovare una soluzione allo Scisma d’Occidente
SOLUZIONI PROPOSTE:
1) Viene condannato per eresia un certo Jean Has;
2)Si trovano accordi per riportare il papato a Roma; esce pontefice “unico” Martino V nel 1418;
3)Viene comunque riconosciuta la SUPERIORITA’ DELLE DECISIONI CONCILIARI su quelle papali. I
concili diventano il supremo organo sul piano dogmatico.
CONCILIO DI BASILEA
PERIODO: si svolge dal 1431 al 1449 (appunti della prof. 1431-1439)
SU RICHIESTA DEL: pontefice Martino V
DECISIONI:
1) Viene riaffermata la superiorità delle decisioni consiliari su quelle papali (anche se nei secoli
di fatto questa superiorità va a scemare)
Si crea però nel VI secolo una situazione avversa al pontefice: la Chiesa anglicana si separa da
quella romana, e tra il 1517 e il 1519 alcuni principi tedeschi iniziano ad appoggiare la figura di
Lutero contro il pontefice. Oltre a questo, i re francesi con la cosiddetta PRAGMATICA SANZIONE
(1439) avevano già nel secolo precedente efficacemente protetto la Chiesa gallicana usufruendo
del POTERE DI TUITIO . Con la pace di Augusta si stabilisce il principio del cuius regio eius
religio, mentre poi a Nantes mezzo secolo piu tardi viene invece ribadito che comunque tutte le
decisioni devono essere prese dal sovrano di un determinato Stato. Ovviamente, in quei Stati ove
maggiormente si afferma il protestantesimo, la base del diritto comune è rappresentata
unicamente dalla tradizione romanistica.
La diffusione del Protesantesimo sbocca in una Guerra di Religione tra CHIESA CATTOLICA e
PROTESTANTI. Ci saranno poi delle conseguenze politiche a causa di questa diffusione:
1)
2) Si afferma il principio che il Principe locale possa imporre la religione da professare.
Non sono affermati il principi di libertà religiosa. Più avanti viene concesso il DIRITTO DI
TOLLERANZA (in alcuni territori);
3) Diminuisce l'affluenza del diritto canonico.
SCUOLA DI SALAMANCA
Si sviluppa nei primi decenni del 500, è una movimento anche giuridico che propone una nuova
dottrina. In poche parole, unisce il diritto romano fino ad allora conosciuto con principi di
carattere morale, teologico mettendo insieme i vari pensieri che si sviluppano in quel periodo.
Intanto diciamo che è anche conosciuta come SECONDA SCOLASTICA: questo siccome trae forza
da quella che è passata alla storia come Scolastica, fondata da Tommaso d’Aquino autore tra
l’altro della SUMMA TEOLOGICA. Non è quindi falso dire che tutte le riflessioni di questa scuola
prendono spunto dalla Summa Teologica.
Se tutti i giuristi delle scuole precedenti erano rimasti ad un analisi o a commenti dei testi
giustinianei, senza approfondire oltre, i giuristi di Salamanca si pongono l’analisi del diritto
romano anche da un punto di vista morale. D’altronde ,il sistema del diritto comune è
inadeguato per la realtà di questi tempi: il mondo si è allargato, è stata scoperta l’America, ma
soprattutto molteplicità di indigeni vengono crudelmente ridotti in condizioni di semi-servitù. Il
sistema del diritto comune invece era stato pensato quando i due principali interpreti di esso
avevano confini ristretti : risultava quindi impossibile adattare il diritto comune alla realtà dei
loro giorni.
PENSIERO DI FRANCISCO DE VITORIA
È uno dei grandi rappresentati della Scuola di Salamanca che vive tra il 1492 ed il 1546, nasce a
Vitoria ma vive a Parigi. Si sviluppa una nuova concezione del diritto: questo deve essere
modellato sulla Natura. Proprio in base agli studi sulla Summa di Tommaso d Aquino (e su altri
studi teologici), i giuristi di Salamanca sono convinti soprattutto che la volontà divina sia
rispecchiata nella Natura. L’uomo ,attraverso il dono della ragione, può cogliere i principi nella
Natura ispirati da Dio; fatto questo, non deve fare altro che trasferire questi principi di diritto
naturale nel “diritto umano”, ovvero nelle strutture sociali in generale.
Questo è in poche parole il processo suggerito dai giuristi spagnoli, ed in particolare da
Vitoria(1483-1546), fondatore della scuola.
DIO --> DIRITTO NATURALE --> RAGIONE UMANA --> DIRITTO UMANO
Qui allora interviene il TEOLOGO GIURISTA : egli deve sapere interpretare con la ragione la
Natura, in modo da estrapolarne poi i concetti da porre nel diritto umano. Egli deve cogliere
l’essenza naturale , deve dedurre la volontà divina. Deve insomma capire che la Natura è
maestra di vita.
Ma i giuristi di Salamanca estrapolano dalla Natura un principio che , talvolta, può apparire poco
morale: affinché non si disgreghi la società, è necessario che vi sia un GUBERNATOR, ovvero un
individuo con diritti e doveri diversi da quelli degli altri. E’ condizione necessaria per la
sopravvivenza di una società che non tutti gli uomini godano degli stessi diritti e doveri,
altrimenti questa si sgretola. E’ necessario che il GUBERNATOR abbia il potere di comando.
Ovviamente la teoria del Gubernator sembra essere stata “creata ad hoc” per giustificare la
società dell’epoca: i costanti e continui prelevamenti di popolazioni indigeni, la loro riduzione in
schiavitù, viene giustificata con la necessità per loro di avere un gubernator. Quindi in parte
giustificano la situazione creatasi, ma d’altra parte criticano l’asprezza di comportamenti verso
gli indigeni. Avanzano quindi la teoria dello IUS AD BELLUM: in alcuni casi è giusto fare guerra,
ci sono valori per i quali è giusto combattere. Il cristianesimo deve essere espanso, è quindi una
GUERRA GIUSTA. Ma d’altra parte è sbagliata la condizione di schiavitù a cui si sottopongono gli
indigeni. Sussiste questo duplice pensiero.
La seconda scolastica è quindi il centro di congiunzione di due concezioni del diritto: è il rifiuto
del diritto comune, mentre è la premessa della nuova concezioni giusnaturalistiche . Il diritto
non si basa più come nel Medioevo sulle impostazioni romano-canoniche, ma piuttosto sulla
Natura, base di ogni diritto e ordine. Sono poste le basi per il pensiero di Grozio.
MODIFICHE PRATICHE DEL DIRITTO
La scuola di Salamanca ottiene anche notevoli risultati pratici:
- Viene reso necessario ,al fine di rendere valido un contratto, il duplice consenso di
entrambe le parti. Questa è una delle grandi introduzioni nel diritto privato.
- Viene chiarito il concetto di proprietà, anzi: lo si considera un diritto naturale, da
imporre quindi nel diritto umano. Più avanti questo principio viene ripreso: ciò rende
palese come la scuola di Salamanca influenzi la situazione, basta pensare che entrambe
le dichiarazioni d’indipendenza americane e francesi considerano entrambi il diritto di
proprietà come “diritto naturale”.
ALTRI RAPPRESENTANTI
FRANCISCO SUAREZ: successore di De Vitoria. Cerca
di collegare il diritto morale al principio di ragione.
JOSE SEPULVEDA
BARTOLOMEO DELLA CASAS
DOMENICO SODDO INVENZIONE DELLA STAMPA
Con questa invenzione del ‘500 inizia la piena diffusione del diritto: se prima i manoscritti
giuridici erano di difficile consultazione in quanto se ne reperivano pochi,scritti faticosamente a
mano dai monaci, adesso vi è un nuovo e fiorente mercato di opere giuridiche che a partire dal
500 si sviluppa soprattutto a Venezia e Lione, oltreché a Friburgo. Vengono stampati da subito il
corpus iuris civilis e quello canonici, oltreché le varie opere di glossatori e commentatori (quali
la SUMMAE AZZONE o la SUMMA OSTIENSE) ,e molto anche le opere di Bartolo e Baldo degli
Ubaldi.
Ma una delle prime enciclopedie di diritto si diffonde per opera di Francesco Ziletti che nel
1583-1584 stampa una raccolta giuridica in 18 volumi, tutti contenenti trattati divisi per
argomento. Ogni libro riguardava appunto i trattati di un determinato settore del diritto.
Grazie a opere organiche di questo genere, ci si rende conto di come il diritto comune sia
improntato verso le maggiori contraddizioni; molte volte le summa si negavano l’una con l’altra,
perdevano di significato; si diffonde la necessità di fare ordine. Ma già nel 1522 uno dei primi ad
accorgersi di questa cosa fu Giovanni da Nevizzano; costui critica l’eccessivo numero di opinioni,
spera nella possibilità che un princeps metta ordine nel caos, stabilendo quali norme fossero
valide e quale meno. Insomma, auspica un riordinamento del diritto su input statale, una sorta
di codificazione, di cui nel ‘500 di fatto non se ne fa nulla, ma basta per comprendere come
inadeguato era percepito il diritto comune. SUPREMI TRIBUNALI
Abbiamo visto della nascita di questi supremi tribunali, le cui sentenze sono di ultimo grado e
inappellabili. Anzi, esse possono essere cambiate soltanto dalla grazia o dalla revisione del
princeps stesso.
I giudici di tale tribunale sono di nomina regia, quindi difficilmente hanno a che dire con il re. Su
di lui però possono avere il potere d’interinazione , ovvero lo possono ostacolare circa
l’approvazione di nuove leggi. Ma di certo non riescono a contrastarlo, quanto piuttosto solo a
rallentare le procedure.
I magistrati di questo tribunale non hanno bisogno del CONSILIUM SAPIENTIS: sono spesso togati,
esperti di questioni giuridiche. La loro interpretazione delle norme è vincolante per i tribunali
inferiori,dal momento in cui crea un precedente : non a caso le sentenze di questi tribunali
(dette DECISIONES)vengono raccolte in libri che verranno poi consultati dai magistrati dei
tribunali inferiori. Se un magistrato del supremo tribunale interpreta in un certo modo la norma,
anche i magistrati di grado più basso sono tenuti a dare la stessa interpretazione. Questo
proprio per uniformare il diritto all’interno di uno stesso Stato.
Ma le sentenze a cui abbiamo fatto accenno possiedono una novità: devono essere
necessariamente motivate, ovvero deve essere riprodotto tutto il ragionamento giuridico che
aveva portato ad una conclusione piuttosto che ad un'altra.
Talvolta un’interpretazione della norma poteva essere troppo audace: in quel caso doveva essere
sottoposta al parere del re. Se veniva da questo approvata, il magistrato in questione aveva
introdotto una innovazione. I magistrati sono i principali creatori di diritto.
PRINCIPALI SUPREMI TRIBUNALI IN EUROPA:
FRANCIA
COURT DE PARLEMENT IMPERO
SUPREMO TRIBUNALE
CAMERALE SABAUDIA E LOMBARDIA
SENATO STATO DELLA CHIESA
ROTE NASCITA DELLO STATO MODERNO
Convenzionalmente si parla del ‘500. Ma almeno secondo Maurizio Fioravanti si parla di Stato
moderno quando si ha a che fare con 3 elementi:
1-TERRITORIO
2-POPOLAZIONE
3-SOVRANITA’
Venendo ai primi due, in effetti, non manca nulla. Al contrario, non ha molto seguito il concetto
di sovranità. Chi dovrebbe esercitarla all’interno dei propri confini territoriali, è soggetto a
limiti e a restrizioni all’interno del proprio Stato. Parliamo del princeps in generale,che deve
affrontare le forze concorrenti.
Egli ha ancora molte volte una concezione patrimoniale dello Stato: soltanto nel 700 i principi
verranno invece considerati come funzionari di uno Stato.
Pian piano, dal ‘500 in avanti, anche la sovranità inizia a palesarsi: il re centralizza, assolutizza,
legifera sempre più e indebolisce le autonomie locali; possiamo parlare di Stato moderno con un
territorio, una popolazione e una sovranità detenuta dal princeps . Questo avviene anche grazie
all’opera di diversi sostenitori dell’assolutismo regio, uno dei quali è Jean Bodin.
JEAN BODIN e I SEI LIBRI DELLA REPUBBLICA
Nel 1576 viene scritto questo libro, nel bel mezzo dei contrasti tra ugonotti e cattolici. Bodin
inizia ad auspicare l’unitarietà dello Stato, e non solo da un punto di vista formale; anche da un
punto di visto giuridico, deve sussistere un ordine solo, basato sulla legislazione imposta dal re.
Il suddito deve obbedire , il sovrano invece centralizza attraverso la legislazione; oltre a questo,
Bodin avanza un’altra teoria favorevole ai sovrani francesi: a suo avviso, le uniche entità che
avrebbero potuto evitare di riconoscersi parte dell’Impero erano Venezia e la Francia: la prima
poiché era sempre stata repubblicana , la seconda poiché proprio da essa si era generata l’
Impero.
Qual è il limite che il sovrano deve rispettare quando legifera? Sono almeno 2: intanto il re si
deve attenere alle LEGGI FONDAMENTALI, diventate tali partendo da semplici consuetudini.
Possiamo ricordare:
1) Lex salica
2) Rispetto per la Chiesa e per il clero
3) Difesa degli Stati generali (che in futuro non verranno più convocati)
4) Regole della successione al trono
Princess legibis solutus: il Re è sciolto dal seguire le leggi, è superiore perché è lui a farle.
Nella nuova concezione di Stato, il Re oltre che giudice diventa anche legislatore.
Poi il secondo fattore-limite,dato che siamo in epoca giusnaturalista, non è nient’altro che il
DIRITTO NATURALE
In Bodin vi è il rifiuto delle cosiddette “teorie contrattualistiche” ; il principe è slegato da
qualsiasi legge, ma soprattutto non ha fatto nessun patto con altri uomini: è diventato princeps
per volontà divina.
SVILUPPO DELLO STATO MODERNO
Dal 1500 in poi vengono inventati degli strumenti per svolgere la funzione di Governo. Il Re
oltre a legiferare deve pensare ad amministrare la giustizia, oltreché governare il territorio.
Nasce la BUROCRAZIA ,ovvero una serie di uffici in corrispondenza tra di loro secondo una
determinata gerarchia che aiutano il sovrano a governare. La capitale diviene da variabile a
fissa. Gli uffici governativi sono retti da personale specifico: dal cancelliere (che è simile al
ministro della giustizia), ministri (ruolo di governo in determinati settori). Tutti insieme
formano la BUROCRAZIA STATALE.
Vediamo poi molte volte che attorno al PRINCEPS si crea un consiglio dai collaboratori fissi, il
CONSIGLIO DEL PRINCEPS, riunito periodicamente dal sovrano con un ordine del giorno stabilito
dal re. Aveva però soltanto una funzione consultiva, assolutamente non decisionale.
Con la nascita dello Stato moderno, nasce la figura del funzionario; questo non ha piu con il re
un vincolo personale, ma piuttosto un VINCOLO BUROCRATICO. Ricopre cioe un determinato
compito, ha le competenze per svolgerlo. Aveva certamente la fiducia del re; alcuni hanno
compiti civili altri militari, come ad esempio capi delle forze armate.
Vi è una grande contraddizione : nonostante il princeps accentri il potere, la sua figura passa in
secondo piano. Adesso è la burocrazia stessa il motore dello Stato, composto da una miriade di
ufficiali periferici. Costoro vengono mandati per affiancarsi alle autorità preesistenti, poi ne
prendono definitivamente il posto , come gli intendenti in Francia nel ‘600.
Si riserva poi il re ancora il diritto di amministrare la giustizia, o almeno quella che viene
considerata l’ALTA GIUSTIZIA, ovvero i reati gravi. Al contrario, il supremo tribunale ne
amministra il primo grado mentre per quanto riguarda la bassa giustizia ricopre l’ultimo grado di
appello. Ma il re non si ingerisce ancora nell’amministrazione della giustizia spettante ad
autorità ecclesiastiche,feudali, comunali e cosivia.
Infine il re possiede ancora il compito di difesa: mantiene un esercito proprio in modo da non
dipendere dai signori feudali per quanto riguarda la difesa del territorio. Inizialmente si faceva
ricorso alle truppe, ma ciò era legato ad un concetto di fedeltà. Lo Stato inizia ad avere un
esercito legato al Princes.
Manca un piano tributario moderno. Come si manteneva la Corte senza questo piano tributario?
Chi dava i soldi alla Corte? Si riunivano gli Stati generali e si chiedevano soldi. Ma quando poi il
terzo Stato si rifiutò, per il princes la situazione si fece seria. Vennero quindi introdotte le
IMPOSTE INDIRETTE (soldi che lo Stato prendeva dalle gabelle (simile all'IVA). Nascono quindi
in questo modo i monopòli (ad esempio il monopolio sul ferro). Riscuotevano le tasse i nobili e
un tot andava al Princes (che impersona lo Stato). Inoltre si mise una tassa su determinati
servizi (ad esempio sulla carta bollata).
IMPOSTA DIRETTA: non andava molto di moda perché non si riusciva a conteggiarle. Lo Stato si
affida quindi a privati per la riscossione (appalti privati). Molte volte l'appaltatore cerca, anche
con minacce, di ricavare il più possibile.
Nel 1600 si diffonde la "vendita degli uffici", che porterà alla cattiva amministrazione).
Il lato finanziario è gestito scrupolosamente attraverso il calcolo delle entrate fisse; poi
solitamente dal 600 iniziano ad essere addirittura vendute le cariche pubbliche,affidandole
talvolta a totali incompetenti. Vengono ad aumentare i funzionari pubblici, che vengono poi
retribuiti attraverso il sistema delle SPORTULE, grazie al quale ottenevano un certo guadagno su
quanto avevano ricavato per conto delle loro attività.
GOVERNO CENTRALE: formato da un insieme di istituti. Ha una funzione consultiva. La
funzione civile è separata da quella militare. Diversi ministri si occupano di queste funzioni
(vedi guardasigilli). A capo dell'esercito ci sono i marescialli.
INTENDENTI: sono a capo della Provincia. Rispondono direttamente al Sovrano. Amministrano
la giustizia. Si tiene sotto controllo il PARTICOLARISMO LOCALE.
Funzione giudiziaria: i 3 poteri del Principe
1) L'amministrazione della giustizia diventerà assoluta (quindi in mano al Principe) con la
Rivoluzione Francese;
2) Potere di interinazione: potere di registrare gli atti regi. Il grande tribunale poteva
bloccare la legge. Essa poteva essere respinta e rimandata al Re 3 volte.
3) Lettere di giussione: RIASSUNTO STORICO PER STATI DAL 500
CHIESA NEL 500
I conflitti religiosi e la Riforma luterana spingono la Chiesa di Roma verso una riorganizzazione
profonda , che passa dal quasi ventennale Concilio di Trento :
CONCILIO DI TRENTO
PERIODO : dal 1545 al 1563
PROBLEMA DA AFFRONTARE: porre una certa resistenza alla Riforma luterana,riorganizzando la
chiesa anche da un punto di vista spirituale.
PROVVEDIMENTI PRESI: la Chiesa tenta di riorganizzarsi anche da un punto di vista sociale;
vengono istituiti registri di battesimo, matrimonio e sepolture che verranno tenuti nelle
parrocchie.
Inoltre nel 1564 si introducono l INDICE DEI LIBRI PROIBITI, ovvero si introduce la censura di
alcuni volumi; Altra importante riforma p quella che riguarda la riorganizzazione interna:
vengono stabilite 15 CONGREGAZIONI , con a capo un cardinale di sede a Roma.
Inoltre , slegato dal concilio, nel 1534 viene fondata la COMPAGNIA DI GESU’ (gesuiti) da Ignazio
di Loiola, movimento che mira a riportare la Chiesa cattolica all’originaria spiritualità.
STATO PONTIFICIO
Lo Stato Pontificio racchiude :
BOLOGNA
FERRARA
MARCHE
ROMAGNA
Su questi territori viene esercitato dal papa un potere molto debole, soprattutto per la presenza
di forti concorrenti; ad esempio a Bologna troviamo da una parte il Comune, dall’altra la
potente famiglia dei Bentivoglio. In un caso o nell’altro, il Papa si esprime attraverso la figura
del LEGATO APOSTOLICO, che risulta essere il suo rappresentante in un dato territorio. Uno dei
compiti esercitato da quest’ultimo ad esempio è l’amministrazione della giustizia, attraverso il
supremo tribunale; ovvio però che va incontro a molti altri tipi di tribunali speciali, che lo
indeboliscono.
Quella del papa era l’unica “monarchia elettiva”; aveva inoltre il problema di non avere un
esercito,doveva rivolgersi ai signorotti locali.
Lo Stato pontificio combatte poi con un problema serio: ha a che fare con la tendenza al
NEPOTISMO. Accadeva inizialmente (già nel 500) che i membri di famiglie importanti (Medici,
Borgia, Bentivoglio) venissero a ricoprire addirittura la carica di Pontefice: proprio questi una
volta divenuti pontefici, per controllare meglio i territori, infeudavano i parenti o le persone
fidate, ovvero davano loro i territori maggiori e migliori tra quelli appartenenti al pontefice
sotto forma di feudo. Nasceva così una categoria di signori feudali che si affiancano a quelli già
presenti, favorendo l’ascesa di alcune famiglie.
Sisto V che regna alla fine del 500 , realizza una riforma(1583) con cui invero favorisce il
nepotismo: organizza la gerarchie ecclesiastiche ponendo come “consigliere del pontefice” la
figura del CARDINAL NEPOTE, solitamente un familiare del pontefice.
Al di sotto di questo, vi sono 15 congregazioni divisi per funzioni:
- congregazioni che si occupano di AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
-congregazioni che si occupano invece di GOVERNO DEL TERRITORIO
Congregazioni con Divengono
compito: unica CONGREGAZIONE DEL BUON
congregazion GOVERNO
GOVERNO DEL TERRITORIO e
------->
CONGREGAZIONE: si possono paragonare a dei monasteri. A capo c'è un Cardinale. Una parte si
occupava di governare il territorio (questa parte all'inizio del 1600 si trasforma nella
CONGREGAZIONE DEL BUON GOVERNO). Nel XVI secolo una bolla papale impedisce l'infeudazione
delle terre da parte dei parenti del Papato, impedendo quindi la CONGREGAZIONE DEL BUON
GOVERNO.
Comunque la tendenza al nepotismo verrà abolita da una bolla papale nel XVII secolo.
ORGANIZZAZIONE DEL TERRITORIO
Per quanto riguarda l’amministrazione del territorio ci si organizza già a partire dal 1300 con il
ministro pontificio Albornoz; nel 500 abbiamo già:
4 PROVINCE LEGATO APOSTOLICO (a capo delle province)
(Bologna, Da cui dipende:
Ferrara, GOVERNATORE o RETTORE (a capo dei Comuni)
Marche,
Romagna)
Oltre le province, sussistono i Comuni.
AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
Qui si segnala un duplice grado di giustizia(nell’ordine di importanza):
TRIBUNALE DELLA SEGNATURA
TRIBUNALE DELLA SACRA ROTA
TRIBUNALE ORDINARIO
Ancora importanti da ricordare , sono la CAMERA APOSTOLICA (questioni finanziarie) e poi vi sono
ancora 7 grandi conservatori (appartenenti alle famiglie nobili della città), che svolgono un po’
la funzione degli odierni assessori comunali. SPAGNA NEL 500
Le date importanti nel XVI Secolo sono diverse:
1559 --> Pace di Cateau-Cambresis. La Spagna interviene a favore degli stati Sabaudi
contro la prepotenza francese insinuatasi di forza in Piemonte, di fatto alleato con gli spagnoli
nella guerra franco-spagnola . Emanuele Filiberto I si rifugia nell’unico possedimento rimastogli:
Pinerolo. La Spagna interviene e firma la pace con la Francia , con la quale la Spagna ottiene la
Lombardia(grossomodo il ducato di Milano, ma anche la Sicilia e la Sardegna) mentre Emanuele
Filiberto si riprende gli originari possedimenti. La guerra in fin dei conti mette in risalto la
posizione della Spagna: oramai il regno degli Asburgo detiene direttamente Sicilia , Lombardia e
Sardegna, oltreché il Regno di Napoli. Poi risulta avere influenze anche sulla repubblica di
Genova, profondamente indebitata con il Regno, sulla Sabaudia(dato che il regno di Spagna ha
salvato i possedimenti del duca di Savoia) e infine anche sulla Toscana dei Medici, collegati alla
Spagna attraverso una politica matrimoniale.
1571 --> Battaglia di Lepanto. L’elemento forte della Spagna è comunque
inevitabilmente la flotta navale; proprio questa sconfigge i Turchi nei pressi di Lepanto e lancia
un segnale agli inglesi, unica rivale in Europa.
1588 --> Sconfitta navale. In questa battaglia navale contro gli inglesi, gli Spagnoli
proprietari della “Invincibile armata” vengono sconfitti e perdono la superiorità e il predominio
sui mari. DOMINIO SPAGNOLO IN ITALIA
Tutti i territori dominati nel 600 dalla Spagna , sono di fatto non omogenei tra loro e non
amministrati allo stesso modo; si rispecchiano soltanto nella figura di un unico re, per il resto
non ci sono grandi aspetti in comune. Basta pensare che tutti hanno legislazioni differenti.
Raccolta legislativa vigente
LOMBARDIA CONSTITUTIONES DOMINII MEDIOLANENSIS (Carlo V; 1541)
REGNO DI CONSTITUTIONES MELFITANES (Federico II; 1231)
NAPOLI
SICILIA
SARDEGNA CARTA DE LOGU (era di un privato , una certa Eleonora D arborea)
Poi , i funzionari posti a capo sono diversi:
LOMBARDIA GOVERNATORE ( si tratta di un Ducato) ; (3 anni di mandato)
REGNO DI
NAPOLI VICERE’ ( 3 anni di mandato)
SICILIA
SARDEGNA
In realtà poi questi rappresentanti del re hanno un potere molto limitato: in teoria dovrebbero
svolgere molti compiti(esazione delle tasse, amministrazione della giustizia), ma in verità non lo
fanno sempre. In Lombardia inoltre il governatore ha anche poteri civili e militari.
Il rappresentante del potere regio veniva scelto da un organo , anche qui l’organo supremo posto
alla base è diverso a seconda che si parli di un possedimento piuttosto che di un altro.
LOMBARDIA SUPREMO CONSIGLIO D’ITALIA
REGNO DI
NAPOLI
SICILIA
SARDEGNA CONSIGLIO D’ARAGONA
Poi vi sono i cosiddetti Parlamenti Medioevali: si riuniscono di norma ogni 3 anni. Il loro
contributo principale è quello di dare il DONATIVO al re , ovvero una sorta di finanziamento per
sostenere le varie spese . Ma talvolta quando il sovrano trova un metodo alternativo di
recuperare denaro, fa in modo che i parlamenti non si riuniscano più: accade a Napoli dal 1642,
ma non accade in Sicilia dove il Parlamento si convoca fino al 1812 quando verrà votata la
Costituzione. Da lì , il parlamento siciliano si trasformerà improvvisamente in organo legislativo.
Esiste poi una DEPUTAZIONE: ovvero è un organo esecutivo del Parlamento che controlla che
quanto deciso venga effettivamente fatto. Conta 3 rappresentanti per Stato.
LOMBARDIA
In Lombardia il governatore viene a porsi sopra un sistema di organi ducali presenti già da un
po’: il governatore governa coadiuvato da un consiglio segreto, formato da membri spagnoli.(ha
funzioni consultive).
L’amministrazione della giustizia viene controllata tramite il supremo tribunale del SENATO:
istituito dai tempi dei francesi, aveva il potere di interinazione. Era composto da giudici togati,
laureati; si amministrava la giustizia civile quanto penale.
REGNO DI NAPOLI
Nel Regno di Napoli vi è il territorio considerato come feudo, viene pagato annualmente un
omaggio feudale. Con il tempo sia la Sicilia quanto il regno di Napoli pagano lo stesso omaggio;
nel 700 interviene Tanucci, che si rifiuta di considerare i territori suddetti come feudi del papa e
quindi non paga l’omaggio. Dopo Tanucci, tutto torna come prima: i rapporti con la Chiesa
ritornano ottimi in quanto viene pagato normalmente l’omaggio feudale.
SABAUDIA NEL 500 ( excursus storico)
Il dominio dei Savoia è di origine feudale. Vengono acquisiti a partire dall’anno 1000 numerose
terre; principalmente vengono acquisite in due modi:
- POLITICHE MATRIMONIALI *
- DEDIZIONI SPONTANEE **
Politiche matrimoniali --> ci si riferisce ad esempio al caso della Val di Susa, aggiunta ai
possedimenti grazie al matrimonio di un Savoia con Adelaide di Susa.
Dedizioni spontanee --> si intende invece il fenomeno che avviene quando un determinato
territorio oggetto di contesa sceglie spontaneamente con quale dei due unirsi. Molte volte, i
contrasti si verificano tra i Savoia e la Francia: le popolazioni scelgono il male minore, ovvero i
Savoia, convinti di riuscire a strappare maggiori garanzie.
I territori acquisiti successivamente sono : Valle d’Aosta, Ivrea, Torino e Nizza(XIV secolo).
AMEDEO VIII
1416 --> E’ una data importante, indica l’anno in cui i Savoia ottengono il titolo di Duca
dall’imperatore: l’onore spetta ad Amedeo VIII.
Amedeo VIII concede inoltre una prima raccolta legislativa organica , conosciuta come DECRETA
SEU STATUTA.
EMANUELE FILIBERTO
Si è già visto come nel 1559 viene a recuperare i territori sottratti dalla Francia; subito dopo
inizia un periodo di grandi riforme.
- La capitale diviene fissa, si sposta da Chambery a Torino.
- Introduce contribuzioni fisse così da non convocare più i Senati.
- Viene istituito un CONSIGLIO DI STATO con funzione consultiva; infine nascono 3 segretari
di Stato, ovvero quello degli Interni ,degli Esteri e dell’Esercito.
- I rappresentanti del re nei vari territori sono gli INTENDENTI
Da un punto di vista istituzionale , nascono due supremi tribunali: in Savoia e nel Piemonte, i
cosiddetti Senati. Qui viene istituita la classica gerarchia di tribunali, con una novità: adesso i
supremi tribunali possono rivedere le sentenze dei tribunali speciali.
Inoltre, viene introdotto il diritto di RIMOSTRANZA: si può respingere un provvedimento ducale,
per massimo però due volte. Al terzo tentativo , il duca allega al provvedimento le LETTERE DI
GIUSSIONE, ovvero obbliga il Senato ad accettarlo. E’ pur sempre comunque un tentativo di
limitazione.
In questo contesto diciamo anche che Emanuele Filiberto introduce l’APPELLAZIONE PER
ABUSO: è un altro modo per ingerirsi nell’amministrazione della giustizia fatta dai tribunali
speciali: facendo ricorso al Senato, si può scavalcare la sentenza emessa dai tribunali speciali
con il pretesto di abuso di diritto.
Tra i tribunali locali e i Senati , viene posta la figura del PREFETTO.
SENATI
PREFETTURE
TRIBUNALI LOCALI
Da un punto di vista finanziario, nascono le CAMERE DEI CONTI: sono due magistrature
supreme in campo finanziario, una posta a Torino e l’altra a Chambery.
Da un punto di vista militare, stabilisce la nascita di una MILIZIA STANZIALE, composta da un
numero determinato di militari per zona . Aveva imparato Emanuele Filiberto la lezione dal
padre, che aveva preferito pagare invece degli eserciti mercenari e così perso ogni
possedimento a esclusione di Pinerolo. Introduce così la leva obbligatoria.
Da un punto di vista culturale, grande attenzione viene data all’Università: vengono chiamati
grandi esperti di diritto(Cuiacio, Cravetta) ad insegnare, ci si rende conto che la nuova classe
deve essere formata sui banchi di scuola.
Da un punto di vista legislativo, pubblica gli ORDINI NUOVI. Probabilmente divisi in 4 libri, i
primi 2 non sono mai stati scritti mentre i secondi 2 parlano del diritto processuale: nel 1560
esce il libro terzo sulla procedura civile, tre anni dopo quello sulla procedura penale.
PACE DI WESTFALIA (1648)
Con la pace di Westfalia, che pone fine alla guerra dei trent’anni, vengono riconosciute:
- AUTONOMIA DEGLI STATI TERRITORIALI TEDESCHI; la dieta dei 3 Stati quindi ha il compito
di regolare l’attività legislativa.
-PRINCIPIO DI TOLLERANZA; viene ribadito questo principio già affermato a Nantes circa la
tolleranza.
-REPUBBLICA d’OLANDA e CONFEDERAZIONE SVIZZERA; vengono riconosciuti questi Stati
come indipendenti dai domini asburgici.
TEORIE SULLO STATO
Nel 600 si riconosce il secolo delle TEORIE CONTRATTUALISTICHE; sul piano teorico si inizia a
sostenere dapprima che lo Stato debba preoccuparsi di salvaguardare e proteggere i diritti
naturali dell’uomo. Poi nel 700 si va a diffondere addirittura la concezione che lo Stato debba
perseguire l’obiettivo di garantire sicurezza e ordine all’interno, ma soprattutto che debba
procurare persino la felicità degli individui.
Il princeps perde in parte quella concezione PATRIMONIALE DELLO STATO; invece si afferma
l’ideale di uno STATO DI POLIZIA, dove appunto quest’ultimo ha doveri nei confronti dei
cittadini, ovvero come si è visto deve provvedere al benessere di essi. Proprio per effetto delle
teorie contrattualistiche, il principe non è più un signore feudale come tutti gli altri; adesso
rappresenta “il capo di tutti “ per eccellenza.
In questi secoli si tende quindi ad un accentramento del potere per via di un’intensa attività
legislativa del princeps, che molte volte va a ridurre le autonomie locali.
Ovvio quindi che allo stesso tempo aumentano da una parte i servigi offerti dallo Stato,
dall’altra anche la pressione fiscale verso tutti.
Si verifica comunque un duplice fenomeno: mentre da una parte aumentano i servizi dello Stato
per il benessere dei cittadini, da un altro il potere del Sovrano paradossalmente si assolutizza,
diventa predominante. DOTTRINA DEL 1600-1700
Nel campo del diritto l’invenzione della stampa porta a una rapida diffusioni di scritti giuridici:
soprattutto i consilia e le decisiones vengono raccolte in libri e stampate al fine di uniformare il
diritto. La letteratura giuridica si sviluppa molto e si diffonde ovunque. Si generano nuovi
movimenti di carattere giuridico.
MONARCOMACHI Si sviluppa in Francia, è composto dai giuristi calvinisti
francesi. Sostiene che in alcuni casi è ammesso l’omicidio
del principe: diventa legittimo qualora costui si rifiutasse
di rispettare il patto sociale tra governanti e governati,
non ammettendo la libertà di culto.
SOCINIANI Si ispira a Socino, giurista che aveva insegnato a
Bologna. Difende la libertà religiosa ma in maniera più
moderata dei monarcomachi UGO GROZIO
Nasce nel 1583 e muore nel 1645. E’ di origini olandesi, viene considerato il padre del
giusnaturalismo moderno. Il suo pensiero giuridico lo configura come UNO DEI PRINCIPALI
PRECURSORI del razionalismo moderno che si svilupperà nel ‘700.
E’ anche considerato il fondatore del diritto internazionale: nel Mare liberum attacca la corona
inglese in quanto afferma la libertà dei mari e il libero scambio delle merci (infatti costui era
olandese, ed infatti l’Olanda era rivale in campo commerciale marittimo dell’Inghilterra). In
alcuni casi poi sostiene la necessità di fare guerra, ad esempio del de iure belli ac pacis.
Nella sua opera più celebre "de iure belli ac pacis", sono presenti alcune impostazioni del
razionalismo moderno. In Grozio sono presenti 2 momenti essenziali del razionalismo moderno:
1) Fiducia cieca di poter costruire un sistema corrente di norme giuridiche partendo da
alcuni principi naturali di ragione e giustizia;
2) Ricorso alla teoria contrattualistica. I teorici del contrattualismo partono dall'idea che
esiste uno stato di natura preesistente allo stato civile. Si fissano i principi della
convivenza civile. Questo stato civile si basa su 3 massime che devono guidare lo
sviluppo del diritto ................... . (Vedi i tre diritto naturali per Grozio più in basso).
Le sue opere più note sono:
GROZIO
DE IURE BELLI AC PACIS (1625)
MARE LIBERUM
INTRODUZIONE ALLA GIURISPRUDENZA
OLANDESE
Il pensiero di Grozio si può sintetizzare in tre punti:
- 1-Grozio è considerato padre del giusnaturalismo MODERNO, ovvero di quel movimento
che ritiene che nel diritto naturale non vi è influenza trascendentale o divina, ma
soltanto un principio razionale immanente. Non viene il diritto naturale quindi a
rappresentare la volontà divina. E’ quindi una prima differenziazione tra il
giusnaturalismo antico e quello moderno: si passa da un principio irrazionale ad uno
razionale.
PRINCIPIO RAZIONALE --> DIRITTO NATURALE --> RAGIONE --> DIRITTO CIVILE
- 2-Partendo dal diritto naturale, possono essere ricavati alcuni principi di GIUSTIZIA e di
RAGIONE; ad esempio, i tre diritti naturali per Grozio sono:
1 Non rubare e restituire il mal torto
2 Rispettare i patti (pacta sunt
servanda)
3 Riparare i danni provocati
Si viene quindi a creare un sistema di norme giuridiche coerente e razionale partendo da
questi semplici principi di giustizia e ragione;
- 3- Prima dell’istituzione di uno Stato, l’uomo vive in uno STATO DI NATURA regolato dalla
COMUNIONE DEI BENI e dalla spontanea osservanza dei patti; però la società tende a
diventare pericolosa e insicura, perciò gli individui decidono il passaggio ad uno Stato
civile tramite un contratto sociale. Vengono trasferiti i poteri ad un sovrano che abbia
pieni poteri, la cui azione è dovuta al tentativo di tenere unita la società. Viene quindi a
giustificarsi l’idea di STATO ASSOLUTO che agisce secondo gli interessi del singolo e che
punisce coercitivamente chi non rispetta le leggi. Deve porre norme il sovrano proprio
per tenere unita la società: queste devono essere rispettate. E’ quindi legittimo che il
sovrano intervenga interindividualmente nei rapporti tra gli individui.
TOMMASO HOBBES
Nasce nel 1588 e muore nel 1679. Viene considerato il primo teorico dell’assolutismo regio. Le
sue principali opere sono:
HOBBES
DE CIVE 1642
LEVIATANO 1651 (in inglese) ; 1688 (latino)
Hobbes riprende il pensiero di Grozio, soprattutto per quanto riguarda le teorie
contrattualistiche:
- Viene supposta l’esistenza di uno Stato di Natura, anteriore allo Stato civile. Qui non vige
la comunione dei beni, è una guerra costante e continua di tutti contro tutti: ogni uomo
è per l’altro un lupo (“homo hominis lupus est” tratta da una celebre commedia di
Plauto).
In questa situazione di anarchia e disordine, gli uomini, spinti dalla paura, stringono un
PATTO SOCIALE con il sovrano: costui ottiene la piena sottomissione di tutti gli individui,
costoro trasferiscono le proprie libertà individuali al sovrano. In cambio appunto diuna
OBBEDIENZA CIECA, il sovrano garantisce l’ordine interno e la sicurezza degli uomini.
Gli individui rinunciano ai propri diritti naturali, firmano un patto “leonino” con il
Sovrano ; ma è un contratto UNILATERALE, firmato da soli individui, che garantisce
ordine e sicurezza in cambio della loro rinuncia ai diritti naturali.
I diritti naturali sono:
DIRITTO ALLA VITA
DIRITTO ALL’EGUAGLIANZA
DIRITTO ALLA PROPRIETA’
- Nella società civile l’individuo gode di quei diritti e quei doveri che vengono stabiliti dal
sovrano, il quale ha un potere assoluto. Vengono riconosciuti tramite la LEGGE POSITIVA
STATUALE.
Il diritto positivo è quindi espressione della volontà del sovrano, quindi si parla di
VOLONTARISMO GIURIDICO o anche di IMPERATIVISMO GIURIDICO; la legge positiva è
frutto della volontà di un Re.
Alcune idee poi influenzano molto le norme della Codificazione , come ad esempio:
1) L’INTERPRETATIO spetta soltanto al legislatore, quindi al sovrano. I magistrati non
devono disporre di tale strumento, si devono attenere esplicitamente
all’interpretazione data dal sovrano. In questa maniera il giudice si sottopone
all’autorità del legislatore.
2) Vi deve essere proprio l’UNIFICAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO; in questo caso,
l’unica fonte attendibile deve essere quella la base legislativa fornita dal re.
Inevitabilmente l’idea che la legge positiva debba essere l’unica fonte del diritto
porta ad una svalutazione di tutte le attività giurisprudenziali autonome. Il re ha
quindi il PRIMATO DELLA LEGISLAZIONE.
3) Si afferma il principio “Nullum crimen nulla poena sine lege”. Ovvero nessun
crimine e nessuna sentenza se un azione non è sanzionata dalla legge, quindi non si
può punire ciò che non è disciplinato dalla legge. Un’azione va punita solo quando c’è
una norma statale che la proibisce.
4) Nella dottrina di Hobbes sono presenti alcuni principi del diritto dell’assolutismo
illuminato: principio della certezza del diritto, del primato della legislazione, della
certezza del diritto per rafforzare il potere assoluto. Il modello assolutistico di
Hobbes nel XVI secolo influenzerà i paesi di area germanica dove verranno fatte delle
riforme che da un lato i cittadini vivranno meglio dall’altro i sovrani controlleranno
molto meglio il potere dello stato. Le sue idee sul diritto positivo non influenzano
molto l’ Inghilterra perché qui le norme nascono dalle consuetudine e dalla
giurisprudenza. JOHN LOCKE
John Locke nasce nel 1632 e muore nel 1704 . Vive in Inghilterra nel periodo della Gloriosa
Rivoluzione, ovvero quando il Parlamento assume una condizione di supremazia nei confronti del
Re.
Locke è considerato il padre del liberalismo inglese.
Secondo Locke:
- Lo Stato di Natura non è caratterizzato da violenza o anarchia, ma da individui
consapevoli di possedere diritti naturali (eguaglianza, libertà , proprietà). Pensano però
che questi possano essere minacciati: è necessario trasferire questi diritti naturali ad
‘autorità che possa preservarli. Quindi a che qua abbiamo a che fare con un PATTO
SOCIALE. Ma in questo caso lo Stato ha diritti ma anche doveri: deve preservare e
riconoscere i diritti naturali.
- L’individuo possiede il DIRITTO DI RESISTENZA : può ribellarsi allo Stato nel caso che
questo non riconosca o non preservi i diritti naturali dell’individuo. Quindi nessun potere
è legittimo se non ottiene il consenso dei cittadini.
- Il Potere legislativo è separato da quello esecutivo(inizia a parlare di una separazione
dei poteri), e inoltre ad esso è superiore.
- A differenza di Hobbes, se costui dice che prevale il diritto pubblico (diritto dello Stato)
rispetto ai cittadini; Locke invece afferma che è necessario preservare il diritto privato,
facente riferimento ai rapporti tra gli individui. La legge quindi deve essere rivolta
soprattutto a tutelare i diritti naturali degli individui , è GARANTISTA.
JEAN DOMAT
Domat vive tra il 1625 e la fine del 600.
E’ uno dei padri della Codificazione. Le sue opere importanti sono :
LEGGI CIVILI NEL LORO ORDINE NATURALE 1689-1694
DIRITTO PUBBLICO Postuma (1697)
Jean Domat cerca di mettere ordine nel diritto del suo tempo. E’ di estrazione romanista, ma
nonostante tutto critica il CIC. Secondo il suo parere, esso è disordinato nella composizione
oltreché non concorde.
In realtà però ritiene che i principi del diritto privato romano siano razionali, quindi rispecchiano
il diritto naturale.
Per mettere in ordine il diritto romano influenzato dalle consuetudini francesi, è necessario
partire dalle definizioni che si hanno in possesso; da esso si estrapolano i principi, in modo da
giungere alle regole giuridiche.
DEFINIZIONI --> PRINCIPI --> REGOLE GIURIDICHE
Ogni norma giuridica deve essere studiata dapprima attraverso la definizione; si giunge così
all’estrapolazione di un principio, che porta alla formulazione di nuove regole giuridiche. E cosi
via.
Quindi, in questa maniera si riordina il diritto privato partendo dal diritto privato romano; la sua
opera si concentra soprattutto sulle obbligazioni e sulle successioni. Buona parte delle sue idee
vengono usate poi nel codice napoleonico.
Nell’opera “il diritto pubblico” prende in considerazione il diritto costituzionale ,
amministrativo, processuale e sostanziale.
Insomma, Domat pone le basi per la codificazione: soprattutto suggerisce un metodo che verrà
applicato nella Codificazione.
ROBERT JOSEPH POTHIER
Costui prosegue l’opera di Domat. Egli vive tra il 1699 e il 1772.
Egli vuole arrivare all’unificazione del diritto francese, ovvero vuole eliminare quella differenza
tra diritto consuetudinario nel nord e diritto scritto nel sud. Per cui realizza un’opera con cui
mette per iscritto le consuetudini francesi, nel 1740 pubblica l’edizione commentata de “LE
CONSUETUDINI DI ORLEANS” con introduzione. Esso risulta quindi la trattazione sistematica di
tutto il diritto consuetudinario francese.
Pothier segue lo schema del giurista romano Gaio, ovvero si fa alla tripartizione
personae,res,actiones. Non abbandona comunque gli schemi di Domat.
Tra il 1748 e il 1752 poi pubblica la PANDECTAE in NOVUM ORDINEM DIGESTAE , ovvero una
rielaborazione in chiave razionalistica del digesto.
In tutti i suoi scritti si realizza un riordino delle consuetudini, un lavoro quindi che sarà
fondamentale per la Codificazione napoleonica. Riordinando infatti le consuetudini, si è già fatto
gran parte del lavoro. Ovviamente non tutte le consuetudini possono sopravvivere: se ve ne è
qualcuno in contrasto, si cerca di unificarle creando principi generali uniformi che leghino le
consuetudini. SISTEMA GIURIDICO TRA IL 1500 e IL 1600 (PAG 39,40)
Il sistema del diritto comune è oramai in crisi. Le critiche più pesanti sono:
1) Il diritto comune si è imposto in un’epoca di molto antecedente a quella di cui stiamo
discutendo; ciò implica che nel 500 si vedesse il diritto comune come un qualcosa di
arretrato, che non valesse più nell’epoca moderna soprattutto perché tratto da un libro
“storicamente determinato”, che come fecero quelli del MOS GALLICUS, era
probabilmente un documento di grande interesse culturale ma poco più.
2) Siamo in un’epoca e in un momento in cui piano piano si impone il principio della
STATUALITA’ DEL DIRITTO. Ovvero: soltanto le leggi emanate da chi detiene il potere
legislativo possono essere considerate diritto. A cosa porta questa statizzazione del
diritto? Porta ad un'unificazione del diritto.
Il diritto comune invece è molto confuso: già basti pensare che al tempo dei romani non
solo le leges facevano diritto, ma anche gli iura(ovvero le opinio, la dottrina, le
interpretazioni varie). Addirittura nel Medioevo diritto viene fatto su molteplici fonti:
per uno stesso settore, possono esserci addirittura più fonti emesse da soggetti diversi.
Per farla breve, l’idea della STATUALITA’ DEL DIRITTO implica che soltanto le leges
possono essere considerabili diritto; nel diritto comune non è così. Pian piano il diritto
comune si trasforma in diritto residuale, utilizzato cioè nel caso in cui il principe non
abbia fatto legislazione su quel determinato argomento.
3) Una delle critiche maggiori è anche questa: il diritto comune passa per numerose fonti, è
ingannevole, oscuro , talvolta contradditorio oltreché disordinato. I giuristi fanno grande
fatica,molte volte non sanno da quale fonte trarre la definizione da interpretare e ciò
non va a vantaggio di nessuno.
E’ necessario quindi la creazione di un diritto certo, unico , statuale.
4) Ci si avvicina molto all’epoca illuminista, e quindi inevitabilmente ad una concezione
razionalistica del diritto: questo deve basarsi su principi razionali, di natura. Sostenitori
del razionalismo giuridico li troviamo in Pufendorf, Tomasius, Wolff. In Italia la corrente
razionalista la troviamo in Muratori, conservatore, ed in Beccaria, illuminista vero e
proprio.
Il diritto comune prova a riscuotersi dalle critiche soprattutto attraverso le cosiddette
CONSOLIDAZIONI (1500): risultano in realtà niente altro che un riordino delle legislazioni
precedenti, ma di fatto sono ancora legate al sistema del diritto comune in quanto soprattutto
non eliminano le altre fonti in quel settore di cui si occupano(più avanti vedremo che qualora si
rispettasse questa condizione, parliamo di CODICE). Le consolidazioni più famose sono:
Consolidazioni
NOVAE CONSTITUTIONES DOMINII CARLO V (Impero e Spagna)
MEDIOLANENSIS
DECRETA SEU STATUTA AMEDEO VIII (Sabaudia)
ORDINI NUOVI EMANUELE FILIBERTO (Sabaudia)
ORDONNANCES Generico (Francia)
Dal 1500 iniziano ad esserci nuovi indirizzi giuridici.
PACE DI ACQUISGRANA (1748) e età dei lumi
Pone fine alle guerre di successione austriaca, polacca e spagnola.
L’Illuminismo nasce in Francia, porta comunque a riforme un po’ ovunque. Possiamo fare una
distinzione comunque fondamentale in base alle riforme concesse dai sovrani:
SOVRANI ASSOLUTI: in questi casi parliamo di riforme il cui esclusivo compito è quello di
assolutizzare il potere del sovrano, senza concedere miglioramenti nella condizione di vita dei
cittadini. L’esempio calzante è il regno di Vittorio Amedeo II nel 700, non a caso è considerato
sovrano assoluto.
SOVRANI ILLUMINATI: non è detto che un sovrano illuminato non faccia riforme per accentrare
nelle sue mani i poteri, ma è certo che tenta di mediare concedendo anche libertà e tutto
sommato benessere ai cittadini. Ne sono l’esempio in Austria Maria Teresa
d’Austria(1740-1780) e Giuseppe II (1780-1790), mentre in Toscana il fratello di Giuseppe
II ,ovvero Pietro Leopoldo.
Altrove in Europa si assiste:
In Inghilterra vi è equilibrio tra Corona e parlamento, non vi sono molte riforme così come in
Francia.
Nell’Impero e in Austria appunto prendono piede molte riforme,così come in Prussia, in Toscana,
nel regno di Napoli(qui è forte l’ostacolo del potere feudale non favorevole alle riforme) e in
Lombardia.
Ovviamente per accentrare e assolutizzare il potere, l’oggetto delle riforme sono spesso e
volentieri i ceti privilegiati, tra cui nobiltà e clero.
Infatti è di qui che passa l’affermazione dell’ASSOLUTISMO ILLUMINATO: per affermare il potere
e assolutizzarlo, i principi di mezza Europa si rendono conto che è necessario sconfiggere di
prepotenze le forze concorrenti. Iniziano a farlo con la principale arma che hanno : la possibilità
di legiferare.
CURIALISTI E GIURISDIZIONALISTI
In molti paesi si crea una spaccatura netta tra due principali fazioni: i curialisti e i
giurisdizionalisti. Vediamo quali sono le idee alle basi dell’una e dell’altra;
CURIALISTI: sostengono le ragioni della Chiesa nella lotta contro il potere temporale; addirittura
si giunge ad affermare la superiorità temporale oltreché spirituale della Chiesa sul potere civile.
Si impegnano quindi nella difesa di tutti quelli che erano considerati come “privilegi” o
“benefici ecclesiastici”.
GIURISIZIONALISTI: sostengono invece le ragioni dello Stato ed elementi come la sovranità di
uno Stato e l’indipendenza di esso dal potere della Chiesa. Anzi, viene a capovolgersi secondo i
giurisdizionalisti il quadro: è la Chiesa che deve sottomettersi permettendo di essere controllata
in ogni sua azione dal potere temporale. A partire dal 700, diversi sovrani abbracciano queste
teorie: vengono definiti SOVRANI GIURISDIZIONALISTI (ne sono esempio Maria Teresa d’Austria e
Giuseppe II, qui addirittura la tendenza viene detta GIUSEPPINISMO)
In quale modo i sovrani giurisdizionalisti affrontano la Chiesa? Attaccano su tre fronti.
1) Intanto, viene messo in chiaro che LE PREROGATIVE DELLO STATO DEVONO ESSERE
DIFESE DA QUALSIASI INGERENZA ECCLESIASTICA
2) Si tenta talvolta di eliminare o anche semplicemente RIDURRE LE AUTONOMIE E I
BENEFICI ECCLESIASTICI. Ad esempio :
1) Andando a ridurre quelle che sono le immunità dei possedimenti ecclesiastici, ci si
procura ad esempio nuove entrate nelle casse dello Stato (ad esempio Giuseppe II
abolisce la cosiddetta MANOMORTA , ovvero l’esenzione dal pagamento di tasse su
alcune proprietà)
2) Gli stessi ecclesiastici vengono messi sotto controllo, devono soprattutto
sottostare alle stesse norme di tutti i cittadini,siano esse penali o civili
3) Vengono molte volte aboliti i tribunali delle INQUISIZIONE, che talvolta
giudicavano su casi in cui non avevano giurisdizione.
3) Inoltre viene anche reso evidente che lo Stato deve AVERE PIENO CONTROLLO SULLE
AZIONI DELLA CHIESA in 3 possibili modi:
1)EXEQUATOR Ogni atto emesso dalle autorità ecclesiastiche deve essere approvato
anche dall’autorità regia, altrimenti non può entrare in vigore
2)PLACET E’ un istituto che prevede che qualsiasi nomina ecclesiastica venga
fatta, deve essere approvata dall’autorità civile.
3)APPELLAZIO Prevede la possibilità di esaminare, da parte dell’autorità regia,
NE PER ABUSO nuovamente una sentenza emessa dal tribunale ecclesiastico. Lo si può
fare con il pretesto di aver abusato di diritto, ma in realtà è un modo
per controllare i tribunali ecclesiastici
EVENTI STORICI TESTIMONIANTI LA DIATRIBA TRA CHIESA E GIURISDIZIONALISTI
- Talvolta vengono aboliti interi ordini religiosi. Vengono dapprima messi nel mirino i Gesuiti,
oramai potentissimi in quanto controllavano tutta l’istruzione partendo dalle elementari e
giungendo fino alle superiori. Vengono messi di mira poiché i giurisdizionalisti austriaci capiscono
quanto sia importante appropriarsi dell’istruzione: nel 1773 lo Stato Pontificio fa abolire questo
ordine religioso.
-Sotto Maria Teresa d Austria si stabilisce che il matrimonio è un CONTRATTO CIVILE oltreché
spirituale.
-Leopoldo II di Toscana, anche detto Pietro Leopoldo, fratello di Giuseppe II, appoggia in Toscana
un vescovo di Pistoia il quale aveva affermato che il potere dell’assemblea dei vescovi fosse
maggiore di quella del pontefice. Per questo il vescovo di Pistoia, giansenista, era stato
condannato per eresia; ciononostante viene appoggiato da Leopoldo II.
POLITICA VERSO I PRIVILEGI NOBILIARI
Ovvio che la nobiltà era un altro ceto molto privilegiato contro il quale passava la lotta di ogni
principe assolutista; uno dei sovrani più indirizzato in tal senso è Vittorio Amedeo II nel Regno di
Sardegna (spiegheremo dopo come è diventato tale).
1720--> AVOCAZIONE DEI FEUDI. E’ un provvedimento preso con fini ben precisi;
indebolire il potere nobiliare. Dal momento che il titolo nobiliare molte volte si attribuiva a
partire dal possesso di un feudo, l’avocazione dei feudi prevede che in un primo momento
vengano “sequestrati” tutti i feudi esistenti nel Regno di Sardegna, per poi essere riconsegnati ai
proprietari che risultano essere venuti a denunciare la proprietà di un certo feudo. Ma prima di
vedersi riconsegnato il feudo, i proprietari devono versare una SOMMA DI RICOGNIZIONE. In
sintesi , ha un duplice risultato:
- Da una parte viene sviluppata una mappatura dei terreni, in modo da capire a chi
appartiene ogni singolo feudo
- E poi si rimpinguano le casse dello Stato, in quanto erano particolarmente vuote dopo
le guerre del 500-600.
- Il risultato maggiore è che così ,dato che non tutti denunciano di possedere feudi, si
riducono di quantità e possono essere girati ad altri oppure governati direttamente dal
re. POLITICA VERSO LE CORPORAZIONI E LE COMUNITA’
Anche questi ceti sono parzialmente toccati, ma molto meno perché sono meno privilegiati
rispetto agli altri due. In realtà le corporazioni tendono a essere abolite,ma soltanto alla fine del
‘700 dopo la rivoluzione francese; i tribunali speciali ,se prima giudicavano unicamente in base
al soggetto ,proprio con l’emissione del Codice di commercio napoleonico iniziano ad occuparsi
soltanto di diritto commerciale. Talvolta comunque si cerca , per assolutizzare il potere, di
ridurre questi tribunali speciali sotto il proprio potere: è quanto fa Luigi 14 con le ORDONNANCE
sul COMMERCIO. Infatti la giustizia mercantile era uno strumento prezioso: anche se lavorava
solo su determinati campi,era molto celere e conveniva tenerla a portata di mano. Come detto,
i tribunali inizieranno a giudicare “oggettivamente” soltanto a partire dal 1808, e da qui
verranno chiamati CONSORZI. SANS SOUCI
E’ un clamoroso caso giudiziario occorso in Francia nel XVIII secolo, intorno alla metà del secolo.
Racconta di una diatriba tra Federico II, re di Prussia, e i giudici del supremo tribunale da lui
istituito.
L’episodio ha a che fare con un mulino: un mugnaio gestisce un mulino nominato “sans souci”;
paga regolarmente un canone feudale per far giungere l’acqua al mulino, così da garantirne il
funzionamento. Improvvisamente il signore feudale stabilisce che il corso d’acqua deve essere
deviato : non passa quindi più acqua nei pressi del mulino di Sans Souci . Il mugnaio non paga più
il canone, ma paradossalmente viene condannato dai giuristi in quanto avrebbe dovuto pagarlo
pur non usufruendo del servizio. Federico II si schiera a fianco del mugnaio contro i giudici;
costoro vengono accusati di avere male interpretato , perciò il caso passa ad altri giudici che
sostanzialmente confermano il verdetto dato in precedenza dagli altri giudici.
Anche questi vengono incarcerati. Nasce allora una polemica nei confronti dei magistrati, che si
sviluppa negli anni successivi: le loro interpretazioni non si adattano alle esigenze della società
del tempo, talvolta sono inconcludenti. Questo accade soprattutto perché i giudici non
dovrebbero avere il compito di interpretare : l’unico compito piuttosto dovrebbe essere quello
di sapere solamente applicare la legge cosiccome l’ha voluta il principe, il quale quindi deve
offrire l’interpretazione corretta. Per la cronaca, quando muore Federico II, vengono scarcerati i
giudici e incarcerato il mugnaio.
Anche le pene , si va da un massimo ad un minimo per volontà del principe; viene ridotto il
potere dei tribunali feudali, i quali non possono completamente inventare una sentenza. Devono
rispettare le interpretazioni date dal re(o dal legislatore in generale) che risultano VINCOLANTI
per tutti i tribunali, di qualsiasi grado esse siano.
CARATTERISTICHE PRATICHE DEL DIRITTO
In caso di delitto il giudice poteva stabilire all’interno di un minimo o un massimo di pena, i
quali erano stabiliti dalla legge del principe. Per reati gravi bisognava rivolgersi direttamente al
principe. La visione illuministica vedeva nella legge del principe la volontà generale e le
esigenze della società . Alcuni intellettuali affermano l’introduzione di giurie popolari. Nasce
una nuova visione della giustizia e del sistema giudiziario. Si mette in discussione la teoria delle
prove legali, la credibilità del metodo giudiziario.
Fino all’epoca si faceva un lungo elenco delle prove che venivano ammesse(per esempio per le
testimonianze nei delitti). Questo sistema viene messo in discussione cosiccome l’eccessivo uso
della tortura utilizzato per le confessioni. La tortura viene abolita dalla legislazione di Leopoldo
in Toscana nel 1700. Viene mantenuto il sistema inquisitorio che si contrappone a quello
accusatorio. Il sistema accusatorio vuol dire che l’azione penale parte nel momento in cui c’è
un’accusa. Nel sistema inquisitorio interviene lo stato ogni volta in cui pensa ci sia stato un
reato . Il sistema inquisitorio è adatto allo stato assoluto.
SISTEMA INQUISITORIO SISTEMA
ACCUSATORIO
Non vengono introdotte le garanzie processuali, verranno introdotte solo nello stato liberale. Il
punto cruciale di tutte queste discussione è rappresentato dal fato che nasce il problema
penale, viene messo in risalto dagli illuministi il problema del diritto di punire e le
caratteristiche delle pene. Il problema viene risolto in modo differente dai vari filoni di pensiero
: quello proporzionalista secondo cui la pena deve essere proporzionata al reato, quello
utilitarista che vede che siano punite solo quelle azioni che è utile punire, non punire un’azione
che non porta a nessuna utilità,si sviluppa il filone umanitario che predica la necessità di
comminare le pene in campo penale quel tanto che risulta utile, ma non troppo e non troppo
poco, non comminare pene più gravi di quanto richieda l’utilità perché certe pene sono per
propria natura inutili.
FILONE PROPORZIONALISTA Secondo i proporzionalisti, la pena deve
essere proporzionata al reato.
FILONE UTILITARISTA Secondo gli utilitaristi, è necessario punire
qualora venga riconosciuto utile punire.
FILONE UMANITARIO Qui molte volte si sostiene l'idea secondo il
quale "la pena serve ad educare oltrechè a
punire". Per cui deve essere di una certa
entità, ma non può violare quelli che sono i
diritti dell'uomo, viene fortemente osteggiata
la pena di morte.
CODICE PENALE (1810)
Il codice penale si occupa di 3 principali tipologie di reato:
- CRIMINI
- DELITTI
- CONTRAVVENZIONI
E’ diviso in 4 libri.
I LIBRO Tratta delle pene
II LIBRO Imputabilità, punibilità e responsabilità
REATI CONTRO LO STATO
III LIBRO REATI CONTRO LE PERSONE
REATI CONTRO IL PATRIMONIO E LA PROPRIETA’
IV LIBRO Si occupa di contravvenzioni, sanzionate spesso da una multa
pecuniaria.
CESARE BECCARIA (1738-1794)
Beccaria nasce a Milano da una famiglia protestante. E’ un noto letterato e criminologo,
la sua opera più famosa è quella intitolata “DEI DELITTI E DELLE PENE”, la quale
diventerà il manifesto riguardante il diritto penale. Il tema centrale e rivoluzionario
dell'opera è l'abolizione della pena di morte. Beccaria sarà uno tra i primi a separare il
diritto penale alla sfera morale e religiosa. Secondo Beccaria è meglio una pena mite ma
CERTA, e non una pena severa ma incerta. Nella concezione di Beccaria le pene quindi
non sono uno strumento di vendetta, ma un mezzo di "rieducazione" sociale.
Il giudice deve essere diverso dal legislatore, poiché il compito del primo è quello di
applicare meccanicamente le leggi penali approvate e interpretate dal secondo.
Di Beccaria possiamo riprendere alcuni concetti:
RESPONSABILITÀ PENALE DELLE PROPRIE AZIONI
IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE: Le norme penali non possono essere interscambiabili:
molte volte capitava che se non vi era una norma specifica che si rifaceva al caso
particolare, per analogia venivano prese in considerazioni norme simili. Questo garantiva
un certo potere d’interpretazione ai giuristi: adesso questi non possono interpretare, si
devono limitare all’applicazione mera delle norme.
PRINCIPIO DI LEGALITÀ: Può essere sanzionato un reato soltanto qualora questo fosse
vietato dalla legge; quindi così facendo viene a dividere il diritto dalla morale, poiché
per quanto un’azione possa sembrare immorale, non è sanzionabile se non prescritta
dalla legge. Viene ciò ripreso poi dal codice penale austriaco del 1783 di Giuseppe II.
FILONE UTLITILIARISTICO E PROPORZIONALISTICO: Beccaria è sostenitore di entrambe
le scuole di pensiero, da un lato ritiene che sia corretto comminare una pena in vista di
una UTILITÀ SOCIALE (ovvero serve in parte per riparare ai danni commessi alla società
con il reato, una parte anche per educare colui che commette il reato in maniera che se
ne ricordi per il proseguo). Per Beccaria quindi la pena è utile non solo per punire, ma
anche per EDUCARE. Poi segue anche il filone proporzionalistico: la pena deve essere
proporzionata al reato commesso, non deve essere esagerata.
PENA DI MORTE: E’ ritenuta contraria al patto sociale: nessun uomo delegherebbe allo
Stato la scelta su come disporre della propria vita, o almeno, nessuno darebbe la
possibilità allo Stato di uccidere e quindi di non rispettare la vita come diritto naturale.
La pena di morte non è contemplata tra le possibili pene: meglio poi, sostiene Beccaria,
una pena mite ma certa che non severa ma incerta.
CODIFICAZIONE IN AMBITO PENALE: Beccaria è tra i primi che propone una codificazione
in ambito penale. E’ necessario che il codice sia semplice e sopratutto comprensibile a
tutti; ogni cittadino deve sapere esattamente cosa può o cosa non può fare.
MONTESQUIEU (illuminista)
Nasce nel 1689 e muore nel 1755. E’ considerato il teorico dello Stato moderato
(monarchia temperata). La sua opera più nota è del 1748, ovvero “L’Esprit des
Lois” (spirito della leggi). Il pensiero di Montesquieu è sintetizzabile in due punti:
RELATIVITÀ DEL DIRITTO: In ogni società è insito un determinato SPIRITO DELLA LEGGE.
Lo spirito varia da ordinamento a ordinamento e non solo: tutti i fattori economici,
politici, culturali rendono diverso lo spirito di ogni società. E’ ovvio quindi che un sistema
repubblicano ha uno spirito diverso rispetto ad uno monarchico. Montesquieu si concentra
soprattutto sulle forme di governo: nella sua opera “ESPRIT DES LOIS” esamina varie
forme di governo e istituzioni delle varie società, cerca di cogliere lo spirito di esse, e
carpisce tutte le caratteristiche dei singoli ordinamenti. Ciascuna società ha delle leggi
che gli sono consone e lo si capisce andando ad osservare lo spirito del popolo.
SEPARAZIONE DEI POTERI: E’ il concetto ripreso dalla Dichiarazione dei diritti Americana
e Francese, secondo Montesquieu i singoli poteri all’interno di uno Stato (esecutivo,
legislativo, giudiziario) devono essere affidati a organi diversi, quindi devono essere
amministrati separatamente. E’ necessario che restino in equilibrio tra di loro, si devono
quindi controllare vicendevolmente per non cadere nello Stato assoluto. Questi elementi
teorici assumeranno poi concretezza in seguito alle codificazioni, quindi dal l'800 in poi.
Dispotico, repubblicano, democratico: sono i tre sistemi che reggono la società civile
(quella che si viene a creare dopo quella naturale). Ognuno di questi sistemi ha delle
leggi che sono consone solo per ogni sistema, poiché quelle applicate nel sistema
dispotico per esempio non saranno consone al sistema repubblicano. Il suo (di
Montesquieu) sistema ideale di governo è la Monarchia Parlamentare inglese, quindi si
tratta di un stato moderato.
ROUSSEAU (1712-1778)
Rousseau è considerato l’ideatore dello Stato democratico. La sua opera più famosa è il
Contratto sociale (1762). È un pensatore fortemente anti-illuminista, poiché egli sostiene
che il progresso aveva strappato l'uomo dallo stato di natura conducendolo verso la
degenerazione. Queste sono alcune delle idee avanzate da Rousseau:
SUFFRAGIO UNIVERSALE
DIRITTI INNATI
SACRALITA’ DELLA LEGGE
SOVRANITA’ POPOLARE
DEMOCRAZIA DIRETTA
L’idea che vi è alla base è quella, come molti altri pensatori, di un CONTRATTO SOCIALE
firmato tra gli individui, i quali da questo momento in poi sono degni CITTADINI; si
vengono ad alienare, per volontà generale, gli interessi dei singoli a favore di quello della
collettività. Questi però rinunciano adesso alla libertà che possedevano in origine; grazie
a questo tramite, l’uomo passa da uno stato di Natura, caratterizzato dalla piena libertà
ed autonomia, ad uno STATO CIVILE: questo non è visto come lo vedevano gli Illuministi,
ovvero come un momento in cui l’uomo attraverso la ragione poteva migliorare le proprie
condizioni di vita. Rousseau la interpreta invece in senso negativo: è una società piena di
contraddizioni, nel quale l’uomo rinuncia alla libertà e alla piena autonomia in nome del
bene comune. Paradossalmente secondo Rousseau, lo stato civile ha condotto la società
in una forma di degenerazione.
I due elementi che più di tutto segnano secondo Rousseau la negatività della società
civile sono:
PROPRIETA’ PRIVATA
INDUSTRIALIZZAZIONE
La proprietà privata nella società civile favorisce l’ineguaglianza tra gli individui, crea la
divisione tra ricchi e poveri: crea il bisogno di beni artificiali che nello Stato di Natura
l’uomo non ha. COSA FARE? Inutile ritornare alla società primitiva, gli individui devono
cercare un governo che regolamenti la vita in comune. Come si può regolamentare la vita
in comune? Attraverso la legge ovviamente, la quale ha la peculiarità di riuscire a tenere
unita la società: deve essere quindi una legge astratta e generale, che vale per tutti e
non si riferisce a pochi individui. Secondo Rousseau poi vi è oltre la legge, almeno un
altro elemento che contribuisce a tenere unita la società: la religione. Più
specificatamente, la religione serve a mantenere la società stessa, anche attraverso
l’idea che vi sia un Dio che punisca i cattivi e premi i buoni. La comunità nella sua
interezza ha il compito di esprimersi liberamente: si designa una VOLONTÀ GENERALE,
intesa come unica volontà superiore che scaturisce da un'unica volontà trascendente. La
volontà generale quindi si esprime soprattutto attraverso la legiferazione, che non deve
essere eseguita da un individuo a scapito di un altro ma dalla collettività in generale:
ovvero si assiste ad una forma di DEMOCRAZIA DIRETTA, nella quale la sovranità spetta al
popolo nella sua totalità. KANT
Kant è un filosofo tedesco che nasce a Konigsberg. Vive a cavallo tra ‘700 e '800. Le sue
peculiarità di pensiero sono:
SEPARAZIONE TRA DIRITTO E MORALE
GARANZIE PER GLI INDIVIDUI: Kant ritiene che la legge debba essere in grado di concedere e di
garantire una serie di libertà all’individuo; ovvero Kant inizia nel ‘700 a cogliere quelli che
risultano essere una serie di principi-base che porteranno ad esempio al costituzionalismo. Non
dimentichiamo che alla base del costituzionalismo vi sono: la volontà di vedersi riconosciuti da
un punto di vista politico una serie di libertà.
RIFORME IN ITALIA
VITTORIO AMEDEO II (REGNO DI SARDEGNA) Inizio '700
E’ un sovrano assolutista, cerca di accentrare il potere introducendo il PLACET e l’EXEQUATOR,
oltreché poi concludere un CONCORDATO con la Chiesa. Da un punto di vista legislativo, la sua
opera più importante sono le REGIE COSTITUZIONI, che contengono un riordino della legislazione
precedente per cui vengono considerate semplicemente consolidazioni. Dura fino all’epoca
napoleonica e addirittura viene di nuovo resa valida dopo. Da un punto di vista fiscale, adotta la
politica di PEREQUAZIONE, ovvero di divisioni eque delle imposte sui contribuenti in modo da
eguagliare il getto fiscale tra le varie comunità.
Relativamente alla giustizia, cerca di controllare i Senati ma non sempre vi riesce.
Sulla religione è inizialmente intollerante, poi accetta soltanto alcuni culti (comunità valdese);
da un punto di vista culturale, pone l’Università sotto lo Stato. Infine, le sue opere maggiori
sono nel campo dell’amministrazione del territorio: viene ricostituito il Consiglio di Stato, i cui
membri sono scelti dal potere regio. Vengono posti a capo delle province dei funzionari regi,
detti INTENDENTI, con il compito di controllo su feudi e comunità locali. La figura del Segretario
di Stato muta: al posto suo adesso vi sono due Segretariati, uno degli Interni e uno degli Esterni.
Le quattro grandi aziende che si occupavano dei provvedimenti in certi settori,vengono
riorganizzate: sono le finanze, la guerra, la casa reale e l’artiglieria. MARIA TERESA D’AUSTRIA E
GIUSEPPE II (LOMBARDIA)
1740-1780 (Maria Teresa), 1780-1790 (Giuseppe II)
Gli aggettivi migliori per descrivere questi due sovrani sono: assolutisti e giurisdizionalisti. Non
è un caso che la politica di Giuseppe II sia definita come GIUSEPPINISMO; porta ad esempio
all’abolizione degli ordini religiosi dei Gesuiti, che si occupavano dell’istruzione media ed
elementare soprattutto. All’improvviso, lo Stato inizia a preoccuparsi dell’istruzione e così
questo settore ha un’impennata. Iniziando anche ad occuparsi di più ambiti lo stato di
conseguenza aumenterà anche le spese.
RIFORMA FISCALE: sotto Maria Teresa si assiste all’introduzione del CATASTO. Attraverso questo
strumento, Maria Teresa realizza una mappatura di tutti i terreni in modo da capire a chi
appartengano; viene calcolata così in base alla produttività media di un terreno, quanto alle
casse dello Stato deve confluire da ogni determinato soggetto feudale. Solo lo Stato assoluto ha
la possibilità e il potere di introdurre tributi: i signori feudali che in precedenza riscuotevano le
tasse per “conto dello Stato”, adesso vengono delegittimati. Questo sistema inoltre ha il
risultato di incrementare la produttività dei terreni: si cerca di intascare il più possibile
attraverso un incremento della produttività. E’ introdotto quindi un sistema fiscale che elimina
ogni privilegio cetuale o soggettivo, tutti i territori vengono tassati.
CONSOLIDAZIONI GIUSEPPINIANE: Giuseppe II realizza una serie di consolidazioni, ovvero di
raccolte di legislazioni precedenti, in campo processuale penale e penale tra il 1787 e il 1788.
Non aboliscono però le altre fonti del diritto.
PIETRO LEOPOLDO (TOSCANA – LOMBARDIA). 1775-1790 (Toscana) 1790-seg. (Lombardia)
Le decisioni di Leopoldo in campo economico lo rendono un “LIBERISTA”. Infatti:
Abolisce i dazi sul grano
Elimina qualsiasi corporazione delle arti e i tribunali delle corporazioni
Favorisce apertamente i piccoli proprietari terrieri a scapito dei grandi signori feudali
LEOPOLDINA: La sua opera in campo penale più famosa è la Leopoldina del 1788. E’ una raccolta
legislativa, quindi non ancora un codice, che mantiene però la pena di morte soltanto per i reati
più gravi quali attentati contro il principe e lo Stato. E’ quindi una consolidazione per certi versi.
CARLO III DI BORBONE (SICILIA E NAPOLI) 1734-1759
Il regno delle due Sicilie è in mano ai Borbone di Spagna. Uno dei suoi collaboratori è Bernardo
Tanucci, il quale porta avanti una politica fortemente giurisdizionalista (anti-baroniale e anti-
curiale): significativo è l’episodio della Mula Bianca.
La Mula bianca era un omaggio feudale che fin dall’età dei Normanni veniva a goderne il
pontefice, ritenuto proprietario diretto della Sicilia inizialmente; con il passare del tempo si
passa a considerare come oggetto feudale anche Napoli e Puglia. Si cercherà quindi di eliminare
le immunità o omaggi feudali.
Tanucci si rifiuta di riconoscere l’omaggio feudale, poiché secondo lui questi territori non sono
di proprietà del Papa. Scoppiano diatribe, alla morte di Tanucci l’omaggio feudale ritorna ad
essere offerto annualmente con Ferdinando IV.
Altro episodio che denota l’astio e la politica giurisdizionalista: l’abolizione dell’ordine religioso
dei gesuiti. Tra l’altro, questa politica giurisdizionalista viene ripresa in molte altre zone: anche
nel ducato di Modena si fa politica contro la Mano morta.
Anche qui vi è una politica contro i Nobili: si cerca di ridurre le immunità feudali , si vuole
imporre ai baroni le imposizione regie.
Dei difetti della giurisprudenza: opera del Muratori, col la quale si cerca un riordino organico
e strutturale della giustizia, ma non una riforma totale del diritto.
CONSOLIDAZIONI IN ITALIA IN QUESTO PERIODO
Il codice doveva essere esaustivo ed auto integrabile, cioè dentro il codice dovevano essere
contenute tutte le norme di quella disciplina (Es. Codice Commerciale, codice Penale, ecc...) e
fare in modo che si integri da solo, per esempio per analogia, che sia iuris (che rispetti i
principi del diritto) o Legis (trovare una norma simile da applicare al caso concreto).
Con l'avvento dei codici si avrà la Statualizzazione del diritto, cioè è diritto ciò che stabilisce lo
Stato. Il primo vero codice e' considerato quello Napoleonico, poiché in esso via e' presente una
norma specifica la quale stabilisce che la legislazione precedente viene abolita.
Uno dei primi tentativi di codificazione civile vi è in Prussia. Anche in Austria vi saranno i primi
progetti di codici, i quali verranno poi abbandonati, salvo la produzione del codice civile del
1811, intitolato ABEGHEBE.
CONSOLIDAZIONI Valido per
CODICE PENALE (1787)
GIUSEPPE II LOMBARDIA (AUSTRIA)
CODICE PROCESSUALE PENALE
(1788)
LEOPOLDO LEOPOLDINA (1788) ,PENALE TOSCANA
CONSOLIDAZIONI IN EUROPA IN QUESTO PERIODO
CODICE CIVILE
ALR (1794)- Raccoglie il diritto privato
Prussia* consuetudinario
Austria (1797) Raccoglie il diritto ma è ristretto ad
una parte della regione, ovvero solo
alla Galizia.
*ALR non viene considerato codice in quanto non unifica il diritto in tutto il territorio.
CODICE PENALE
Austria (1787) Viene affermato il principio di legalità
nel penale e l’unicità del soggetto
giuridico.
CODICE PROCESSUALE
Austria Nel 1781 sulla procedura civile, nel
(1781-1788) 1788 sulla procedura penale. Si
conferma la discrezionalità del giudice.
SCUOLE GIURIDICHE
Tra il 600 e il 700, nascono diverse scuole di pensiero sulla scia del giusnaturalismo; se già era
sentita forte l’esigenza di abbandonare il sistema del diritto comune, alcune di scuole di
pensiero svilupparono ragionamenti diversi circa la possibilità in cui questo poteva avvenire.
Ad esempio Ludovico Muratori mirava ad una riformulazione soltanto formale del diritto comune,
una riforma formale e strutturale(l’obiettivo è quello di renderlo chiaro e semplice per tutti);
non si avvicinava neanche all’idea che si svilupperà in seguito di rifondazione radicale del diritto
come pensavano i giusnaturalisti. PUFENDORF
Ad esempio Pufendorf fu tra i primi a proporre una revisione radicale. Pufendorf nasce tra il
1632 e muore nel 1692; è uno degli esponenti di quello che è definito RAZIONALISMO
GIURIDICO.
Era professore ad Heidelberg, proprio qui ottiene una delle prime cattedre di diritto naturale.
Questo spiega molto:
- Il pensiero centrale riprende Grozio. Il diritto civile deve partire da concetti quale
RAGIONE dimostra la validità e la necessità delle leggi natural: attraverso la ragione le
leggi naturali si trasformano in leggi divine) e DIRITTO NATURALE. A differenza di Grozio,
però, riprende il principio trascendentale del diritto naturale.
La volontà di Dio si manifesta nel diritto naturale, l’uomo con la ragione lo coglie e lo
trasferisce. Detto questo riprende il principio del GIUSNATURALISMO ANTICO.
- La legge positiva statuale è espressione quindi del diritto naturale: pone una serie di
diritti e doveri, ovvero alla base di esso vi è l’IMPERATIVO GIURIDICO che vieta ai
cittadini di fare o non fare qualcosa. La legge civile è un qualcosa di opposto ma allo
stesso tempo simile al diritto naturale: da esso ne dipende comunque. E’ quindi il diritto
positivo specchio del diritto naturale. Inoltre da origine al fenomeno del VOLONTARISMO
GIURIDICO: la legge del sovrano, il diritto positivo, è considerato come volontà ed
espressione del sovrano.
- Riprendendo Hobbes, abbiamo qui la ripresa del concetto di UTILITARISMO: l’uomo passa
da uno stato primitivo ad uno civile poiché gli conviene, per conservare la propria
sicurezza. Firma con il sovrano un patto: entrambe le parti sono tenute ad essere
consenzienti e a rispettare in seguito i patti.
- Tutto ciò che la legge non vieta, è libero di essere fatto (PRINCIPIO DI LEGALITA’). La
legge viene imposta dal sovrano, che trae la sua legittimazione dal contratto sociale. Il
compito del sovrano è quello di tutelare i diritti naturali dell’uomo; le leggi devono
essere fatte ponendosi anche di fronte ad un punto di vista morale? Non esattamente: il
piano della ragione è slegato da quello della morale, un’azione per quanto immorale è
legale se non disciplinata da una legge. Quindi diritto e morale sono posti su due piani
diversi, ciò caratterizza il pensiero del '700.
CARATTERISTICHE DEL CODICE
CARATTERISTICHE FORMALI
1) CERTO E PRECISO. Deve essere pienamente comprensibile da tutti, deve dare direttive
precise
2) AUTOINTEGRABILE. Se non si trova una determinata norma, si passa ad analizzare una norma
analoga.
3) ESAUSTIVO. Deve essere l’unica fonte del diritto nel settore in cui viene emanato.
CARATTERISTICHE STRUTTURALI
Deve contenere regole che si ispirano al diritto naturale.
RIVOLUZIONE AMERICANA
La Rivoluzione Americana trae origine da quelle teorie contrattualistiche formulate dai vari
pensatori del ‘600. Si afferma l’idea che l’uomo ha dei diritti innati, naturali; attraverso un
patto , il sovrano si deve impegnare a garantirli soprattutto attraverso la legiferazione.
Attraverso questo strumento, si tiene coesa la società. Ma quando il sovrano non rispetta il
patto, va contro gli accordi iniziali e viola i diritti naturali dell’uomo, cosa può fare la comunità?
Secondo Locke, a questo punto si può avanzare il DIRITTO DI RESISTENZA al dominio del
sovrano.
E quindi un patto bilaterale, di doveri e diritti firmati tanto dai cittadini quanto dal sovrano;
tutte le parti sono tenute al rispetto del contratto.
Questo è quanto sta alla base della rivoluzione americana; oltre a questo, non è da sottovalutare
il pensiero di Montesquieu circa il principio di separazione dei poteri. Ci si rende infatti conto di
come rilevante stia diventando il potere assunto dai sovrani, i quali non limitano il loro potere.
Anzi: costoro strumentalizzano quelle che sono le teorie dei pensatori, approfittando ad esempio
dell’uguaglianza teorica dei cittadini per limitare le autonomie degli ecclesiastici e dei nobili.
Il primo documento in cui viene messa per iscritto i diritti degli Uomini è la DICHIARAZIONE DEI
DIRITTI DELLA VIRGINIA.
SITUAZIONE PRE-RIVOLUZIONE.
L’organizzazione era chiara: vi erano 13 colonie, organizzate sulla base di una CARTA
COLONIALE concessa dal re con alcuni privilegi che il Re aveva concesso. Ad esempio, le colonie
erano tenute a intrattenere contratti commerciali solo con la madrepatria e tutta una serie di
restrizioni come la necessità di intervenire nelle guerre inglesi a fianco della madrepatria. Il
potere legislativo , a patto che non si esageri contraddicendo le normative imposte dalla
madrepatria, viene gestito dall’ASSEMBLEA DEI RAPPRESENTANTI DEI COLONI.
Quando nel 1756 l’Inghilterra entra in guerra contro la Francia, ottiene il supporto delle colonie
che cercano immediatamente di comportarsi come un fronte compatto,senza riuscirvi; la guerra
è particolarmente sentita anche dagli americani, che combattono contro i francesi ed i canadesi
nemici storici.
Ovviamente i nodi vengono al pettine alla fine della guerra: il grande debito finanziario
dell’Inghilterra impone un aumento delle tassazione americane. Ciò viene osteggiato
dall’America, ma il re fa finta di non sentire. Cercano quindi le colonie di ottenere almeno
l’approvazione a trattare commercialmente con altri: la proposta non passa.
Vi è allora un primo CONGRESSO CONTINENTALE delle colonie, per cercare di stabilire quali
atteggiamenti mantenere nei confronti dell’Inghilterra, che dimostra di non accettare nessuna
delle proposte(si rifiuta anche la possibilità di far entrare in Parlamento inglese alcuni
rappresentanti delle colonie). In questo periodo inizia ad affermarsi un meccanismo di
collaborazione tra le colonie.
RIVOLUZIONE AMERICANA.
Accade poi tutto nel 1776: nel giugno viene approvata dal congresso la DICHIARAZIONE DEI
DIRITTI DELLA VIRGINIA, con i quali si riconosceva certamente la superiorità al re inglese ma
venivano avanzate tutta una serie di pretese che non piacciono a GIORGIO III : viene mandato
un corpo militare per mettere a tacere le colonie.
A questo punto, le colonie vanno su tutte le furie: nel luglio del 1776 viene approvata una
DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELLE FILADEFIA, che a questo punto passa alla storia non tanto
come dichiarazione dei diritti quanto DICHIARAZIONE D’INDIPENDENZA. Il re,secondo questa
dichiarazione, non aveva rispettato il patto sociale rifiutandosi di garantire elementari libertà ,
e anzi si era comportato crudelmente ordinando la repressione dei cittadini delle colonie.
Allora , da parte delle colonie, si deve manifestare il DIRITTO DI RESISTENZA proposto da Locke:
è ò’ora di manifestare l’Indipendenza americana.
DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELLA VIRGINIA.
Articolo 1 : Si sostiene l’esistenza dei diritti naturali dell’uomo, o meglio dei DIRITTI INNATI.
Questi sono : il godimento della vita e della libertà, il perseguimento della felicità e della
sicurezza, l’uguaglianza. Nessuno può negare questi diritti all’uomo.
Articolo 2 : Si stabilisce che il potere è di diritto del popolo. Il governo ha quindi una funzione
di comune utilità.
Articolo 3: Stabilisce le funzioni del governo: egli deve provvedere ad assicurare alla
collettività i diritti naturali, non deve negarli. Se non svolge questo compito( o non lo svolge
abbastanza), il governo può essere cambiato attraverso la manifestazione del DIRITTO DI
RESISTENZA.
Articolo 4: Condanna i privilegi.Viene stabilito e riconosciuto il principio di uguaglianza; nessun
gruppo di uomini ha privilegi esclusivi. Inoltre viene affermata l’impossibilità di acquisire le
cariche pubbliche, ognuno deve meritarsi un determinato compito. Garanzie per il cittadino. Si
proclama uno Stato con rappresentanze popolari e la libertà di elezione. Garanzie per la libertà
individuale.
Articolo 5: Viene affermata la separazione dei poteri, riprendendola da Montesquieu. Il potere
legislativo e quello esecutivo deve essere separato da quello giudiziario.
Articolo 6: Si stabilisce il concetto di libere elezioni e di libera proprietà privata; ogni uomo
può possedere, e la proprietà è inalienabile senza il consenso del proprietario e un indennizzo
che lo ripaghi della perdita.
Articolo 7: Da garanzie al popolo. Ristabilisce il concetto di RAPPRESENTANTIVITA’ di
Montesquieu. Nessuna decisione, nessuna legge può essere messa in vigore o anche sospesa
senza il consenso dei rappresentanti popolari.
Articolo 8: Vengono concesse delle GARANZIE PROCESSUALI , e affermato il PRINCIPIO DI
LEGALITA’. Nessun uomo può essere condannato senza prove, il giudizio deve essere rapido
cosiccome le accuse certe e preciso. Inoltre , assume un ruolo determinante la giuria: soltanto
questa può condannare.
Articolo 9: Viene ripresa la tesi di Beccaria secondo cui le pene e le sanzioni devono essere
EQUE e COMMISURATE al reato commesso.
Articolo 10: Prevede limitazioni in materia di mandato d’arresto
Articolo 11: Stabilisce che il giudizio della giuria è vincolante nei processi civili e penali.
Articolo 12: Parla della libertà di stampa
Articolo 13: Parla di un esercito popolare, non mercenario, composto da cittadini e che sia
subordinato al potere civile
Articolo 14: Parla di un governo sovrastatale (superiore al governo di ogni colonia) che deve
essere creato. Non si può fondare altri Governi al di fuori di quello "unico" (Governo della
Virginia).
Articolo 16: Proclama la libertà di religione
SCHEMA RIASSUNTIVO
Art. DIRITTI INNATI DELL’ UOMO
1 POTERE AL POPOLO
2 FUNZIONI DEL GOVERNO, DIRITTO DI RESISTENZA
3 PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA e RIFIUTO DELLA VENDITA DELLE
4 CARICHE
SEPARAZIONE DEI POTERI (Montesqieu)
5 LIBERE ELEZIONI, DIRITTO DI PROPRIETA’
6 LIBERA SCELTA DEI RAPPRESENTANTI POPOLARI (Montesquieu)
7 GARANZIE PROCESSUALI NEL CAMPO PENALE
8 SANZIONI EQUE E COMMISURATE (Beccaria)
9 LIMITAZIONI CIRCA IL MANDATO D’ARRESTO
10 GIUDIZIO DELLA GIURIA VINCOLANTE
11 LIBERTA’ DI STAMPA
12 ESERCITO POPOLARE
13 CREAZIONE DI UN GOVERNO SOVRASTATALE
14 LIBERTA DI RELIGIONE
16
DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DI FILADELFIA. (luglio 1776)
Viene come detto, reputata come la vera e propria dichiarazione d’Indipendenza Americana.
Vengono sostanzialmente riaffermati i principi di base della Virginia, soprattutto i primi 3
articoli. Poi appellandosi al diritto di resistenza, le colonie americane in questo documento si
dichiarano indipendenti e libere di scegliere un altro sovrano o un’altra forma di governo.
Adesso l’America può stipulare trattati di pace e di commercio con chi vuole, dichiarare guerre e
fare paci; tutte prerogative di uno Stato indipendente. La dichiarazione si conclude affermando
la disponibilità dei cittadini di mettere la vita per salvaguardare i diritti innati.
PACE DI PARIGI(1783). Si conclude la guerra tra Inghilterra e colonie, adesso le si riconosce
indipendente e libere di formare uno Stato federale(o almeno questa sono le intenzioni delle
colonie).
COSTITUZIONE AMERICANA.
Nel 1787 le colonie si riuniscono a Philadephia e viene stabilita una Convenzione con il compito
di redigere un documento in cui ,specificati già i diritti naturali dell’uomo, ci si occupi dei
diritti politici dell’uomo. Questo documento è la COSTITUZIONE AMERICANA del medesimo
anno, si preoccupa di stabilire una gerarchia di organi, di regolamentare il funzionamento dello
Stato federale.
La Costituzione è breve di soli 7 articoli; non è una costituzione rigida tanto è che sono stati
fatti alcune modifiche nel corso del tempo(13-14 modifiche).
Viene stabilito il regime di REPUBBLICA PRESIDENZIALE, basata sulla suddivisione dei poteri.
POTERE ESECUTIVO PRESIDENTE
SENATO
POTERE LEGISLATIVO CONGRESSO
GIUDICI
POTERE GIUDIZIARIO ELETTIVI
Il potere legislativo è affidato a due organi, Senato (composto da due rappresentanti per ogni
Stato) e Congresso (a rappresentanza popolare eletta). Le camere devono disporre le leggi.
Il potere esecutivo è nelle mani del presidente, che lo controlla con i ministri scelti
appositamente da lui. Viene eletto una volta ogni 4 anni, è responsabile di fronte
esclusivamente al popolo. Ciò vuol dire che non dipende dal Parlamento, può anche non avere
una maggioranza in Parlamento e non cadere lo stesso.
Il potere giudiziario spetta invece ai giudici elettivi, come in Inghilterra. E’ riconosciuto
indipendente dall’esecutivo e dal legislativo.
La CORTE SUPREMA invece ha il compito di stabilire la costituzionalità delle norme, è composta
da 9 membri a vita. RIVOLUZIONE FRANCESE
La rivoluzione francese scaturisce dopo quella americana; se il 1787 è l’anno della Costituzione
Americana, soltanto due anni dopo nel 1789 scoppia la rivoluzione Francese. Questo dimostra
come ormai si erano diffusi i principi di libertà e di eguaglianza sociale già affermatisi in
America.
In Francia però la rivoluzione deve partire dal rovesciamento di una monarchia assolutista già
affermatasi nei secoli.
PREMESSE
Ovviamente dobbiamo considerare il 600 e il 700 come due secoli molto travagliati, costellati di
guerre non solo tra i grandi Stati nazionali, ma anche tra le piccole repubbliche cosiccome nelle
colonie. E’ inevitabile che due secoli di lotte gravano sulle casse degli Stati, come ad esempio
quello francese che di recente ha combattuto contro l’Inghilterra nelle colonie.
Luigi XVII si trova davanti quindi al dilemma: convocare gli Stati generali(che sapientemente non
erano stati convocati negli ultimi due secoli) o trovare alternative fondi per il mantenimento
dello Stato? Ovviamente viene a delinearsi la scelta della prima opzione. Vengono convocati gli
Stati generali, e a questi viene chiesto un finanziamento.
Ma gli Stati generali avevano ben altro a cui pensare: l’assemblea dei ceti privilegiati già da
tempo si trovava in grande confronto con il re. Dal basso,quindi soprattutto dal Terzo stato,
convivevano da tempo lamentele di varia natura:
- CATTIVA AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA.
Soprattutto per opera dei singori feudali , ma talvolta anche da amministratori pubblici
- TASSAZIONE TROPPO ALTA.
Proprio in questa epoca di guerre, le tasse erano altissime
- ECCESSIVI PRIVILEGI ECCLESIASTICI E NOBILIARI.
Si chiede l’abolizione dei privilegi, si afferma quel principio di uguaglianza già ritrovato
precedentemente nella Dichiarazione di Virginia.
- COSTITUZIONE.
Si richiede un documento scritto che regolamenti i rapporti tra lo Stato e gli individui in
modo da tamponare la mancanza di libertà.
Tutte queste e molte altre le troviamo nei CAHIERS DE DOLEANCES (quaderni di lamentele), un
numero molto simile alle 60'000 lamentele che gli Stati generali presentano al Re.
Il re non accetta molte delle richieste del Terzo Stato, ad esempio non ha alcun interesse che
vengano aboliti i privilegi. Inoltre sorgono discussioni anche sulla modalità di voto negli Stati
generali: mentre i primi due Stati,clero e nobiltà, avrebbero preferito votare per Stato(ogni
Stato esprime la sua opinione tramite un unico voto, molte volte però Clero e Nobiltà erano
d’accordo su determinati argomenti e già a tavolino si stabiliva la loro vittoria), il Terzo Stato
certamente più numeroso propende per una votazione per testa.
Quando viene stabilito che non verrà riformata la modalità di voto, il Terzo Stato si distacca e
forma l’ASSEMBLEA NAZIONALE (giugno 89), attraverso il GIURAMENTO DELLA PALLACORDA. Il re
allora è obbligato il 9 Luglio a riconoscere l’assemblea nazionale, e la rende
“Costituente”(ovvero la incarica di preparare un testo costituzionale).
Il 14 Luglio intanto viene presa la Bastiglia, luogo ove erano rinchiusi i prigionieri e gli oppositori
politici. Il 4 Agosto viene fatto cadere il principale simbolo del “privilegio”, ovvero il sistema
feudale.
Intanto una commissione di 13 individui realizza la nuova Costituzione, facendola precedere però
da una DICHIARAZIONE DEI DIRITTI FRANCESE. Il testo di quest’ultima viene approvato anche dal
generale La Fayette, tra i rivoluzionari più famosi in quanto aveva contribuito all’Indipendenza
Americana.
Il 26 Agosto viene approvata la Dichiarazione dei diritti, fatta in tempi molto stretti.
E’ composta da soli 17 articoli, e subito inizialmente fa riferimento a “i rappresentanti del
popolo francese” E’ un preambolo altisonante.
Vengono come in quella Americana definiti “diritti naturali”, ma nonostante tutto si
differenziano in quanto qui non vengono concessi da un’entitò trascendentale, non da un
Creatore; si parla specificatamente di un ente molto meno cristiano di quello americano. Siamo
più in linea con uno spirito laico illuminista.
DICHIARAZIONE DEI DIRITTI FRANCESE
E’ una dichiarazione che viene definita “astratta”, nel senso che non garantisce l’uguaglianza
sociale ed economica dei cittadini pur parlando di diritto di uguaglianza; è poi definita come
garantista in quanto garantisce l’individuo contro quelli che sono i privilegi dell’ancien regime.
E’ poi ancora negativa: lo Stato deve proteggere i diritti dei cittadini, non può andare loro
contro. Nel preambolo si fa riferimento al popolo francese e viene invocato l'essere supremo (in
America era il creatore), compromesso tra divinità e la ragione. Questa dichiarazione doveva
essere la base su cui modellare i diritti francesi.
Articolo 1: I diritti naturali dell’uomo sono LIBERTA’ e UGUAGLIANZA. E’ però un’uguaglianza
astratta: ci possono essere differenze sociali, ma sono basati sulla funzionalità. Ogni individuo
nasce quindi libero e uguale nei diritti rispetto a tutti gli altri.
Articolo 2: Specifica lo scopo dell'ordinamento. Si parla a proposito dei compiti dello Stato.
Egli deve proteggere i diritti fondamentali (diritti naturali) degli uomini, che sono i seguenti;
libertà, uguaglianza, proprietà, resistenza all’oppressione e sicurezza.
Articolo 3: La sovranità spetta alla Nazione. E’ diverso da quella Americana: lì la sovranità è
popolare, qui si afferma un meccanismo di SOVRANITA’ NAZIONALE. La differenza sta
semplicemente che mentre in America si definisce la sovranità come appartenente al popolo e
quindi indirettamente ad ogni singolo cittadino, qui la borghesia francese introduce un criterio
censitario: la sovranità appartiene a chi mantiene la nazione, a chi contribuisce al suo sviluppo.
Non quindi al popolo nella sua interezza. Questo per mettersi al riparo da un duplice rischio: da
una parte il ritorno del Monarca, dall’altro da un’altra si cerca di non affermare la democrazia
diretta voluta da Rousseau.
Articolo 4: Disciplina la concezione di libertà: ogni cittadino deve potersi considerare libero
entro i limiti della legge e libero fino a quando non va a intaccare le libertà degli altri individui.
Articolo 5: Si afferma il principio di legalità: può essere punito soltanto quello che è punibile
secondo la legge. Si pone un freno così alla libera interpretazione e alla cattiva
amministrazione.
Articolo 6: Si definisce che la legge è espressione della volontà popolare, e che risulta
vincolante alla stessa maniera per tutti. Viene accennato il concetto di rappresentatività.
Articolo 7-9: Enunciano una serie di garanzie per gli individui, a partire dalla garanzia concessa
su arresti e detenzioni non comprovate(7), sulla validità del principio di legalità anche in ambito
penale(8) e sull’inibizione di trattamenti non prescritti dalle legge in fase di detenzione(9).
Articolo 10: Enuncia la libertà religiosa entro i limiti imposti dalla Legge
Articolo 11: Enuncia la libertà di espressione e di stampa
Articolo 12: Si afferma la necessità di una FORZA PUBBLICA che garantisca agli individui quelle
garanzie e quei diritti che altrimenti sarebbe impossibile garantire.
Articolo 13: Ovvio che per istituire forza pubblica è necessario garantire allo Stato delle
entrate attraverso la tassazione; tutti i cittadini sono chiamati a contribuire in base alle
sostanze che detiene.
Articolo 14-15: Sono articoli sulla trasparenza. Ogni cittadino è chiamato a controllare la
spesa pubblica(14) e la buona amministrazione dei funzionari(15). Gli articoli 14/15 sono anche
chiamati "articoli di rottura".
Articolo 16: Viene stabilito che qualora uno Stato non riconoscesse i diritti individuali
dell’uomo e qualora non rispettasse la separazione dei poteri, allora non sarebbe reputabile
come stato costituzionale.
Articolo 17: Viene riconosciuta la proprietà come principio fondamentale, nessuno può essere
privato dei suoi possedimenti senza il suo consenso e senza un indennizzo. (Proprietà: diritto
inviolabile e sacro, nessuno può essere negato senza il suo consenso).
ART.1 LIBERTA’ E UGUAGLIANZA GIURIDICA
ART.2 COMPITI DEL GOVERNO ; ALTRI DIRITTI FONDAMENTALI
ART. 3 SOVRANITA’ NAZIONALE
ART.4 DEFINIZIONE DELLA LIBERTA’
ART.5 PRINCIPIO DI LEGALITA’
ART.6 VOLONTARISMO E RAPPRESENTATIVITA’
ART.7 GARANZIE SU ARRESTI E DETENZIONE NON COMPROVATI
ART.8 PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN AMBITO PENALE
ART.9 INIBIZIONE DI TRATTAMENTI NON PRESCRITTI DALLA LEGGE
ART.10 LIBERTA’ DI RELIGIONE nei limiti
ART.11 LIBERTA’ DI ESPRESSIONE , di STAMPA
ART.12 ISTITUZIONE DI UN ESERCITO
ART.13 TASSAZIONE E CONTRIBUZIONE secondo criteri proporzionali
ART.14 CONTROLLO DELLE SPESE DELLO STATO
ART.15 CONTROLLO SULLA BUONA AMMINISTRAZIONE dei funzionari
ART.16 NECESSITA’ di RICONOSCERE I DIRITTI -e SEPARAZIONE DEI
POTERI
ART.17 RICONOSCIMENTO DELLA PROPRIETA’
PROVVEDIMENTI PRE-COSTITUZIONE
Prima della promulgazione della Costituzione, viene inoltre attuata tutta una serie di riforme
che bene esprimono lo spirito della nuova situazione creatasi, nettamente in controtendenza con
quanto avveniva altrove. Ecco alcuni provvedimenti importantissimi:
4 AGOSTO 1789 --> Abolito il sistema feudale.
NOVEMBRE 1789--> Secolarizzazione del patrimonio degli enti ecclesiastici, che vengono
messi sotto un regime di tassazione.
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher gio.marcotulli di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano ed europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Casana Paola.
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