Appunti Storia del diritto italiano ed europeo

Come sempre, preso pieno possesso delle glosse, i giuristi si sbizzarriscono e ne creano molte,

alcune con contenuti evidentemente contrastanti. Si cerca di mettere in ordine soprattutto con

due giuristi:

- AZZONE: Sintetizza e concilia le glosse del CODEX in contraddizione tra loro , il risultato

è la SUMMA CODICIS;

- ACCURSIO: Continua l'opera di Azzone e prende in considerazione qualcosa come 96'000

glosse, ne abolisce le contraddizioni e il risultato è la MAGNA GLOSSA ACCURSIANA. Si

sviluppa nel 13 secolo, il suo intento riuscito era quello di realizzare una glossa

perpetua(relativa ad ogni singola parte del CIC) che permettesse ai giuristi di non

ricercare più tra le 96'000 glosse quella che faceva al caso loro ma trovarla direttamente

in questo libro. Accursio cerca di individuare le opinioni dei giuristi più celebri, se erano

in disaccordo di conciliarle, e racchiudere tutto nella magna glossa. Con essa si segna la

SERRATA DELLE GLOSSE, cioè con il suo lavoro non si faranno più le glosse.

2)DIRITTO CANONICO; anche la Chiesa prova a riordinare il proprio diritto, influenzando

in qualche maniera anche il diritto romano civile(tra i due c’è una certa interazione). La

riforma gregoriana inizia questo processo di riordinamento; sin da questa epoca, i giuristi

si dividono tra civilisti (di provenienza bolognese) e canonisti, di provenienza ravennate

soprattutto, che credevano nel diritto della Chiesa.

FONTI DEL DIRITTO CANONICO

Queste vengono considerate le fonti del diritto canonico:

- La base è sicuramente rappresentata dalle Sacre Scritture

- Su di esse vanno poi a svilupparsi opinioni e commenti dei Dottori della Chiesa

- Le decretali emanate dal Papa

- Le decisioni prese all’interno dei CONCILI ECUMENICI

E’ necessario dire che tra diritto romano e canonico vi è una grande OSMOSI: il primo influenza

il secondo, e viceversa. Almeno fino a quando avviene una divisione , rappresentata dall’

UTRUMQUE IUS ( o si sceglie di studiare un tipo di diritto, oppure si sceglie un altro).

INFLUENZE DEL DIRITTO ROMANO SU QUELLO CANONICO

- Le gerarchie imperiali influenzavano da vicino quelle canoniche

- Lo stato del clero era disciplinato da norme civili

- Da un punto di vista di diritto civile, la Chiesa riconosceva la LEX ROMANA

INFLUENZE DEL DIRITTO CANONICO SU QUELLO CIVILE ROMANO

- Il cosiddetto PROCESSO ROMANO CANONICO (ROMANO perché tutta la terminologia di

base , tutti gli istituti sono tratti dalla tradizione romanistica, CANONICO perché tutte

le innovazioni provengono da disposizioni pontifice) ; si basava su materiali e istituti di

ordinamento romano, influenzati e modificati però dall’amministrazione della Chiesa.

Questa aveva a disposizione molti strumenti( SUMMAE, trattati, SPECULUM IUDICIALE di

Guglielmo Durante) e di fatto influisce molto sul processo civile romano. Porta poi

1) L’esigenza di porre le varie fasi tutte per iscritto

2) Una sorta di divisione del processo,che adesso si svolge attraverso varie fasi tutte

previste formalmente

3) Ma soprattutto viene introdotto l’obbligo formale dei giudici di dare SENTENZE

MOTIVATE

4) Si decidono le prove che possono essere accolte in un processo, tutte con un

determinato peso; la testimonianza di un uomo vale quanto tre testimonianze di una

donna , mentre la confessione è considerata prova piena, anche se il confidente lo fa

sotto tortura.

NASCITA DEL CORPUS IURIS CANONICI

Intanto , fondamentale risulta l’opera di GRAZIANO, monaco camaldolese nato a Chiusi. Costui,

da privato e senza richiesta del pontefice, unisce le varie fonti e crea un sistema organico e

sistematico. La sua opera è conosciuta con due nomi: CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM e

DECRETUM GRATIANI (pubblicata tra il 1140-1142). In particolare il primo chiarisce quale sia

l’intento di Graziano, ovvero cercare di porre ordine nel caos delle fonti canoniche. Il decretum

Gratiani risale al XII secolo. La teologia da qui viene distinta dal diritto canonico, grazie al

lavoro di riassunto sulle varie fonti.

In questo DECRETUM le glosse sono dette DICTAE, mentre poi altre vengono aggiunte

successivamente da un allievo (Pocapaglia) e sono dette PALAE. Come si deduce, Graziano per

“far concordare le glosse” utilizza 4 criteri soprattutto, definiti come CRITERI DI

CONCORDANZA:

1) RATIONE SIGNIFICATIONIS: se vi sono due norme in contrapposizione, si cerca la RATIO

LEGIS (cioè il profondo spirito di quella legge) e in base ad essa si stabilisce quale ha più

senso in modo da essere estesa. L altra viene ignorata.

2) RATIONE TEMPORIS: se vi sono due norme in contrapposizione che risalgono a tempi

diversi, si cerca quella posteriore nel tempo. La posteriore prevale e deroga l’anteriore.

3) RATIONE LOCIS: si guarda dove veniva applicata la norma, cioè se era applicata in un

piccolo territorio o in uno più ampio. Se una norma generale si contrappone ad una

particolare, quest’ultima la deroga. Prevale la norma che viene applicata più

specificatamente perché vuol dire che deve rispettare le consuetudini di quel luogo.

4) RATIONE DISPENSATIONIS: quando due norme erano in contrapposizione, si dimostra che

una norma fa eccezione all’altra, è necessario dimostrare che vi è un rapporto logico tra

le due.

COME E’ COMPOSTO IL CORPUS IURIS CANONICI ?

Il corpus iuris canonici è composto in più momenti successivi, è conosciuto nella sua interezza

soltanto a partire dal XVI secolo. Si compone di queste parti:

1) DECRETUM GRATIANI

2) DECRETALI (GREGORIO IX)

3) LIBER SEXTUS (BONIFACIO VIII)

4) CLEMENTINE (CLEMENTE V)

5) EXTRAVAGANTES (GIOVANNI XXII)

6) EXTRAVAGANTES COMMUNES

DECRETALI (GREGORIO IX); sono anche dette LIBER EXTRAVAGANTIUM o LIBER EXTRA,

raccolgono le decretali papali aggiornate ai suoi tempi. Sono divisi in 5 libri

LIBER SEXTUS (BONIFACIO VIII); è la continuazione delle Decretali , si compone di 5 libri; esce

nel 1298.

CLEMENTINE; raccoglie la legislazione papale in questa epoca

EXTRAVAGANTES (GIOVANNI XII); nel 1484, raccoglie 20 decretali dopo il 1317.

EXTRAVAGANTES COMMUNES; raccolgono le decretali posteriori nel 1489.

Nel 1500 tutte queste fonti vengono messe assieme dall’editore Jean Chappuis, che gli

conferisce il nome di CORPUS IURIS CANONICI. Viene stampato diverse volte, l’edizione

definitiva è del 1582.

EXCURSUS STORICO – VARI PAESI (1100-1200)

SACRO ROMANO IMPERO: All’epoca di Barbarossa, l’Impero comprendeva grossomodo Germania

e Italia; su molti territori faceva esercitare una sottomissione formale , nel senso si rendeva

conto di non avere la forza di controllare queste terre direttamente.

FRANCIA: Il Regno di Francia inizia ad assumere una certa autonomia dal SRI, appoggiandosi al

principio giustinianeo “Rex in regno suo Imperator est”. Anche all’interno nascono vari centri di

potere autonomi, ad esempio si sviluppa la monarchia francese. Ma il re vedeva sempre

maggiormente indebolito il proprio potere: non è un caso che il suo potere è limitato da quella

miriade di statuti, regolamenti, norme che valevano per ogni centro di potere. Non potevano

legiferare laddove vi era qualcun altro che si era aggiudicato determinato potere. In questi casi

si parla di PARTICOLARISMO POLITICO E GIURIDICO.

A partire dal 1000, inoltre , la monarchia viene anche indebolita dalla presenza sul territorio di

“popoli stranieri” quali i Normanni (Normandia) e i Borgognoni (vicino alle Alpi, Francia

Meridionale; da qui derivano i Savoia). Nel XIII secolo i Normanni vengono sconfitti nella

battaglia di Bouvines (1214) ed allontanati; da qui si impongono diverse novità, quali:

- Tentativo di accentramento del potere, collegato alla nascita di cariche quali i Balivi e i

Senescalchi(sono funzionari regi inviati sul territorio).

- Vi è la nascita di una corte di giustizia sovrana, ovvero la COURT DE PARLEMENT: le

sentenze emesse qui sono inappellabili e di ultimo appello, i magistrati vengono nominati

dal re e seguono una legislazione regia; con questa mossa si tenta di scavalcare i tribunali

“feudali, comunali” e tutti quelli che esercitavano un tipo di diritto diverso da quello

regio.

- Vi sono organi di controllo da un punto di vista finanziario: nasce un supremo organo sulla

contabilità dello Stato, detto CORTE DEI CONTI

- Si arroga il diritto di legiferare, le leggi emanate vengono dette ORDONNANCE

PENISOLA IBERICA: Qui vi è una divisione del territorio in circa quattro parti:

- REGNO CRISTIANO DEL PORTOGALLO (ovest)

- REGNO DI CASTIGLIA (al centro)

- REGNO DI ARAGONA (ad est)

- REGNO DI GRANADA

Si può dire che gli arabi vengono pian piano emarginati e spinti nel solo Regno di Granada, da cui

verranno cacciati definitivamente nel 1492. Per cacciare gli arabi fondamentale è stato

l’intervento garantito dal sistema feudale; i re cristiani hanno donato grandi terre per ottenere

un esercito che scacciasse gli arabi dalla Spagna.

INGHILTERRA: In questi secoli qui vi è forte divisione tra feudi, non vi è un potere unitario;

soltanto con l’intervento di Guglielmo il Conquistatore si ha in qualche modo un primo tentativo

di unificazione. Costui nel XII secolo impone suoi vassalli sui territori e cerca di arrogarsi l

amministrazione della giustizia, a partire da questi anni si sviluppa una tendenza del tutto

diversa da quella presente in Europa continentale. Si sviluppa il COMMON LAW (da non

confondere con il DIRITTO COMUNE).

- COMMON LAW; è predominante in Inghilterra , ha molto a che vedere con la prassi

giudiziaria seguita. Laddove prevale il common law, si segue una prassi basata più sulle

consuetudini e sulle sue interpretazioni fatte in precedenza da altri tribunali(i cosiddetti

“precedenti”). E’ quindi una forma che preferisce l’orale. Tanto per dirne una: l

Inghilterra non ha costituzione scritta.

- CIVIL LAW; è predominante nell Europa Continentale, qui vi è una prassi basata sul

diritto scritto e non più su consuetudini orali o fattori come i “precedenti”.

- SITUAZIONE GIURIDICA IN FRANCIA; è importante ricordare che in Francia per molto

tempo fino alla CODIFICAZIONE vige una diversificazione . Nei pressi di Parigi, a nord ,

sussiste una prassi giuridica basata sulle consuetudini,che si svolge quindi soprattutto via

orale (insomma qui vige il COMMON LAW); Nel sud della Francia invece il diritto è scritto,

i precedenti non costituiscono una base e quindi si è in un regime di CIVIL LAW

Quando vi è una grande frammentazione di poteri, è evidente che il re non ha la possibilità di

far tutto quello che vuole; deve venire a patti con i baroni inglesi(che di fatto sono i vassalli del

re), quindi nel 1215 emana il documento “base del parlamentarismo inglese”, ovvero la MAGNA

CHARTA LIBERTATUM.

MAGNA CHARTA LIBERTATUM (1215)

Con questo documento di 63 articoli, il re riconosce alcune libertà ai baroni, tra i quali:

- I baroni potevano essere giudicati dalla curia dei pari (giustizia esercitata non dal re)

- I baroni non potevano essere arrestati se non previo giudizio di colpevolezza de pari (art.

39)

- L’imposizione di nuovi tributi doveva essere accertata dall’Assemblea dei baroni, cioe del

Parlamento (art.12)

- Era sancita la libertà della Chiesa d INGHILTERRA (art.1). Era il re il capo.

- La necessità di una decisione parlamentare per imporre alle città e ai sudditi

contribuzioni regie.

- Divieto di arresti arbitrari

- Libertà di circolazione per i mercanti (diritto commerciale)tranne che per i mercanti in

tempo di guerra, e per conto di paesi in guerra contro l Inghilterra (art.41)

REGNO DI SICILIA

In Sicilia si afferma il potere dei Normanni, qui viene fondato il REGNUM SICILIAE (assume

diversi nomi con il passare del tempo). Nel 1130 Ruggero II d’Altavilla viene incoronato dal Papa

e a lui viene riconosciuto il titolo di LEGATO APOSTOLICO(rappresentante del papa su quel

territorio, ne assume la superiorità spirituale ma anche temporale). Conquistarono la Sicilia e

scacciarono gli arabi, poi Puglia e calabria da dove cacciarono via i Bizantini, cosiccome i

Longobardi dai ducati di Spoleto, Benevento e Salerno. Ruggiero II d’Altavilla viene investito dal

1139 dal papa come titolare del feudo,in quanto secondo la donazione di COSTANTINO proprio

costui aveva donato al papa molti territori dell’Italia Meridionale.

Il regno di Sicilia resiste fino all'Unità d'Italia.

OMAGGIO FEUDALE: Gli Altavilla riconoscono che il loro territorio è stato gentilmente concesso

come feudo dal Papa, il dominum directo spetta proprio a questo. Il papa a sua volta lo

riconosce anche perché ha l’obiettivo di ricristianizzare la Sicilia, che viene da secoli di dominio

arabo. In cambio ogni anno il regno di Sicilia dovrà fare un OMAGGIO FEUDALE al papa, detto

“MULA BIANCA”. Al papa verrà donata una mula che porta con sé diverse sacche piene di

denaro. Questo evento avverrà fino al 700 quando Tanucci Bernando si rifiuterà di fare l’omaggio

proprio in quanto non viene più riconosciuto la Sicilia come feudo papale.

LE DINASTIE DEL REGNUM SICILIAE (dura fino al 1860)

ALTAVILLA

(NORMANDIA)

SVEVIA (FEDERICO II)

ANGIOLINI

ARAGONESI

BORBONI

L’organizzazione che i Normanni impongono è molto moderna , ad esempio introducono il feudo

iure francorum in Sicilia(feudo non alienabile, non divisibile, non ereditabile da una donna). Le

terre a disposizioni vengono divise in due parti: le TERRE dipendenti dal re direttamente e

quelle sottoposte a feudo. I feudi venivano concessi ai baroni;

Posti in capo

Terre in Funzionari(conti e baroni) a capo di città e castelli, hanno piena giurisdizione

feudo

Terre Vi sono i giustizieri provinciali e in circoscrizioni minori i BAIULI.

dirette

Vi erano poi due principali assemblee:

definita

ASSEMBLEA DEL POPOLO

ASSEMBLEA DEI CETI CURIA PROCERUM

PRIVILEGIATI

CURIA PROCERUM : è il classico esempio di parlamento medioevale, ovvero quel genere di

assemblea tra ceti privilegiati che include dapprima la nobiltà( i baroni) e il clero, poi infine

anche la borghesia. In Francia ad esempio i parlamenti medioevali sono detti STATI GENERALI.

In particolar modo la curia procerum ha anche il compito di ricevere le decisioni del re: costui

legifera in totale libertà, convoca talvolta delle assemblee dei ceti in cui enuncia le sue

decisioni; queste sono conosciute come ASSISI (celebre è l’ASSISE DI ARIANO, nel 1140). Con il

tempo le assise si trasformano e diventano semplicemente “le leggi emanate dal re” . La curia

procerum ha quindi una funzione soprattutto recettiva.

All'inizio dell' XI secolo viene istituita un'assemblea formata dal POPOLO (3º Stato), BARONI e

ECCLESIASTICI (Parlamento Medioevale).

PARLAMENTI MEDIOEVALI : (ovvero assemblea dei ceti privilegiati)

CURIA PROCERUM Normanni

STATI GENERALI Francia

DIETA DEI TRE STATI Impero

E’ importante dire che vi sono circa 7 funzionari considerabili un po’ come ministri; vi era l

AMMIRAGLIO (capo delle forze armate) o il SINISCALCO(tavola del re).

AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA presso i normanni

E’ gestita da un supremo tribunale , la MAGNA REGIA CURIA. E’ presieduta dal GRAN

GIUSTIZIERE (ministro della giustizia); può essa rivedere le sentenze emesse da tribunali

inferiori (presieduti solitamente dai giustizieri provinciali), ma i giudici sono direttamente

nominati dal Re e giudicano secondo il diritto regio.

CANCELLERIA presso i normanni

E’ l’ufficio che notifica e certifica la volontà regia , al suo interno vi sono due grandi uffici ed è

presieduta da un GRAN CANCELLIERE:

1) DOANA BARONUM--) ha a che fare con i baroni, stabilisce quali siano le terre da dare in

concessioni feudali

2) DOANA DE SECRETIS--) sorveglia i beni demaniali, impone i dazi e i tributi.

Alla morte di Ruggiero II, il controllo passa al marito della figlio, il quale inoltre era anche

imperatore: Enrico VI. Dall’unione tra i Enrico VI e Costanza d’Altavilla , nasce Federico II.

Costui quindi, contrariamente alle richieste del papa, decide di unire i regni. Costui è tra i

sovrani più accentratori e assolutisti.

Da Ruggiero II a Federico II, intorno al 1220, si introducono diverse novità(cambia anche

dinastia):

- I baroni vengono limitati dal potere centrale

- Molta importanza assumono l’assemblea dei ceti privilegiati, che possiamo definire

COLLOQIUM o PARLAMENTO MEDIOEVALE. Con lui iniziano a partecipare anche i

rappresentanti della città.

DIFFERENZE TRA PARLAMENTO MEDIOEVALE E PARLAMENTI MODERNI

- PARLAMENTO MEDIOEVALE: è soprattutto l’assemblea dei vari ceti privilegiati; in origine

vi partecipano due ceti(clero e nobiltà), poi viene allargata anche alla borghesia. Può

assumere vari nomi in base al luogo o al tempo. E’ molte volte soltanto RECETTIVO.

- PARLAMENTO MODERNO: è un organo legislativo.

Da un punto di vista legislativo, emana le CONSTITUTIONES DI MELFI e le CONSTITUTIONES

AUGUSTALES, con il fine di riordinare tutta la legislazione regia di Ruggiero II. Vengono raccolte

in una raccolta organica.

- Prevedono pene severe per i comuni che eleggono dal basso i funzionari

- Anche le resistenze al sovrano vengono considerati alla stregua di atti come il sacrilegio

- A capo vi devono essere dei funzionari imperiali

DOMINI PONTIFICI

I domini pontifici sono disuniti e sparsi; a partire dalla donazione di Costantino il potere

temporale su questi territori spetta al pontefice, che continuerà a manifestare tale prerogativa

fino al 1870 (ben oltre la scoperta del falso di Costantino).

Il vescovo è considerato capo della cristianità, viene eletto dai cardinali; a nulla servono però il

decreto di Niccolo II e la riforma di Gregorio VII, in quanto i cardinali che eleggono il pontefice

risultano comunque influenzati dall’aristocrazia romana. Il pontefice non ha capacità militare,

deve appoggiarsi per qualsiasi rivendicazione al potere delle famiglie sul suo territorio.

TARDO MEDIOEVO: DAL COMUNE ALLA SIGNORIA (XIV- XV SECOLO)

A partire da questi anni (1300) vi sono grandi contrasti soprattutto in seno ai Comuni. La figura

del podestà è molte volte ambigua, non riesce a risolvere le liti tra le varie fazioni presenti in un

Comune. Talvolta le varie fazioni riprendevano la lotta tra Impero e Papato (come tra Guelfi e

Ghibellini), altre per lotte interne per aggiudicarsi una maggior influenza all’interno del

Comune. Non vi è pace e ciò non agevola il libero scambio di merci , i traffici commerciali e

l’attività mercantile.

In queste situazioni spesso il potere di un signore prende il sopravvento; ora vediamo come:

1 DEDIZIONE SPONTANEA

2 ACCLAMAZIONE

3 DELEGA DI QUALCHE ISTITUTO

COMUNALE

1) È la prima modalità di ascesa di un signore: avviene quando una città si sottomette

spontaneamente al dominio di un signore per motivi utilitaristici soprattutto: stanchi dei

conflitti, soprattutto i commercianti e gli artigiani cominciano a spingere verso questa

soluzione. Avviene ad esempio ad Ivrea. In questo caso il SIGNORE FEUDALE diventa

automaticamente SIGNORE DEL COMUNE.

2) La seconda modalità si sviluppa secondo una dinamica: un capo fazione prevale sugli

altri, impone un proprio potere e legittima esso per via di una qualche ACCLAMAZIONE

favorita dall’Assemblea. A ben vedere in realtà è la legittimazione di un potere ottenuto

con la forza. Viene riconosciuto come PODESTAS, DOMINUM ed altri titoli. Il suo potere

tende a diventare ereditario e qui si afferma la Signoria all'interno del Comune.

3) Infine con questa modalità gli si riconosce una delega ad assumere funzione di Dominus

da parte di un Comune o di qualche corporazione influente. Avviene a Milano.

Una volta avuto un potere riconosciuto all’interno del Comune, il Signore si preoccupa di due

problemi :

- RENDERE TALE POTERE NETTO E LEGITTIMATO ANCHE ALL ESTERNO

- RENDERE EREDITARIO TALE POTERE

Per legittimare il potere , era necessario in qualche modo ottenere il riconoscimento del Papato

o dell’Impero; così, nel caso dell’Impero, quando un signore si reca dall Imperatore , viene

nominato VICARIO IMPERIALE * in cambio del versamento di una determinata somma di denaro.

Il titolo inizialmente viene dato ad personam, ovvero non valido anche per gli eredi . Più tardi la

forma di vicariato sarà considerata perpetua, e quindi verrà risolto il problema dell’ereditarietà

delle signorie.

VICARIO IMPERIALE =/= VICARIO SIGNORILE (esso agisce per il bene imperiale)

DALLA SIGNORIA AL PRINCIPATO

Quando la signoria tende a diventare ereditaria, allora si parla di PRINCIPATO. Alla morte del

signore, i territori non passano nella mano di nessun altro che non sia suo erede,il quale viene

appunto scelto da lui. Accade con i Visconti e con i Medici. Gli organi comunali continuano

comunque a funzionari, si sviluppa una gerarchia che comprende organi con specifici compiti.

* il vicario imperiale non è quella carica che Federico II mette a capo delle province; costoro

erano funzionari imperiali, da egli dipendevano e seguivano la politica imperiale; i signori invece

non lo erano, all’interno del proprio regno godevano di una certa giurisdizione

IUS COMMUNE E IURA PROPRIA

Il diritto comune (IUS COMMUNE), sviluppatosi tra il 200 e il 300, è considerato come diritto

dotto; nasce a Bologna come si è visto dai glossatori e commentatori. Da qui si sviluppa

attraverso le varie università, questa dottrina giuridica viene diffusa un po’ in tutta Europa

(nel 1404 con una bolla pontificia nasce l’università di Torino). Il diritto comune si espande

successivamente in tutta Europa, soprattutto in Italia, Spagna e Francia meridionale.

Quest'ultima era divisa in due (al Nord si usava il diritto consuetudinario, al Sud invece si

usava ?_____________?). Tra il XIV ed il XV secolo il diritto comune arriva anche in

Germania, dove viene fondato il SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE, che giudicava secondo il

diritto comune dell'Impero.

E’ la reinterpretazione del diritto romano canonico, ed è oggetto di studio della figura del

GIURISTA DOTTO: costui deve sapersi destreggiare tra le varie norme , scegliere quella che

fa al caso suo, saperla applicare per risolvere casi concreti poiché il diritto non è solo teoria.

Per diventare giurista si studia come oggi all’Università , considerando che esisteva il

principio dell’UTRUMQUE IUS (o ci si laurea in diritto romano, oppure in diritto canonico). Il

giurista deve saper argomentare le proprie tesi secondo un ragionamento logico e coerente,

doveva conoscere i BROCARDA (raccolte di principi generali del diritto), doveva saper

discutere secondo il modello DIALETTICO (tesi-antitesi-conclusione).

Un laureato di diritto può assumere diverse occupazioni :

AVVOCATO

MAGISTRATO, GIUDICE

CONSULENTE GENERICO

In particolar modo , il consulente di un giudice(molte volte il giudice non possedeva nozioni di

CONSILIUM SAPIENTIS

diritto, ad esempio nei tribunali feudali) appunto è artefice dei

IUDICIALE ; in molti tribunali i giudici non conoscendo molto di diritto, erano comunque a fine

mandato sottoposti a “sindacato”: non poteva amministrare la giustizia arbitrariamente o

guidati dal buonsenso(guidato da principi equitativi), così accanto alla sentenza allegavano

questi consilia in modo che nessuno potesse speculare sul suo operato. Ovviamente più era

famoso l’autore del “consilia”, maggiore fiducia vi era verso la veridicità di tale giudice.

Il GIURISTA MEDIOEVALE: Esistevano già COLLEGI DI GIURISTI (che era un po’ come il nostro

albo professionale), entro ai quali si entrava esclusivamente pagando. Può lavorare sia da un

punto di vista pubblico, come consulente, ma può anche cercare di evitare i processi in

tribunale, cercando di mediare tra le parti in causa. Oppure come si è visto può avere numerose

occupazioni: in un caso o in un altro, la propria attività è molto remunerativa proprio perché ve

ne sono pochi.

L’ADVOCATUS invece ha il compito di destreggiarsi tra le norme in modo da fornire

interpretazioni che possano aiutare il cliente , il quale viene da lui accompagnato anche in aula.

I processi si svolgono fedelmente a quanto scritto negli ORDINES IUDICIORUM.

Vi è poi una certa ambiguità a proposito delle professioni che lo studio del diritto poteva

permettere di esercitare: un giudice poteva anche ritrovarsi a fare l’avvocato in un altro

processo.

Diverso è il discorso circa il notaio: il giurista può svolgere anche questa professione. Il notaio

anticamente era un funzionario regio con la responsabilità di stilare atti ufficiale, la sua opera

certificava che si trattasse di volontà regia. Pian piano il ruolo muta: dal XIII secolo il notaio è

soprattutto un libero professionista, che favorisce gli accordi anche tra privati; è sua

responsabilità controllare che tutti i procedimenti siano svolti secondo i canoni del diritto. Per

farlo, soprattutto il notariato italiano, si evolve: i notai iniziano a stilare i contratti secondo

certi schemi ; la stesura di atti notarili avviene sotto la forma di INSTRUMENTUM, ovvero un

documento scritto su schemi e regole ben preciso. Ma già prima i notai si avvalevano nella loro

opera di specifici formulari; gli atti notarili hanno la specifica funzione di testimoniare la verità

davanti al giudice.

Cosa si intende quando si parla di “sistema del diritto comune”? Come detto, la base del diritto

comune sono il Corpus iuris civilis e quello canonici, ovvero i testi che trattano del diritto

romano canonico e che vengono reinterpretati dai giuristi medioevali. Questi rappresentano la

base del sistema, il diritto comune. Poi ad esso però si deve aggiungere un tassello: tutte quelle

legislazione che vanno a definirsi “Iura propria”,ovvero quegli insiemi di norme che sono valide

non ovunque e che quindi sono localmente valide. E anche i sistemi di consuetudini non scritte;

insomma tutte le legislazioni che ricorrono talvolta ad un diritto particolare. L’insieme delle

fonti seguite nel Medioevo è detto “sistema del diritto comune”. Le norme valide da un punto

di vista locale possono essere contenute negli statuti comunali o in quelli delle corporazioni, nei

liber feudorum e altro ancora; questo insieme di fonti localmente valide vengono appunto dette

IURA PROPRIA.

Questo sistema si espande in tutta l’Europa continentale (Germania compresa ma Francia

Settentrionale esclusa); in altre parti, come appunto Inghilterra e Francia settentrionale,

prevale il COMMON LAW il quale è un sistema basato più che altro sul un diritto consuetudinario

basato su norme non scritte. E’ importante ricordare la scissione tra Francia settentrionale e

meridionale.

INTERPRETATIO

E’ un ragionamento giuridico che è chiamato a compiere il giurista generico. Mette alla prova la

sua abilità nell’ESTRAPOLARE LA RATIO LEGIS di una norma, o anche semplicemente nel

carpirne il significato profondo di essa. Comprendendo questo, non è inusuale che si venga

condotti da un determinato filo logico alla scoperta di altri principi e questioni da

normalizzare.

La norma deve però avere una funzione pratica, non è solo pura teoria; deve essere in grado di

regolare la società e i rapporti tra gli individui, deve disciplinare. Ora , l’interpretazione del

CIC porta a varie problematiche: molti istituti che allora non esistevano , di fatto nel Medioevo

esistono; altre norme del Cic disciplinano invece comportamenti che già nel Medioevo non

esistono più.

Proprio per modernizzare il diritto giustinianeo, renderlo valido per la epoca medioevale,

alcuni istituti vengono modificati profondamente; alcune frasi vengono interpretate con

“ragionamenti di comodo” pur di far vedere che nel Cic esisteva comunque una frase, un

segmento di testo che disciplinano un determinato comportamento nel Medioevo. Vediamo

alcuni casi:

1) TEORIA DEL DOMINUM DIVISO

I Romani facevano ricorso molte volte al concetto di PROPRIETÀ’; era intesa come

proprietà piena ed assoluta, ovvero chi era proprietario era l’unico a poter avanzare

certi diritti sulle sue proprietà.

I Medioevali invece hanno a che fare con l’istituzione del feudo; per via di questo, ben

due soggetti godono di diritti su una medesima proprietà.

Come fare per inquadrare questa situazione ? Come giustificarla ? Viene recuperato un

frammento in cui Paolo, noto giurista romano, parlava a proposito di fondi pubblici dati

in concessione; questi terreni, detti AGRI VECTIGALES, sono è oggetto di ACTIO UTILIS da

parte di chi viene a goderne direttamente, ovvero il concessionario.

A partire da questo presupposto, si crea una teoria che evidenzia l’esistenza di una

duplice tipologia di dominum:

a) Il dominum directa spetta al concedente, si avvicina forse alla nostra concezione

odierna di proprietà

b) Il dominum utilis spetta al concessionario, è la nostra concezione di possesso.

Viene quindi meno la concezione romana di proprietà unitaria, su un medesimo bene

possono esercitare diritti vari individui.

2) OBBLIGO DEGLI ALIMENTI

I giuristi introducono l’obbligo degli alimenti del marito alla moglie; Presso i Romani non

esisteva questo obbligo, la moglie poteva mantenersi grazie alla dote concessale.

Invece , Jacques de Revigny individua un passo nel CIC che sostiene concettualmente “se

la donna dovesse morire prima del marito , a questo punto il marito deve darle degna

sepoltura oltreché deve organizzare i funerali”. Attraverso l’interpretazione, Revigny

giunge a supporre che se un marito deve occuparsi della moglie da defunta, figurarsi

quando questa ultima risulta essere ancora in vita.

3) DOTE CONGRUA

Anche questo istituto tipicamente medioevale viene fatto risalire a norme del CIC. Si era

diffusa la tendenza di seguire questo istituto: quando il padre passava a miglior vita, il

regno rischiava di frammentarsi in molte piccole parti, ognuna delle quali aveva in capo

uno dei figli. Proprio con il fine di CONSERVARE INTEGRO IL PATRIMONIO FAMILIARE (il

più possibile), si stabilisce che le doti concesse alle figlie femmine in vista di un

matrimonio le avrebbero automaticamente escluse da ogni pretesa di successione

(precedentemente la dote non escludeva le figlie dalla successione). Oltre a questo,

però, viene anche deciso che la dote sarebbe stata proporzionata ai beni di famiglia

(appunto congrua). Se la donna non si fosse sposata, il padre avrebbe comunque dato

una dota congrua.

4) FEDECOMMESSO

Anche questo istituto nasce e si sviluppa con l’intento di conservare integro il patrimonio

familiare di un casato ; proprio con il fine di evitare che il patrimonio si spezzettasse in

mano a molti figli, si stabilisce che tutta l’eredità sarebbe passata unicamente nelle mani

di un unico individuo, il FEDECOMMESSO (solitamente era il primogenito). Una parte

veniva in genere comunque dispersa; ad ogni modo anche qui vi sono contenuti nel CIC

delle frasi che sostengono quanto questo sia possibile. L’accordo vincolante poi prevede

anche che non sia consentito al fedecommesso di privarsi del patrimonio ricevuto in

eredità; non è possibile venderlo, regalarlo,darlo in pagamento a qualche creditore.

Ovvio che questo istituto provoca molti dissidi, tra fratelli quanto magari tra debitore e

creditore (in quanto magari viene dato ad un creditore dei patrimoni familiari che non

possono essere alienati dalla persona del debitore stesso). La società medioevale si basa

su questi istituto che durerà fino alla Rivoluzione francese.

5) ASSICURAZIONI

E’ il frutto anche questa di interpretazione dei giuristi: molte volte si correva il rischio di

comprare merci che poi, via mare o via terra, avrebbero potuto essere oggetto di

deterioramento

Allora proprio con l’intento di aiutare i commerci, nasce l’assicurazione: essa è da

intendersi come un IMPEGNO FITTIZIO a comprare delle merci assicurate, le quali nel

caso andassero perse sarebbero rimborsate.

L' ASSICURAZIONE veniva intesa come una COMPRAVENDITA. I notai preparavano dei

moduli che venivano dati ai commercianti. Era dunque un co tratto tra mercante e

assicuratore.

FIGURA DEL GIURISTA

Il giurista è colui che dev'essere esperto di diritto, anche nelle transazioni, arbitrati e

soprattutto nella funzione di avvocato. Ovviamente il giurista doveva essere ben a

conoscenza delle procedure (in particolare del processo romano canonico). Alla soluzione

di un processo si arriva attraverso le argomentazioni portate dal l'attacco e dalla difesa,

per cui i giuristi dovevano essere in grado di argomentare con destrezza. Inoltre il lavoro

di giudice e avvocato non erano incompatibili, si poteva essere entrambe le cose (vedi

Irnevio). Il giurista non deve solo saper risolvere una controversia, ma deve anche

saperla prevenire. Il giurista oltre a fare l'avvocato poteva essere anche notaio, in

questo periodo inteso come colui "sapeva scrivere in una società analfabeta" e che quindi

sapeva scrivere gli atti e i documenti regi. Il documento notarile (degno di pubblica

fede, cioè di valore di fronte ad un tribunale) si chiamava Instrumentum, il suo scopo

era di attestare la verità di fronte al giudice ed aveva una struttura ben precisa. I

documenti del notaio attestano la verità fino a prova contraria. Notaio di questo periodo

/=/ notaio di Carlo Magno: prima era solo un funzionario regio, solo in seguito diventa

un libero professionista a cui si rivolgono i clienti per compiere un azione giuridica e per

stilare degli atti: per cui agisce per un cliente privato e attesta che tutto è stato

eseguito secondo le regole. Il notaio ha anche valenza pubblica, dichiarando la veridicità

di un atto; per cui svolgeva una doppia funzione, privata e pubblica. È proprio il notaio

ad aver trovato in passato "nuove soluzioni", per esempio inventando strumenti per non

far estinguere il casato, per adattare la nascita delle corporazioni mercantili con il

diritto, ecc....

Umanesimo giuridico (c'è anche sotto, uguale al Mos gallicus e scuola dei culti)

L'umanesimo che si sviluppa in campo letterario si svilupperà anche in campo del diritto,

schierandosi contro il CIC giustinianeo e contro i glossatori e i commentatori poiché

ritengono sacro un testo antico. In realtà gli umanisti apprezzano il CIC, ma come opera

storica, però accusano Giustiniano di aver cambiato il diritto romano con il suo codice.

Grazie alla nascita della stampa del '400 si potrà divulgare ancora meglio il diritto. Tutte

queste scoperte cambiano anche la concezione dell'individuo, cioè ciascuno è costruttore

del proprio destino. L'uomo adesso è colui che domina il mondo, e non che si fa

dominare da esso. Più avanti cominciano ad emergere tre monarchie nazionali: FRANCIA,

INGHILTERRA, SPAGNA, portando alla nascita del cosiddetto stato moderno. Il culmine di

questo accentramento del potere negli stati europei sarà nel '700 con l'assolutismo.

Bodìn, francese, nel 1576 scrive i 6 libri della Repubblica, in questa sua opera teorizza e

sostiene le aspirazioni accentratici della monarchia francese, dicendo che lo stato

francese era pienamente indipendente, anche dal l'imperatore. La nascita degli stati

moderni porta anche ad importanti modifiche istituzionali: il re comincia sempre di più

a legiferare, quindi aumenta la legislazione regia, nasce sempre di più il concetto che la

giustizia sia legata al re. I re cominciano a nominare dei propri funzionari per governare

le periferie. Nascono gli eserciti propri del re, questo comincia a fare una politica

fiscale e monetaria che sia valida in tutto il territorio. Di fatto, con la nascita degli

Stati moderni, nasce la Burocrazia.

La scuola dell'umanesimo giuridico si sviluppa in Francia. I culti cominciano a criticare i

giuristi della scuola di Bologna, poiché ritengono sia impossibile giudicare il codice

giustinianeo come un codice attuale, quanto piuttosto un codice da studiare e

nient'altro. Accusano i glossatori e i commentatori di non aver storicizzato il diritto. A

fine sedicesimo secolo ci saranno due tendenze in ambito giuridico: 1) quella dei culti,

che vuole analizzare il diritto non dal punto di vista pratico, ma storico e filologico. 2)

continuazione della scuola del commento (che avrà più successo), o Bartolismo o Mos

Italicus.

I culti svolgono un lavoro filologico, cioè di analisi della lingua, e storicizzante del CIC;

pensavano che quest'ultimo, vista la sua anzianità, non poteva far parte del diritto

vigente. Un loro merito sarà quello di portare alla luce una letteratura giuridica,

risalente ai romani, che fino ad allora era rimasta sconosciuta. I primi che svolgono

queste ricerche non erano giuristi, ma letterati: Bolognini e Poliziano, i quali

intraprendono un lavoro di comparazioni analitica tra il più antico manoscritto del

digesto (littera pisana o fiorentina) e il testo del digesto utilizzato dai glossatori e dai

commentatori (littera bolognensis o vulgata). Andrea Alciato è considerato tra i

principali fondatori della scuola dei culti, formandosi alla scuola del commento e

conosce perfettamente il Mos Italicus, cioè quel l'approccio al diritto che deriva dalla

scuola del commento. Si recherà in Francia ad insegnare all'università di Burge, che

diventerà il centro di riferimento di questa scuola. Scrive i Commentaria alle Pandectae,

scrive dei trattati (De rei militari, il più celebre), attaccherà pesantemente le forme

letterali scelte dai commentatori, sopratutto i consilia. Altri rappresentati di questa

scuola saranno Guglielmo Budè, Ulrico Zasio, e così via.

I glossatori avevano cercato di uniformare e di conciliare i contrasti del CIC, i culti si

muovono in senso completamente opposto, poiché loro invece cercheranno di

evidenziarne i contrasti.

Anti-Trivoniano, scritto da Francesco Hotman, importante opera dei culti, dove Hotman

accusa Giustiniano e Trivoniano di aver arbitrariamente boicottato e distrutto il diritto

romano classico. L'obbiettivo era sempre quello di dichiarare il CIC come un codice

inattuale, che non aveva nulla a che fare con la struttura e la prassi giuridica della

società francese. Dopo aver proceduto alla "distruzione" dell'opera, fa delle proposte:

una commissione di stato avrebbe dovuto estrapolare dal CIC ciò che sarebbe stato

ancora attuale, per utilizzarlo nella creazione di un volume di leggi semplici e chiara;

quindi propone di unire le norme e le consuetudini francesi e quelle attualizzabili del

CIC, giungendo ad un codice chiaro e semplice, quindi si trattava di una codificazione

nazionale.

Cuyacio insegno in Francia e anche all'università di Torino. Anche lui cerco di riscoprire

la dottrina e i testi originali della dottrina romana classica, spurgando dalle

interpretazioni che erano state dei giuristi medievali. Cuiacio pubblica le prime edizioni

delle Novelle.

SCUOLA DEL COMMENTO

La scuola del commento si sviluppa ad Orleans in Francia, originariamente furono Pierre

de Belleperche e Jacques de Revigny i fondatori.

La scuola del commento è lo sviluppo dei glossatori , un tentativo di correzione a quanto di

male avevano fatto i giuristi di Bologna. Intanto la critica maggiore che viene fatta è il non aver

saputo storicizzare: i glossatori hanno trattato il CIC come un libro sacro, ma non l’hanno

contestualizzato molte volte. Oltre questo, i glossatori non sono stati capaci di individuare un

uso pratico del CIC: si sono limitati all’analisi della norma, l’hanno parafrasata, ma non l’hanno

saputa interpretare. Non hanno favorito la modernizzazione del diritto per via del loro

atteggiamento di pura contemplazione del CIC.

Cambia quindi il metodo di analisi: non si tratta più di trattazioni esegetiche, ma i commentatori

circa il CIC realizzano dei veri e propri trattati sui vari argomenti e categorie del diritto. E’ un

procedimento molto schematico, inutile dire che i commentatori badano maggiormente alla

concretezza. Cercano di creare una dogmatica giuridica che possa essere utilizzata per

risolvere casi concreti. Di fatto non risolvono i problemi dei glossatori; hanno comunque rispetto

a questi maggior libertà interpretativa.

I commentatori sviluppano proprio un determinato processo:

1) Il giurista acquisisce tutta una serie di nozioni e considerazioni introduttive sull

inquadramento della norma

2) Si divide il testo in tante piccole parti, ognuna delle quali viene analizzata

singolarmente(SCINDO)

3) Si ricompone il testo e si cerca di carpirne il significato generale (SUMMO)

4) Si cerca di inquadrare la norma all’interno dei casi concreti (CASUM SICURO)

5) Si rilegge il testo nella sua integrità

6) Si spiega la RATIO LEGIS ricorrendo allo schemo dialettico aristotelico (DOC CAUSA)

7) Si estrapolano i principi generali e si tenta di considerare le varie deduzioni nate dalla

norma(CONNOVO)

8) Si formulano tesi e antitesi che diano luogo a una serie di controversie (OBICIO)

CONTROVERSIE TRA IUS COMMUNE E IURA PROPRIA

Uno dei problemi analizzati dai commentatori è il rapporto vigente tra IURA PROPRIA E IUS

COMMUNE: quale dei due è maggiormente importante, quale fonte dovrebbe scavalc are l’altra?

Il diritto di legislare può appartenere ad altri oltreché al diritto universale dell’Imperatore?

Vediamo le teorie di alcuni commentatori. Ritiene che lo IURA PROPRIA è localmente

CINO DA PISTOIA * valido(accidentale), non è universale, varia da

luogo in luogo e da momento in momento.

Invece lo IUS COMMUNE è universale,per cui è

superiore allo IURA PROPRIA.

*Cino da Pistoia; vive all’epoca di Dante, è un giurista, poeta e commentatore che sente l'influenza della scuola

d'Orleans. Realizza una lettura sul CODEX, una sul DIGESTUM METUS. Cino utilizza il sistema dialettico per cercare di

risolvere il problema tra IUS PROPRIUM (visto da Cino da Pistoia come qualcosa di negativo) e IUS COMUNE.

Spiega il suo parere attraverso la TEORIA

BARTOLO DA SASSOFERRATO * DELLA JURISDICTIO: ciascun ordinamento ha

dentro di se gli stessi poteri che l’Imperatore

ha nel suo Impero. Perciò ogni capo di un

ordinamento ha lo stesso potere che può avere

un Imperatore, certo in maniera molto più

particolare e su un territorio non molto vasto.

*Bartolo da Sassoferrato nasce nelle Marche ed è professore all’Università di Perugia; è autore di alcuni commenti

(detti COMMENTARIA, che sono trattati che commentano interi libri o intere parti del CIC) e talvolta anche CONSILIA

sul CODEX, sul DIGESTO e sulle NOVELLAE.

I CONSILIA nascono ai tempi della scuola del commento. Vengono pubblicati dai grandi avvocati e sono dei pareri per

risolvere determinate situazioni giuridiche. Analizza il rapporto tra IUS COMMUNE e IURA

BALDO DEGLI UBALDI * PROPRIA ritrovando un passo nel CIC che

diceva "leges combere soli imperatori

concessum est", cioè “solo all’Imperatore è

concesso fare leggi”; viene interpretato un

po’ come “ Solo all’Imperatore è concesso

fare le leggi da solo, ma anche gli altri

possono farle (non da soli, ma attraverso il

consenso imperiale)”

Inoltre Baldo sviluppa anche una

giustificazione basata sullo IUS GENTIUM: dal

momento che l’esistenza di molti ordinamenti

è stata legittimata precedentemente

dall’Imperatore, e dal momento che nessun

aggregato umano mai potrebbe reggersi senza

regole o norme che disciplinino i rapporti,

come potrebbero sussistere se non attraverso

la possibilità di legittimare per se?

*Baldo degli Ubaldi è un allievo di Bartolo ed è professore a Bologna, realizza vari commentari ma il suo impegno

maggiore lo si trova nei consilia di cui ne scrive ben cinque volumi.

TIPOLOGIE DI SCRITTI DEI COMMENTATORI

I commentatori realizzano come detto commenti più ampi,che non si limitano all’analisi

esegetica del testo, quanto piuttosto ad una trattazione sistematica, ad un commento organico

che tenga conto della logica aristotelica. Ecco alcune tipologie di scritti:

COMMENTARIA Questo genere porta più avanti alla nascita delle monografie: a partire da

un determinato argomento si sviluppa tutta una serie di riflessioni

collegandosi alle parti del testo che hanno un qualcosa a che vedere con

quel argomento

CONSILIA E’ una sorta di parere circa una controversia, che il giurista talvolta fa

pagare a caro prezzo; può essere rivolto ad una entità pubblica o privata

LETTURA

UMANESIMO GIURIDICO

Si sviluppa a partire dal XV secolo,anche se soprattutto nel XVI. In campo letterario prende il

nome di umanesimo, da un punto di vista giuridico si esprime attraverso il rifiuto di tutta l’opera

precedentemente compiuta dai glossatori e dai commentatori. Si afferma una nuova visione del

CIC, questo deve essere innovato e modernizzato; il vero significato dell’opera è stato

contraffatto dall’opera dei giuristi di Bologna e di Orleans.

Da un punto di vista sociale, si diffonde l’idea che l’uomo è artefice del proprio destino; non

deve questo affidarsi solo ed unicamente alla Provvidenza, al soprannaturale, a Dio. E’ un

momento di grande fiducia, viene scoperta l’America e l’uomo ha fiducia in se stesso. Viene pian

piano a utilizzarsi la polvere da sparo, viene scoperta la stampa e si diffondono i libri. Il centro

della vita si sposta dal Mediterraneo all’Atlantico.

Continuano a svilupparsi gli Stati moderni nazionali:

Periodo in cui diviene stato nazionale

INGHILTERR Dall’arrivo dei Normanni, XI-XII secolo

A

FRANCIA Dalla vittoria contro gli inglesi nella guerra dei cent’anni, dal ‘400 in avanti.

SPAGNA Dal 1492 ,cacciata degli arabi

In Francia nel 1576 Jean Bodin pubblica “I SEI LIBRI DELLA REPUBBLICA”, documento in cui

espone la sua visione circa l’assolutismo regio in questi termini:

-La legislazione regia deve affermarsi sempre più

-Vi deve essere il tentativo da parte dell’autorità regia di ridurre i

particolarismi

-La giustizia deve essere legata al re

-I funzionari centrali e periferici devono dipendere dal re

-Il re deve battere moneta ed avere un esercito proprio

-Il sistema fiscale a lui deve rispondere

-Deve svilupparsi la BUROCRAZIA, una serie di uffici collegati tra loro

che devono controllare le autonomie ecclesiastiche.

Bodin afferma inoltre che il regno di Francia debba essere unicamente l’unica eccezione al

dominio imperiale: questo perché l’Impero , dalla Francia si è generato.(Lo rivedemo più avanti)

MOS GALLICUS

Con questo nome si designa una corrente di pensiero sviluppatasi intorno al V-VI secolo; si

contrappone alla scuola dei commentatori ed è anche conosciuta come SCUOLA DEI CULTI. E’

una corrente che risente molto della vicinanza dell’Umanesimo giuridico: anche per i culti

oggetto di interesse rimane il CIC, ma in ambito diverso dal solito. Viene riconosciuto

esattamente come i giuristi precedenti di come i testi giustinianei siano qualcosa di

straordinario, una sorta di capolavoro; i culti sostengono però che il diritto contenuto sia

storicamente determinato,ovvero valido per una certa epoca che di certo non è quella in cui

vivevano. Per cui nascono grandi indecisioni: c’è chi vorrebbe modernizzarlo, cosi come anche

coloro che preferiscono studiarlo semplicemente come un documento storico di tempi lontani,

con fini non pratici ma culturali. Non per questo il CIC non è un libro degno di interesse: grandi e

ampi sono gli studi filologici svolti, storici e culturali (a questo proposito i culti premono anche

per una storicizzazione di quel testo, ritenendo che ne i commentatori ne i glossatori fossero

stati in grado di farlo). Le critiche con le scuole del Commento sono molto aspre.

Proprio a proposito della storicizzazione , i culti sostengono che gli interventi dei glossatori e

commentatori sul CIC hanno addirittura provocato molti danni al testo originario, sia da un

punto di vista contenutistico cosi come formale(vengono accusati di non sapere il latino).

Cercano quindi di riportare il CIC al testo originario e lo raffrontano con una versione utilizzata

per i commentaria: in poche parole raffrontarono la cosiddetta LETTERA PISANA (o anche

LETTERA FLORENTINA) con una VULGATA,anche detta LITTERA BOLOGNENSIS. A fare questi

studi ci pensano Angelo Poliziano e Ludovico Bolognini(letterati quindi), la loro analisi

filologica e la loro strenua ricerca di manoscritti giustinianei (ricordiamo soprattutto il digesto)li

conduce appunto alla conclusione già annunciata, ovvero la critica per la cattiva interpretazione

dei giuristi precedenti,che ha inevitabilmente portato alla modifica del diritto classico romano.

MOS GALLICUS ; RAPPRESENTANTI PRINCIPALI

Vita Opere

Nasce nel 1492 e muore nel 1550; è un Scrive tutta una serie di

ANDREA ALCIATO personaggio di una certa cultura COMMENTARIA, ovvero il

filologica e culturale, insegna a genere per eccellenza del

Pavia,viene influenzato dal Commento Commento. Critica i CONSILIA

ma poi va a Bourges in Francia poiché a suo parere in essi

manca l’oggettività del

parere.

Nasce a Tolosa intorno al 1522, insegna a

IACOPO CUIACIO Francia e anche a Torino. Cerca di

riscoprire per interesse cultuale la

dottrina romana classica. Il suo intento è quello di

FRANCESCO HOTMAN purificare il CIC da successivi

interventi: nel 1567 pubblica

l’ANTITRIBONIANUS, con il

quale attacca Triboniano,

cancelliere di Giustiniano, in

quanto a suo dire avrebbe

distrutto e alterato il diritto

romano classico.

E’ uno dei grandi rappresentanti di quel Scrive 28 COMMENTARIA di

UGO BENEAUX filone del MOS GALLICUS che ritiene il CIC diritto civile, è la prima

non solo come un testo storico, ma anche trattazione sistematica del

intravede la possibilità di modernizzarlo per diritto civile.

applicarlo alla società del tempo.

GUGLIELMO BUDE’

ENRICO ZAZIO

DONELLO

GOTOFREDO

ANTITRIBONIANUS: Con questo volume di scritti Hotman demolisce l’opera giustinianea

e arriva alla conclusione che non può essere considerato DIRITTO VIGENTE, ma storico.

Poi , elemento importante, propone l’idea di una CODIFICAZIONE NAZIONALE; propone

cioè la nascita di un libro di leggi chiare e semplici che possano essere applicato in un

dato territorio e su determinate popolazioni.

In Italia non prende piede, è troppo forte l’affetto che si nutre verso il CIC per variare

così repentinamente la considerazione che di esso si ha. Vi è troppa frammentazione

politica, considerando soprattutto che l’aspetto romanistico rimane uno dei pochi

elementi comuni e unitari della penisola.

BARTOLISMO – MOS ITALICUS

Uno dei maggiori sostenitori sarà Alderico Gentili, il quale pubblicherà il De Iuris

Dialogi Sex.

Il Mos Italicus, o Bartolismo, non è altro che una diretta evoluzione del Commento;

risulta infatti essere la sua “continuazione nel tempo”. Non è un caso ad esempio che si

definisca Bartolismo facendo riferimento a Bartolo da Sassoferrato, uno tra i principali

esponenti del Commento. Dal loro punto di vista , potevano sostenere certo che mentre

i culti si limitavano ad un approccio puramente teorico, i commentatori e poi i bartolisti

miravano ad un obiettivo pratico: modernizzare il diritto. Ecco alcuni rappresentanti:

Vita Opere

Sul finir del 500, è protestante e Circa 6 dialoghi

ALDERICO GENTILI insegna ad Oxford. Non è dei sull’INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO

sostenitori più acerrimi, ma è

comunque convinto della bontà del

lavoro fatto dai commentatori;

ritiene però esso debba essere

maggiormente approfondito da un

punto di vista filologico e storico. “TEATRUM VERITIATIS ET

GIAMBATTISTA DE LUCA IUSTITIAE”, anche detto “Il dotto

Volgare (opera divulgativa

pubblicata nel 1673), il compendio di

tutta la legge civile,canonica,

feudale e municipale”. Come si può

dedurre vuole essere un opera

omnia, completa il più possibile.

Viene divisa in 15 libri ognuno dei

quali tratta una materia

diversa,sotto forma di trattato.

Secondo Gentili bisogna attualizzare il diritto romano per utilizzarlo nella pratica. La

forma letteraria preferita dai Bartolisti varia : non si tratta più soltanto di commentaria,

si sviluppano invece molto i TRATTATI. Infatti, si sviluppa la monografia ,e quindi la

tendenza a parlare di un determinato e specifico settore del diritto(si parte inizialmente

con le materie meno trattate dalla tradizione romanisica). Ecco alcuni casi:

MATERIA AUTORI

DIRITTO PROCESSUALE E PENALE TIBERIO DE CIANI , GIULIO CLARO, PROSPERO

FARINACCIO

DIRITTO COMMERCIALE E MARITTIMO SIGISMONDO SCACCIA, GIUSEPPE MARIA CASAREGIS ***

MATERIA POSSESSORIA FRANCESCO MANTICA

MATERIA PROCEDURALE IACOPO MENNOCCHIO

*** "Raccolta dei Consilia" (di Casaregis) editi nel 1707 all'interno di un trattato, il "DISCURSUS

LEGALE DEL COMMERCIO",

Altro genere in sviluppo è quello dei CONSILIA. Possono essere di vari generi:

- CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIALE: (Registrazione 19:00) è il parere rivolto ad un

giudice, spesso non laureato, che i giuristi fanno pagare abbastanza caro. Viene

allegato alla sentenza, così i giudici hanno le spalle coperte. Dura infatti fino alla

fine del 1500, quando si affermano gli stati assoluti e quando si affermano i

supremi tribunali i cui magistrati vengono scelti dal re ed erano tutti giudici

togati.

- Oltre a questo , i consilia possono essere rivolti a:

- PARTI IN CAUSA; per evitare un processo in tribunale , si può ricorrere al

consilium di un giurista per risolvere amichevolmente la questione

- AUTORITA’ PUBBLICHE, come enti o Comuni o addirittura ai sovrani.

Non è quindi strano che l’attività consiliare porta molti guadagni: nascono studi

professionisti di giuristi associati che vendono consulenze a caro prezzo se formulate dai

giuristi più in auge, anche se talvolta proprio queste consulenze erano opera di giuristi

meno affermati ma firmate da quelli più famosi.

Le raccolte di consilia diventeranno un importante fonte per conoscere il tardo diritto

comune.

SENTIRE REGISTRAZIONE 13:00.

COMMUNIS OPINIO

E’ uno strumento al quale si ricorre per cercare di porre ordine tra le varie

interpretazioni dei giuristi circa un punto dolente del diritto; si sviluppa dal XIV secolo

quando, emerse contraddizioni e opinioni diverse circa un medesimo evento giuridico, si

pone in confronto le varie opinioni dei giuristi , per capire quale fosse la maggiormente

quotata e quindi quella da applicare. Si può considerare una verità presunta. Nella

seconda metà del XV secolo diventa uno strumento indispensabile per il "pratico" del

diritto. Con il tempo lo strumento in questione non basta: si ricorre alla COMMUMIS

MAGIS OPINIO e ,ancora dopo, alla COMUNISSIMA OPINIO (in entrambi i casi, non si

considera più l’opinione della totalità dei giuristi quanto piuttosto di una cerchia

ristretta in base alla loro celebrità; per essere considerata “comunissima” una certa

opinione, deve appartenere ad un giurista molto famoso). Molte volte , quando un

principe ha bisogno di giuristi che appoggiano l interpretazione da lui desiderata, non

deve fare altro che farli intervenire e testimoniare.

COMMUNIS OPINIO

COMMUNIS MAGIS OPINIO

COMUNISSIMA OPINIO

I giuristi hanno quindi un grande potere: con la loro interpretatio possono introdurre

nuove norme. Hanno un potere oltre ogni controllo, ci si oppone ad esso solo con la

codificazione.

STORIA DAL 500 AL 800

In Europa nel 500 vi sono grandi monarchie: si sono già affermate la Francia (dopo la

guerra dei cent’anni), la Spagna (dopo l’unione della Castiglia e dell Aragona nel 1479 e

dopo la cacciata degli arabi nel 1492), l Inghilterra e l’Impero . Soprattutto vi è una

situazione in cui:

REGNO DI SPAGNA Generano

FERDINANDO D’ARAGONA GIOVANNA LA PAZZA

ISABELLA DI CASTIGLIA

SACRO ROMANO IMPERO Generano

MASSIMILIANO D’ASBURGO (IMPERO) FILIPPO IL BELLO

MARiA DI BORGOGNA

Poi accade che: Generano

FILIPPO IL BELLO CARLO V

GIOVANNA LA PAZZA

Nel 1519 Carlo V possiede sia l Impero quanto il Regno di Spagna, ma per il momento

sceglie di non unificarli. Carlo V non ha una visione troppo innovativa, tende a

considerare il proprio territorio come dei feudi; governa secondo un profilo di rapporti

personali. Ad esempio nelle colonie oltre-oceano nasce l istituto delle ENCOMIENDAS,

ovvero all’investitura di soggetti quali Cortes o Pizarro che assoggetteranno alla stregua

di semi-servi le popolazioni indigene presenti.

Il problema principale che Carlo V si trova a risolvere in Spagna è il PARTICOLARISMO

GIURIDICO E POLITICO che si ritrova in Spagna: i diversi regni esistenti fino al 1479 sono

abituati a considerarsi separati per organizzazione, cultura, talvolta anche

religione(pensare agli arabi nel regno di Granada). Improvvisamente adesso in teoria li si

trova unificati, ma in pratica gli unici elementi in cui si rispecchia l’unità sono l’avere il

medesimo re e la medesima capitale. L’imperatore prova a costruire una gerarchia di

organi, cosiccome prova a garantire una stessa legislazione: i regni rimangono comunque

legati alla loro personale.

Carlo V regnerà fino al 1556.

SACRO ROMANO IMPERO

Il potere imperiale è molto indebolito e parcellizzato, basta pensare che doveva essere

riconosciuto molte volte da 7 grandi funzionari, detti “7 grandi elettori”, che

stabilivano le successioni al trono imperiale anche se poi in pratica nominavano sempre

gli eredi per tradizione. I 7 grandi riconoscevano l'imperatore e governavano anche i

principali Stati all’interno dell’Impero ed erano:

Autorità

VESCOVO DI TREVIRI Vescovo

VESCOVI DI MAGONZA Vescovo

VESCOVO DI COLONIA Vescovo

CONTE DEL PALATINATO Conte

MARCHESE DEL Marchese

BRANDEBURGO

DUCA DI SASSONIA Duca

RE DI BOEMIA Re

Influenzano quindi la nomina, dal 1531 ufficialmente i grandi elettori decidono che

l’imperatore sarà colui che viene designato dal precedente ; proprio in questi anni si

afferma con Massimiliano d Asburgo I la dinastia degli Asburgo , che si affermerà fino al

1806. Ogni imperatore viene incoronato per tradizione dall’Arcivescovo di Magonza,

mentre Carlo V si fa incoronare dal papa stesso.

L imperatore deve poi affrontare talvolta l’opposizione della DIETA DEI TRE STATI,

inteso come Parlamento medioevale da queste parti. Risulta essere quindi una sorta di

CURIA PROCERUM, di STATI GENERALI, ovvero una assemblea dei rappresentanti dei tre

stati ,ovvero Nobiltà, Clero e Rappresentanti Cittadini.

DIETA DI WORMS Nel 1495, di fronte ai rappresentanti dei Tre stati, viene creato il

:

SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE.

SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE: E’ il classico esempio di quello che è definibile

“tentativo di creare una nuova gerarchia ponendo al di sopra degli organi

precedentemente esistenti altri di nuova formazione”: in poche parole viene istituito un

tribunale d’appello, corrispondente alla Court de Parlement francese, le cui sentenze

sono inappellabili; i giudici sono di nomina regia e eseguono il proprio mestiere

seguendo quello che è il diritto base dell’ Impero, ovvero il diritto comune. E’ quindi un

elemento unificante almeno per quanto riguarda la giustizia, rappresenta un punto di

coesione dell’Impero insieme alla Dieta dei 3 Stati; ricordiamo che ogni Stato continuava

a seguire proprie leggi e proprie istituzioni.

RIFORMA E CONTRORIFORMA La riforma Luterana provoca molti danni non solo

all’interno della Chiesa , ma addirittura all’interno delle varie monarchie; si sviluppano

soprattutto in Germania e Francia conflitti tra cattolici e “riformati”. Ad esempio in

Germania si diffonde il protestantesimo tra gli Stati dell’Impero, così alcuni aderiscono

altri rimangono fedeli al Cristianesimo. L’imperatore Carlo V è un fervente cattolico, si

schiera apertamente dalla parte del Papato; molti capi di Stato invece sono protestanti

e si schierano contro. I conflitti terminano nel 1555 con la PACE DI AUGUSTA.

Fine dei conflitti religiosi – Eventi importanti

Anno Territori Principio affermato

o

PACE DI AUGUSTA 1555 Impero Cuius regio eius religio

EDITTO DI NANTES 1598 Francia Principio di tolleranza

PACE DI 1648 Generico Principio di tolleranza

WESTFALIA

(1618-1648)

PACE DI AUGUSTA; per risolvere i conflitti religiosi, afferma il principio “Cuius regio eius

religio” ; ogni principe nel proprio Stato ha la possibilità di scegliere la religione che

vige in quel determinato dominio. Una volta scelta ,può utilizzare due diritti:

1) IUS REPROBANDI ; può decidere di cacciare dal proprio Stato coloro i quali hanno

scelto di non convertirsi alla religione dichiarata “di Stato”.

2) IUS RECIPIENDA ; può invece concedere una sorta di libertà a coloro che praticano

altre religioni, come ad esempio permettere che i culti vengano svolti(magari non

in luoghi pubblici).

EDITTO DI NANTES; pone fine ai contrasti religiosi in Francia, afferma però un principio

di tolleranza nei confronti degli ugonotti francesi. Verrà ripreso questo concetto con la

pace di Westfalia che vedremo più avanti.

REGNO DI FRANCIA DAL 500

La Francia può considerarsi il primo Stato dell’ Europa continentale a diventare uno

Stato nazionale, in quanto acquisisce già presto una certa sovranità anche su quei feudi

e su quei alternativi sistemi di potere che indebolivano il regno. Ufficialmente il periodo

in cui si afferma lo Stato nazionale è nei primi decenni del 400, alla fine della guerra dei

Cent’Anni (1436), quando sconfitti gli inglesi rimasti ormai soltanto a Calais, la Francia

assume quasi la sua odierna grandezza . Si ritrova comunque in bagarre da subito con

l’Impero, e dal 500 con Carlo V, anche il regno di Spagna.

REGNO DI FRANCIA (1500-prima metà del IMPERO E REGNO DI

secolo) SPAGNA

FRANCESCO I ( 1515 – 1547) CARLO V (1516 – 1556)

Le innovazioni le troviamo sia da un punto di vista delle figure professionali, sia di

organi di governo. Eccone alcune:

Compito

CANCELLIERE ( GUARDA E’ il ministro della giustizia regia, come tale deve

SIGILLI) necessariamente essere esperto di questioni

giuridiche .

BALIVI ( SENES CALCHI) Dovevano controllare i privilegi locali (feudali etc)

INTENDENTI Hanno compiti in campo tributario

GOVERNATORI Sono coloro che devono garantire l’ordine pubblico e

militare, tanto è che sono a capo delle milizie.

Ecco invece qui alcuni organi presenti in Francia:

Compito

CORTE DEI CONTI Possiede il controllo sulla contabilità e sul piano finanziario,

ha giurisdizione su tutto il territorio. Dipende dal potere

centrale

COURT DE PARLEMENT E’ un organo supremo, nascono già a partire dal 420 (a

Tolosa e a Bordeaux, ma in precedenza ve n era uno anche a

Parigi). Amministrano in ultimo appello, le sentenze sono

inappellabili a meno che non si ricorra al re o

all’imperatore; ha giurisdizione su tutto il territorio. Gli

incarichi qui sono di nomina regia. *

CONSIGLIO REGIO Ha giurisdizione su molti campi, però non ha sede fissa in

quanto è itinerante in base agli spostamenti del re. Con il

tempo viene diviso in 3 sezioni

**

STATI GENERALI E’ considerabile come l’assemblea dei tre ceti privilegiati,

che già altrove vanno a formare i parlamenti medioevali. A

ben vedere gli Stati Generali sono una sorta di parl

medioevale, ne svolgono le stesse funzioni; ad esempio

possono concedere fondi al re per iniziare una guerra,

oppure per qualsiasi attività richieda denaro. Non è quindi

un mistero che la si convochi spesso; questo almeno fino a

quando il re si ingegna e trova l’idea di immettere una

tassazione fissa, così da non avere la necessità di fondi

aggiuntivi ***

*COURT DE PARLEMENT. E’ appunto il tentativo di prendere potere

nell’amministrazione della giustizia, ispirerà la nascita di moltissimi supremi tribunali in

tutta Europa (ad esempio in Germania nasce il supremo tribunale camerale, ma in

seguito ve ne sono molti altri). Ovviamente il re acquisisce un enorme potere, dal

momento che i ministri li nomina lui direttamente; se nasce qualche contrasto con i

ministri, può sicuramente sostituirlo. Si sviluppa più tardi la consuetudine che questi

supremi tribunali detengano il POTERE D’INTERINAZIONE ; in poche parole i documenti

regi devono essere registrati ed approvati da questi supremi tribunali. E’ necessario

quindi per il re ottenere il consenso dei magistrati per vedere approvata una norma:

quando ciò non accade, i supremi tribunali rimandano al mittente il documento senza

approvazione. Ma alla seconda volta che il re manda il provvedimento , sia se variato sia

se presentato come nella prima volta, i supremi devono necessariamente approvarlo;

solitamente quando questo avviene il re allega alla norma da approvare la cosiddetta

LETTERA DI GIUSSIONE.

** In particolare il CONSIGLIO REGIO si divide :

1 MINISTERO DELLE FINANZE

CONSIGLIO REGIO 2 MINISTERO DELLA GIUSTIZIA

3 MINISTERO DELL’ INTERNO

*** Gli Stati Generali non vengono più convocati dal 1614; dal momento che la sua funzione

principale era quella di consentire al sovrano di finanziarsi per le guerre, Luigi 14 trova un modo

alternativo: introduce appunto delle tasse fisse, inizia ad avere partecipazioni economiche nel

campo delle manifatture, oltre a introdurre i MONOPOLI DI STATO. Così,sapendo quali siano le

entrate fisse nelle casse dello Stato, può permettersi di non convocare gli Stati generali. Non ha

quindi bisogno del loro DONATIVO.

Qui in Francia si assiste ad una grandissima TENDENZA ACCENTRATRICE e ASSOLUTISTA;

oltreché all’amministrazione della giustizia,i sovrani pensano anche a legiferare sempre più: le

leggi emanate dal re prendono il nome di ORDONNANCE (sono raccolte legislative che

racchiudono tutte le norme su una specifica materia). Ricordiamo ad esempio:

Anno Provvedimento

1510 (da vedere)

ORDONNANCE DI LIONE 1539 Stabilisce che in tutti gli atti scritti

ORDONNANCE DI VILLERS- ufficiali sia da utilizzare il francese al

COTTERETS posto del latino.

Queste hanno appunto giurisdizione su tutto il territorio, quindi con queste ordonnance vi è un

tentativo di unificare il diritto che abbiamo visto come in Francia fosse diverso da una parte

all’altra.

Il sovrano comincia a legiferare spesso, ogni qualvolta legiferi in un settori di non sua

competenza, in quel settore comunque le sue ordonnance vengono considerate come vincolanti.

Inizia comunque il periodo assolutistico con Luigi 13 e soprattutto con Luigi 14 (1643-1715),

oltreché con Luigi 16(fine del 700).

Ricordiamo:

-ORDONNANCE DI LUIGI 14 ; emana ordonnance divise per settori del diritto, in periodi diversi.

In poche parole divide le varie materie per settori e se ne occupa separatamente. Cerca così di

creare una legislazione organica su molti argomenti.

ORDONNANCE SUL PROCESSO CIVILE (1667) *

ORDONNANCE SUL PROCESSO CRIMINALE

LUIGI 14 (1670)

ORDONNANCE SUL COMMERCIO (1673)

ORDONNANCE SULLA MARINA (1681) **

ORDONNANCE SULLE COLONIE (1685)

*Traducendo, sono conosciute come “ORDONNANCE CIVILI PER LA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA”

** Ispirano il codice napoleonico e il codice italiano sulla navigazione del 1924

-ORDONNANCE DI DAVISON ; racchiudono anche quelle di Luigi 16, di cui è il ministro in realtà.

E’ un corpo organico su varie materia di legislazioni emanate dal re, rivolte sia al diritto

pubblico quanto al diritto privato; è la prima volta che lo Stato si occupa di diritto privato, in

precedenza regolato dalle consuetudini. Inoltre comprendono alcune ordonnance di Luigi 14 sul

diritto privato: riguardano per esempio istituti come la donazione, il testamento e la

sostituzione.

NOVITA’ INTRODOTTE DA LUIGI 14

FUNZIONARI 4 SEGRETARI DI STATO

CONSIGLIO REGIO 1 CANCELLIERE

(da essi dipendono 6

ministeri) 1 CONTROLLORE GENERALE DELLE

FINANZE

Gli intendenti adesso:

INTENDENTI DI Erano funzionari che si occupavano della parte tributaria

FRANCESCO I soprattutto

INTENDENTI DI LUIGI 14 Adesso sono invece dei funzionari inviati dal re in un determinata

provincia affinché eseguano certi compiti in base alla loro abilità

e competenza. Possono occuparsi ora di giustizia, di polizia, di

tributi; insomma non hanno un compito funzionale ben preciso,

ricordano da vicino i missi dominici. Nascono quindi gli

INTENDENTI DI POLIZIA, gli INTENDENTI DI GIUSTIZIA e cosivia.

REGNO DI INGHILTERRA

Qui l’assolutismo non si afferma completamente, la figura del re non è assoluta e viene

contrastata dai baroni. Contemporaneamente a Carlo V e a Francesco I (Impero e Francia),in

Inghilterra vi è ENRICO VIII (1509-1547). Anche lui è fortemente cattolico come Carlo V, ma

quando la Chiesa si oppone alla sua volontà circa il risposarsi con un’altra donna (siccome la

precedente non era riuscita a dargli un figlio maschio). Così nel 1531 si dichiara capo della

chiesa Anglicana.

CRONOLOGIA E SPIEGAZIONE DI EVENTI IMPORTANTI IN INGHILTERRA (dal 500)

1531: Enrico 8 si proclama capo della chiesa anglicana, vi è una netta separazione tra

cattolicesimo e protestantesimo. In realtà gli inglesi acquisicono da subito una netta posizione:

ci si stringe attorno alla religione anglicana riformata, che finisce addirittura per essere

considerata un elemento unificante e di coesione nazionale.

1628: E’ l’anno della PETITION OF RIGHT, ovvero della petizione per i diritti. Il re riconosce al

Parlamento * tutta una serie di prerogative, tra le quali l’affermazione del principio “no

taxation without representation”(nessuna tassa senza che essa sia stata approvata dal

Parlamento). I componenti del Parlamento (nobili soprattutto, ma lo vedremo) adesso

equilibrano il potere de re per ciò che riguarda la tassazione imposta e voluta dal re.

PETITION OF RIGHTS

1) Afferma il principio “ NO TAXATION WITHOUT

REPRESENTATION”

2) Viene inoltre garantito ai parlamentari che proprio

costoro non sarebbero mai stati sottoposti a processi o ad

arresti arbitrari, iniqui senza processo regolare (Siamo in

un contesto di conflitti religiosi, la fede cristiana

piuttosto che protestante del re potrebbe dare origine

appunto ad arresti arbitrari)

*PARLAMENTO INGLESE: è il primo esempio nella Storia di parlamento moderno, e non

medioevale. Non ha ancora un vero e proprio potere legislativo, ma con questo nome non si

designa più quell’organo soprattutto consultivo composto dai rappresentanti dei 3 ceti

privilegiati; adesso il Parlamento è un organo con maggiori poteri che vengono di fatti imposti

alla Corona britannica; questa infatti è la monarchia che più di tutte è in difficoltà in Europa.

Un’altra grande importante differenza tra Parlamento medioevale e moderno risulta essere

l’organizzazione; il Parlamento moderno spesso è diviso in due camere, chiamate in modo

diverso in base al luogo. In Inghilterra troviamo:

CAMERA DEI LORD E’ composto

da nobili ed

ecclesiastici

CAMERA DEI COMUNI E’ composto

dal terzo

stato, cioè

dalla

borghesia

1642-1648: scoppia la Guerra civile in Inghilterra, da una parte troviamo i sostenitori della

Monarchia degli Stuart, dall’altra coloro favorevoli al Parlamento. Nel 1648 appunto si risolverà

a favore del Parlamento.

1649: Carlo I Stuart viene decapitato e viene proclamata la Repubblica con Cromwell

presidente. Cromwell muore poi nel 1658, proprio in un momento di grande crisi. Con la sua

morte torna la monarchia.

1660: Il parlamento si auto-convoca e ripristina la Monarchia. Termina così l’esperimento

repubblicano in Inghilterra, adesso il Re è comunque aiutato molto dal CONSIGLIO DI GOVERNO

(detto CABINET) e molto indebolito comunque dal Parlamento inglese che mantiene un potere

molto grande. Questo CONSIGLIO DI GOVERNO è paragonabile ad un consiglio dei ministri.

1679: HABEAS CORPUS

Viene riconosciuto il cosiddetto . Viene nuovamente palesata la

capacità di contrattazione che il Parlamento detiene nei confronti del sovrano oramai: è un

documento che vieta di trattenere un suddito per più di 20 giorni senza motivazioni certe e

comprovate; stabilisce dunque un freno per tutti quegli arresti arbitrari senza convalida del

giudice.

1688: Altro avvenimento particolarmente interessante per comprendere il quasi totale

assoggettamento del re verso il Parlamento: Giacomo II, in quell’epoca re d Inghilterra, nutre

simpatie verso il cattolicesimo; il trono passa per tradizione di mano in mano da padre in figlio,

il quale da subito si dimostra fervente cattolico. Il Parlamento non vuole correre il rischio di

avere un re cattolico mentre la maggioranza del Parlamento e in genere di tutto il Paese è

GLORIOSA RIVOLUZIONE

protestante: da avvio alla . Al posto di Giacomo II, acquisisce il trono

GUGLIELMO D’ORANGE ; il tutto avviene “pacificamente”,senza spargimenti di sangue.

1689: Si affermano i due partiti principali, quello CONSERVATORE e quello LIBERALE.

Guglielmo d’Orange giura e quindi approva il BILL OF RIGHTS, ovvero “la carta dei

diritti” inglese; ecco in sintesi cosa viene accettato:

1) Il re riconosce il potere legislativo del Parlamento

2) Il re riconosce la libera elezione dei deputati nella Camera dei comuni

3) Il re si impegna a riconoscere le immunità parlamentari

4) Il re non può imporre tasse aggiunte senza approvazione del Parlamento

Il bill of rights è molto importante in quanto stabilisce la nascita del regime costituzionale in

Inghilterra: pur non avendo una Costituzione scritta, adesso il potere del sovrano è limitato da 3

importanti documenti. Sono :

MAGNA CHARTA LIBERTATUM 1215

PETITION OF RIGHTS 1628

HABEAS CORPUS 1679

BILL OF RIGHTS 1689

Non a caso questi 3 documenti sono la base del parlamentarismo inglese.

1714: Si estingue la dinastia dei D'Orange e si afferma la dinastia degli Hannover (tedeschi) con

Giorgio I, il quale però non parla nemmeno inglese. Ciò favorisce il Parlamento che riafferma

ancora maggiormente il proprio potere rispetto alla Corona. Nel frattempo all’interno del

Parlamento si è delineato un sistema moderno e consuetudinario: si creano contrasti tra partiti

liberali e partiti conservatori, tra l’idea di maggioranza e quella di minoranza. Al re invece

rimane oramai soltanto il potere esecutivo, ma i membri del Cabinet devono trovare l’appoggio

del Parlamento. OLANDA

Nel XVII secolo i Paesi Bassi avevano una popolazione che aderisca al credo protestante.

L’Olanda ,cosiccome la Svizzera, nascono come repubbliche indipendenti soltanto dal 1648,

ovvero dalla pace di Westfalia (grazie alla quale si staccano dall'Impero la Repubblica Olandese

e quella Svizzera). Già in precedenza era stata affermata la volontà di separarsi dai domini

asburgici, in quanto in precedenza era considerata una parte dei Paesi bassi (comprendente

anche Belgio, in prevalenza cattolico, e Olanda, protestante). Vi erano quindi anche scontri e

conflitti per questioni religiose: con la pace di Westfalia, si stabilisce la libertà religiosa.

GUERRE DI RELIGIONE E CONCILII

Il XVI-XVII secolo vede interferenze tra Stato e Chiesa. Fino al XVI secolo non viene messa in

dubbio l'unicità della Chiesa (cosa che viene fatta poi con la riforma protestante).

Abbiamo visto come la riforma luterana provoca dissidi all’interno della Chiesa cosiccome in

molte monarchie; ma già a partire dal 400, la Chiesa non naviga in acque sicure e calme, si pensi

ad esempio alla Scisma d’Occidente (che contrappone il Papa al Regno di Francia, il quale ha di

forza spostato la sede del papato ad Avignone da Roma creando di fatto un “pontefice

alternativo”) o alle varie dichiarazioni di autonomie delle chiese locali (Chiesa Gallicana con

Carlo VII nel 1438, Chiesa Anglicana nel 1531 con Enrico VIII). Ed è molte volte per rispondere ad

una situazione di conflitti interni tra la Chiesa centrale e le varie locali che si vengono a svolgere

i più celebri CONCILI ECUMENICI.

CONCILIO ECUMENICO DI COSTANZA

PERIODO: si svolge dal 1414 al 1418

SU RICHIESTA DEL: Imperatore Sigismondo

PROBLEMATICA DA RISOLVERE: si deve trovare una soluzione allo Scisma d’Occidente

SOLUZIONI PROPOSTE:

1) Viene condannato per eresia un certo Jean Has;

2)Si trovano accordi per riportare il papato a Roma; esce pontefice “unico” Martino V nel 1418;

3)Viene comunque riconosciuta la SUPERIORITA’ DELLE DECISIONI CONCILIARI su quelle papali. I

concili diventano il supremo organo sul piano dogmatico.

CONCILIO DI BASILEA

PERIODO: si svolge dal 1431 al 1449 (appunti della prof. 1431-1439)

SU RICHIESTA DEL: pontefice Martino V

DECISIONI:

1) Viene riaffermata la superiorità delle decisioni consiliari su quelle papali (anche se nei secoli

di fatto questa superiorità va a scemare)

Si crea però nel VI secolo una situazione avversa al pontefice: la Chiesa anglicana si separa da

quella romana, e tra il 1517 e il 1519 alcuni principi tedeschi iniziano ad appoggiare la figura di

Lutero contro il pontefice. Oltre a questo, i re francesi con la cosiddetta PRAGMATICA SANZIONE

(1439) avevano già nel secolo precedente efficacemente protetto la Chiesa gallicana usufruendo

del POTERE DI TUITIO . Con la pace di Augusta si stabilisce il principio del cuius regio eius

religio, mentre poi a Nantes mezzo secolo piu tardi viene invece ribadito che comunque tutte le

decisioni devono essere prese dal sovrano di un determinato Stato. Ovviamente, in quei Stati ove

maggiormente si afferma il protestantesimo, la base del diritto comune è rappresentata

unicamente dalla tradizione romanistica.

La diffusione del Protesantesimo sbocca in una Guerra di Religione tra CHIESA CATTOLICA e

PROTESTANTI. Ci saranno poi delle conseguenze politiche a causa di questa diffusione:

1)

2) Si afferma il principio che il Principe locale possa imporre la religione da professare.

Non sono affermati il principi di libertà religiosa. Più avanti viene concesso il DIRITTO DI

TOLLERANZA (in alcuni territori);

3) Diminuisce l'affluenza del diritto canonico.

SCUOLA DI SALAMANCA

Si sviluppa nei primi decenni del 500, è una movimento anche giuridico che propone una nuova

dottrina. In poche parole, unisce il diritto romano fino ad allora conosciuto con principi di

carattere morale, teologico mettendo insieme i vari pensieri che si sviluppano in quel periodo.

Intanto diciamo che è anche conosciuta come SECONDA SCOLASTICA: questo siccome trae forza

da quella che è passata alla storia come Scolastica, fondata da Tommaso d’Aquino autore tra

l’altro della SUMMA TEOLOGICA. Non è quindi falso dire che tutte le riflessioni di questa scuola

prendono spunto dalla Summa Teologica.

Se tutti i giuristi delle scuole precedenti erano rimasti ad un analisi o a commenti dei testi

giustinianei, senza approfondire oltre, i giuristi di Salamanca si pongono l’analisi del diritto

romano anche da un punto di vista morale. D’altronde ,il sistema del diritto comune è

inadeguato per la realtà di questi tempi: il mondo si è allargato, è stata scoperta l’America, ma

soprattutto molteplicità di indigeni vengono crudelmente ridotti in condizioni di semi-servitù. Il

sistema del diritto comune invece era stato pensato quando i due principali interpreti di esso

avevano confini ristretti : risultava quindi impossibile adattare il diritto comune alla realtà dei

loro giorni.

PENSIERO DI FRANCISCO DE VITORIA

È uno dei grandi rappresentati della Scuola di Salamanca che vive tra il 1492 ed il 1546, nasce a

Vitoria ma vive a Parigi. Si sviluppa una nuova concezione del diritto: questo deve essere

modellato sulla Natura. Proprio in base agli studi sulla Summa di Tommaso d Aquino (e su altri

studi teologici), i giuristi di Salamanca sono convinti soprattutto che la volontà divina sia

rispecchiata nella Natura. L’uomo ,attraverso il dono della ragione, può cogliere i principi nella

Natura ispirati da Dio; fatto questo, non deve fare altro che trasferire questi principi di diritto

naturale nel “diritto umano”, ovvero nelle strutture sociali in generale.

Questo è in poche parole il processo suggerito dai giuristi spagnoli, ed in particolare da

Vitoria(1483-1546), fondatore della scuola.

DIO --> DIRITTO NATURALE --> RAGIONE UMANA --> DIRITTO UMANO

Qui allora interviene il TEOLOGO GIURISTA : egli deve sapere interpretare con la ragione la

Natura, in modo da estrapolarne poi i concetti da porre nel diritto umano. Egli deve cogliere

l’essenza naturale , deve dedurre la volontà divina. Deve insomma capire che la Natura è

maestra di vita.

Ma i giuristi di Salamanca estrapolano dalla Natura un principio che , talvolta, può apparire poco

morale: affinché non si disgreghi la società, è necessario che vi sia un GUBERNATOR, ovvero un

individuo con diritti e doveri diversi da quelli degli altri. E’ condizione necessaria per la

sopravvivenza di una società che non tutti gli uomini godano degli stessi diritti e doveri,

altrimenti questa si sgretola. E’ necessario che il GUBERNATOR abbia il potere di comando.

Ovviamente la teoria del Gubernator sembra essere stata “creata ad hoc” per giustificare la

società dell’epoca: i costanti e continui prelevamenti di popolazioni indigeni, la loro riduzione in

schiavitù, viene giustificata con la necessità per loro di avere un gubernator. Quindi in parte

giustificano la situazione creatasi, ma d’altra parte criticano l’asprezza di comportamenti verso

gli indigeni. Avanzano quindi la teoria dello IUS AD BELLUM: in alcuni casi è giusto fare guerra,

ci sono valori per i quali è giusto combattere. Il cristianesimo deve essere espanso, è quindi una

GUERRA GIUSTA. Ma d’altra parte è sbagliata la condizione di schiavitù a cui si sottopongono gli

indigeni. Sussiste questo duplice pensiero.

La seconda scolastica è quindi il centro di congiunzione di due concezioni del diritto: è il rifiuto

del diritto comune, mentre è la premessa della nuova concezioni giusnaturalistiche . Il diritto

non si basa più come nel Medioevo sulle impostazioni romano-canoniche, ma piuttosto sulla

Natura, base di ogni diritto e ordine. Sono poste le basi per il pensiero di Grozio.

MODIFICHE PRATICHE DEL DIRITTO

La scuola di Salamanca ottiene anche notevoli risultati pratici:

- Viene reso necessario ,al fine di rendere valido un contratto, il duplice consenso di

entrambe le parti. Questa è una delle grandi introduzioni nel diritto privato.

- Viene chiarito il concetto di proprietà, anzi: lo si considera un diritto naturale, da

imporre quindi nel diritto umano. Più avanti questo principio viene ripreso: ciò rende

palese come la scuola di Salamanca influenzi la situazione, basta pensare che entrambe

le dichiarazioni d’indipendenza americane e francesi considerano entrambi il diritto di

proprietà come “diritto naturale”.

ALTRI RAPPRESENTANTI

FRANCISCO SUAREZ: successore di De Vitoria. Cerca

di collegare il diritto morale al principio di ragione.

JOSE SEPULVEDA

BARTOLOMEO DELLA CASAS

DOMENICO SODDO INVENZIONE DELLA STAMPA

Con questa invenzione del ‘500 inizia la piena diffusione del diritto: se prima i manoscritti

giuridici erano di difficile consultazione in quanto se ne reperivano pochi,scritti faticosamente a

mano dai monaci, adesso vi è un nuovo e fiorente mercato di opere giuridiche che a partire dal

500 si sviluppa soprattutto a Venezia e Lione, oltreché a Friburgo. Vengono stampati da subito il

corpus iuris civilis e quello canonici, oltreché le varie opere di glossatori e commentatori (quali

la SUMMAE AZZONE o la SUMMA OSTIENSE) ,e molto anche le opere di Bartolo e Baldo degli

Ubaldi.

Ma una delle prime enciclopedie di diritto si diffonde per opera di Francesco Ziletti che nel

1583-1584 stampa una raccolta giuridica in 18 volumi, tutti contenenti trattati divisi per

argomento. Ogni libro riguardava appunto i trattati di un determinato settore del diritto.

Grazie a opere organiche di questo genere, ci si rende conto di come il diritto comune sia

improntato verso le maggiori contraddizioni; molte volte le summa si negavano l’una con l’altra,

perdevano di significato; si diffonde la necessità di fare ordine. Ma già nel 1522 uno dei primi ad

accorgersi di questa cosa fu Giovanni da Nevizzano; costui critica l’eccessivo numero di opinioni,

spera nella possibilità che un princeps metta ordine nel caos, stabilendo quali norme fossero

valide e quale meno. Insomma, auspica un riordinamento del diritto su input statale, una sorta

di codificazione, di cui nel ‘500 di fatto non se ne fa nulla, ma basta per comprendere come

inadeguato era percepito il diritto comune. SUPREMI TRIBUNALI

Abbiamo visto della nascita di questi supremi tribunali, le cui sentenze sono di ultimo grado e

inappellabili. Anzi, esse possono essere cambiate soltanto dalla grazia o dalla revisione del

princeps stesso.

I giudici di tale tribunale sono di nomina regia, quindi difficilmente hanno a che dire con il re. Su

di lui però possono avere il potere d’interinazione , ovvero lo possono ostacolare circa

l’approvazione di nuove leggi. Ma di certo non riescono a contrastarlo, quanto piuttosto solo a

rallentare le procedure.

I magistrati di questo tribunale non hanno bisogno del CONSILIUM SAPIENTIS: sono spesso togati,

esperti di questioni giuridiche. La loro interpretazione delle norme è vincolante per i tribunali

inferiori,dal momento in cui crea un precedente : non a caso le sentenze di questi tribunali

(dette DECISIONES)vengono raccolte in libri che verranno poi consultati dai magistrati dei

tribunali inferiori. Se un magistrato del supremo tribunale interpreta in un certo modo la norma,

anche i magistrati di grado più basso sono tenuti a dare la stessa interpretazione. Questo

proprio per uniformare il diritto all’interno di uno stesso Stato.

Ma le sentenze a cui abbiamo fatto accenno possiedono una novità: devono essere

necessariamente motivate, ovvero deve essere riprodotto tutto il ragionamento giuridico che

aveva portato ad una conclusione piuttosto che ad un'altra.

Talvolta un’interpretazione della norma poteva essere troppo audace: in quel caso doveva essere

sottoposta al parere del re. Se veniva da questo approvata, il magistrato in questione aveva

introdotto una innovazione. I magistrati sono i principali creatori di diritto.

PRINCIPALI SUPREMI TRIBUNALI IN EUROPA:

FRANCIA

COURT DE PARLEMENT IMPERO

SUPREMO TRIBUNALE

CAMERALE SABAUDIA E LOMBARDIA

SENATO STATO DELLA CHIESA

ROTE NASCITA DELLO STATO MODERNO

Convenzionalmente si parla del ‘500. Ma almeno secondo Maurizio Fioravanti si parla di Stato

moderno quando si ha a che fare con 3 elementi:

1-TERRITORIO

2-POPOLAZIONE

3-SOVRANITA’

Venendo ai primi due, in effetti, non manca nulla. Al contrario, non ha molto seguito il concetto

di sovranità. Chi dovrebbe esercitarla all’interno dei propri confini territoriali, è soggetto a

limiti e a restrizioni all’interno del proprio Stato. Parliamo del princeps in generale,che deve

affrontare le forze concorrenti.

Egli ha ancora molte volte una concezione patrimoniale dello Stato: soltanto nel 700 i principi

verranno invece considerati come funzionari di uno Stato.

Pian piano, dal ‘500 in avanti, anche la sovranità inizia a palesarsi: il re centralizza, assolutizza,

legifera sempre più e indebolisce le autonomie locali; possiamo parlare di Stato moderno con un

territorio, una popolazione e una sovranità detenuta dal princeps . Questo avviene anche grazie

all’opera di diversi sostenitori dell’assolutismo regio, uno dei quali è Jean Bodin.

JEAN BODIN e I SEI LIBRI DELLA REPUBBLICA

Nel 1576 viene scritto questo libro, nel bel mezzo dei contrasti tra ugonotti e cattolici. Bodin

inizia ad auspicare l’unitarietà dello Stato, e non solo da un punto di vista formale; anche da un

punto di visto giuridico, deve sussistere un ordine solo, basato sulla legislazione imposta dal re.

Il suddito deve obbedire , il sovrano invece centralizza attraverso la legislazione; oltre a questo,

Bodin avanza un’altra teoria favorevole ai sovrani francesi: a suo avviso, le uniche entità che

avrebbero potuto evitare di riconoscersi parte dell’Impero erano Venezia e la Francia: la prima

poiché era sempre stata repubblicana , la seconda poiché proprio da essa si era generata l’

Impero.

Qual è il limite che il sovrano deve rispettare quando legifera? Sono almeno 2: intanto il re si

deve attenere alle LEGGI FONDAMENTALI, diventate tali partendo da semplici consuetudini.

Possiamo ricordare:

1) Lex salica

2) Rispetto per la Chiesa e per il clero

3) Difesa degli Stati generali (che in futuro non verranno più convocati)

4) Regole della successione al trono

Princess legibis solutus: il Re è sciolto dal seguire le leggi, è superiore perché è lui a farle.

Nella nuova concezione di Stato, il Re oltre che giudice diventa anche legislatore.

Poi il secondo fattore-limite,dato che siamo in epoca giusnaturalista, non è nient’altro che il

DIRITTO NATURALE

In Bodin vi è il rifiuto delle cosiddette “teorie contrattualistiche” ; il principe è slegato da

qualsiasi legge, ma soprattutto non ha fatto nessun patto con altri uomini: è diventato princeps

per volontà divina.

SVILUPPO DELLO STATO MODERNO

Dal 1500 in poi vengono inventati degli strumenti per svolgere la funzione di Governo. Il Re

oltre a legiferare deve pensare ad amministrare la giustizia, oltreché governare il territorio.

Nasce la BUROCRAZIA ,ovvero una serie di uffici in corrispondenza tra di loro secondo una

determinata gerarchia che aiutano il sovrano a governare. La capitale diviene da variabile a

fissa. Gli uffici governativi sono retti da personale specifico: dal cancelliere (che è simile al

ministro della giustizia), ministri (ruolo di governo in determinati settori). Tutti insieme

formano la BUROCRAZIA STATALE.

Vediamo poi molte volte che attorno al PRINCEPS si crea un consiglio dai collaboratori fissi, il

CONSIGLIO DEL PRINCEPS, riunito periodicamente dal sovrano con un ordine del giorno stabilito

dal re. Aveva però soltanto una funzione consultiva, assolutamente non decisionale.

Con la nascita dello Stato moderno, nasce la figura del funzionario; questo non ha piu con il re

un vincolo personale, ma piuttosto un VINCOLO BUROCRATICO. Ricopre cioe un determinato

compito, ha le competenze per svolgerlo. Aveva certamente la fiducia del re; alcuni hanno

compiti civili altri militari, come ad esempio capi delle forze armate.

Vi è una grande contraddizione : nonostante il princeps accentri il potere, la sua figura passa in

secondo piano. Adesso è la burocrazia stessa il motore dello Stato, composto da una miriade di

ufficiali periferici. Costoro vengono mandati per affiancarsi alle autorità preesistenti, poi ne

prendono definitivamente il posto , come gli intendenti in Francia nel ‘600.

Si riserva poi il re ancora il diritto di amministrare la giustizia, o almeno quella che viene

considerata l’ALTA GIUSTIZIA, ovvero i reati gravi. Al contrario, il supremo tribunale ne

amministra il primo grado mentre per quanto riguarda la bassa giustizia ricopre l’ultimo grado di

appello. Ma il re non si ingerisce ancora nell’amministrazione della giustizia spettante ad

autorità ecclesiastiche,feudali, comunali e cosivia.

Infine il re possiede ancora il compito di difesa: mantiene un esercito proprio in modo da non

dipendere dai signori feudali per quanto riguarda la difesa del territorio. Inizialmente si faceva

ricorso alle truppe, ma ciò era legato ad un concetto di fedeltà. Lo Stato inizia ad avere un

esercito legato al Princes.

Manca un piano tributario moderno. Come si manteneva la Corte senza questo piano tributario?

Chi dava i soldi alla Corte? Si riunivano gli Stati generali e si chiedevano soldi. Ma quando poi il

terzo Stato si rifiutò, per il princes la situazione si fece seria. Vennero quindi introdotte le

IMPOSTE INDIRETTE (soldi che lo Stato prendeva dalle gabelle (simile all'IVA). Nascono quindi

in questo modo i monopòli (ad esempio il monopolio sul ferro). Riscuotevano le tasse i nobili e

un tot andava al Princes (che impersona lo Stato). Inoltre si mise una tassa su determinati

servizi (ad esempio sulla carta bollata).

IMPOSTA DIRETTA: non andava molto di moda perché non si riusciva a conteggiarle. Lo Stato si

affida quindi a privati per la riscossione (appalti privati). Molte volte l'appaltatore cerca, anche

con minacce, di ricavare il più possibile.

Nel 1600 si diffonde la "vendita degli uffici", che porterà alla cattiva amministrazione).

Il lato finanziario è gestito scrupolosamente attraverso il calcolo delle entrate fisse; poi

solitamente dal 600 iniziano ad essere addirittura vendute le cariche pubbliche,affidandole

talvolta a totali incompetenti. Vengono ad aumentare i funzionari pubblici, che vengono poi

retribuiti attraverso il sistema delle SPORTULE, grazie al quale ottenevano un certo guadagno su

quanto avevano ricavato per conto delle loro attività.

GOVERNO CENTRALE: formato da un insieme di istituti. Ha una funzione consultiva. La

funzione civile è separata da quella militare. Diversi ministri si occupano di queste funzioni

(vedi guardasigilli). A capo dell'esercito ci sono i marescialli.

INTENDENTI: sono a capo della Provincia. Rispondono direttamente al Sovrano. Amministrano

la giustizia. Si tiene sotto controllo il PARTICOLARISMO LOCALE.

Funzione giudiziaria: i 3 poteri del Principe

1) L'amministrazione della giustizia diventerà assoluta (quindi in mano al Principe) con la

Rivoluzione Francese;

2) Potere di interinazione: potere di registrare gli atti regi. Il grande tribunale poteva

bloccare la legge. Essa poteva essere respinta e rimandata al Re 3 volte.

3) Lettere di giussione: RIASSUNTO STORICO PER STATI DAL 500

CHIESA NEL 500

I conflitti religiosi e la Riforma luterana spingono la Chiesa di Roma verso una riorganizzazione

profonda , che passa dal quasi ventennale Concilio di Trento :

CONCILIO DI TRENTO

PERIODO : dal 1545 al 1563

PROBLEMA DA AFFRONTARE: porre una certa resistenza alla Riforma luterana,riorganizzando la

chiesa anche da un punto di vista spirituale.

PROVVEDIMENTI PRESI: la Chiesa tenta di riorganizzarsi anche da un punto di vista sociale;

vengono istituiti registri di battesimo, matrimonio e sepolture che verranno tenuti nelle

parrocchie.

Inoltre nel 1564 si introducono l INDICE DEI LIBRI PROIBITI, ovvero si introduce la censura di

alcuni volumi; Altra importante riforma p quella che riguarda la riorganizzazione interna:

vengono stabilite 15 CONGREGAZIONI , con a capo un cardinale di sede a Roma.

Inoltre , slegato dal concilio, nel 1534 viene fondata la COMPAGNIA DI GESU’ (gesuiti) da Ignazio

di Loiola, movimento che mira a riportare la Chiesa cattolica all’originaria spiritualità.

STATO PONTIFICIO

Lo Stato Pontificio racchiude :

BOLOGNA

FERRARA

MARCHE

ROMAGNA

Su questi territori viene esercitato dal papa un potere molto debole, soprattutto per la presenza

di forti concorrenti; ad esempio a Bologna troviamo da una parte il Comune, dall’altra la

potente famiglia dei Bentivoglio. In un caso o nell’altro, il Papa si esprime attraverso la figura

del LEGATO APOSTOLICO, che risulta essere il suo rappresentante in un dato territorio. Uno dei

compiti esercitato da quest’ultimo ad esempio è l’amministrazione della giustizia, attraverso il

supremo tribunale; ovvio però che va incontro a molti altri tipi di tribunali speciali, che lo

indeboliscono.

Quella del papa era l’unica “monarchia elettiva”; aveva inoltre il problema di non avere un

esercito,doveva rivolgersi ai signorotti locali.

Lo Stato pontificio combatte poi con un problema serio: ha a che fare con la tendenza al

NEPOTISMO. Accadeva inizialmente (già nel 500) che i membri di famiglie importanti (Medici,

Borgia, Bentivoglio) venissero a ricoprire addirittura la carica di Pontefice: proprio questi una

volta divenuti pontefici, per controllare meglio i territori, infeudavano i parenti o le persone

fidate, ovvero davano loro i territori maggiori e migliori tra quelli appartenenti al pontefice

sotto forma di feudo. Nasceva così una categoria di signori feudali che si affiancano a quelli già

presenti, favorendo l’ascesa di alcune famiglie.

Sisto V che regna alla fine del 500 , realizza una riforma(1583) con cui invero favorisce il

nepotismo: organizza la gerarchie ecclesiastiche ponendo come “consigliere del pontefice” la

figura del CARDINAL NEPOTE, solitamente un familiare del pontefice.

Al di sotto di questo, vi sono 15 congregazioni divisi per funzioni:

- congregazioni che si occupano di AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

-congregazioni che si occupano invece di GOVERNO DEL TERRITORIO

Congregazioni con Divengono

compito: unica CONGREGAZIONE DEL BUON

congregazion GOVERNO

GOVERNO DEL TERRITORIO e

------->

CONGREGAZIONE: si possono paragonare a dei monasteri. A capo c'è un Cardinale. Una parte si

occupava di governare il territorio (questa parte all'inizio del 1600 si trasforma nella

CONGREGAZIONE DEL BUON GOVERNO). Nel XVI secolo una bolla papale impedisce l'infeudazione

delle terre da parte dei parenti del Papato, impedendo quindi la CONGREGAZIONE DEL BUON

GOVERNO.

Comunque la tendenza al nepotismo verrà abolita da una bolla papale nel XVII secolo.

ORGANIZZAZIONE DEL TERRITORIO

Per quanto riguarda l’amministrazione del territorio ci si organizza già a partire dal 1300 con il

ministro pontificio Albornoz; nel 500 abbiamo già:

4 PROVINCE LEGATO APOSTOLICO (a capo delle province)

(Bologna, Da cui dipende:

Ferrara, GOVERNATORE o RETTORE (a capo dei Comuni)

Marche,

Romagna)

Oltre le province, sussistono i Comuni.

AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Qui si segnala un duplice grado di giustizia(nell’ordine di importanza):

TRIBUNALE DELLA SEGNATURA

TRIBUNALE DELLA SACRA ROTA

TRIBUNALE ORDINARIO

Ancora importanti da ricordare , sono la CAMERA APOSTOLICA (questioni finanziarie) e poi vi sono

ancora 7 grandi conservatori (appartenenti alle famiglie nobili della città), che svolgono un po’

la funzione degli odierni assessori comunali. SPAGNA NEL 500

Le date importanti nel XVI Secolo sono diverse:

1559 --> Pace di Cateau-Cambresis. La Spagna interviene a favore degli stati Sabaudi

contro la prepotenza francese insinuatasi di forza in Piemonte, di fatto alleato con gli spagnoli

nella guerra franco-spagnola . Emanuele Filiberto I si rifugia nell’unico possedimento rimastogli:

Pinerolo. La Spagna interviene e firma la pace con la Francia , con la quale la Spagna ottiene la

Lombardia(grossomodo il ducato di Milano, ma anche la Sicilia e la Sardegna) mentre Emanuele

Filiberto si riprende gli originari possedimenti. La guerra in fin dei conti mette in risalto la

posizione della Spagna: oramai il regno degli Asburgo detiene direttamente Sicilia , Lombardia e

Sardegna, oltreché il Regno di Napoli. Poi risulta avere influenze anche sulla repubblica di

Genova, profondamente indebitata con il Regno, sulla Sabaudia(dato che il regno di Spagna ha

salvato i possedimenti del duca di Savoia) e infine anche sulla Toscana dei Medici, collegati alla

Spagna attraverso una politica matrimoniale.

1571 --> Battaglia di Lepanto. L’elemento forte della Spagna è comunque

inevitabilmente la flotta navale; proprio questa sconfigge i Turchi nei pressi di Lepanto e lancia

un segnale agli inglesi, unica rivale in Europa.

1588 --> Sconfitta navale. In questa battaglia navale contro gli inglesi, gli Spagnoli

proprietari della “Invincibile armata” vengono sconfitti e perdono la superiorità e il predominio

sui mari. DOMINIO SPAGNOLO IN ITALIA

Tutti i territori dominati nel 600 dalla Spagna , sono di fatto non omogenei tra loro e non

amministrati allo stesso modo; si rispecchiano soltanto nella figura di un unico re, per il resto

non ci sono grandi aspetti in comune. Basta pensare che tutti hanno legislazioni differenti.

Raccolta legislativa vigente

LOMBARDIA CONSTITUTIONES DOMINII MEDIOLANENSIS (Carlo V; 1541)

REGNO DI CONSTITUTIONES MELFITANES (Federico II; 1231)

NAPOLI

SICILIA

SARDEGNA CARTA DE LOGU (era di un privato , una certa Eleonora D arborea)

Poi , i funzionari posti a capo sono diversi:

LOMBARDIA GOVERNATORE ( si tratta di un Ducato) ; (3 anni di mandato)

REGNO DI

NAPOLI VICERE’ ( 3 anni di mandato)

SICILIA

SARDEGNA

In realtà poi questi rappresentanti del re hanno un potere molto limitato: in teoria dovrebbero

svolgere molti compiti(esazione delle tasse, amministrazione della giustizia), ma in verità non lo

fanno sempre. In Lombardia inoltre il governatore ha anche poteri civili e militari.

Il rappresentante del potere regio veniva scelto da un organo , anche qui l’organo supremo posto

alla base è diverso a seconda che si parli di un possedimento piuttosto che di un altro.

LOMBARDIA SUPREMO CONSIGLIO D’ITALIA

REGNO DI

NAPOLI

SICILIA

SARDEGNA CONSIGLIO D’ARAGONA

Poi vi sono i cosiddetti Parlamenti Medioevali: si riuniscono di norma ogni 3 anni. Il loro

contributo principale è quello di dare il DONATIVO al re , ovvero una sorta di finanziamento per

sostenere le varie spese . Ma talvolta quando il sovrano trova un metodo alternativo di

recuperare denaro, fa in modo che i parlamenti non si riuniscano più: accade a Napoli dal 1642,

ma non accade in Sicilia dove il Parlamento si convoca fino al 1812 quando verrà votata la

Costituzione. Da lì , il parlamento siciliano si trasformerà improvvisamente in organo legislativo.

Esiste poi una DEPUTAZIONE: ovvero è un organo esecutivo del Parlamento che controlla che

quanto deciso venga effettivamente fatto. Conta 3 rappresentanti per Stato.

LOMBARDIA

In Lombardia il governatore viene a porsi sopra un sistema di organi ducali presenti già da un

po’: il governatore governa coadiuvato da un consiglio segreto, formato da membri spagnoli.(ha

funzioni consultive).

L’amministrazione della giustizia viene controllata tramite il supremo tribunale del SENATO:

istituito dai tempi dei francesi, aveva il potere di interinazione. Era composto da giudici togati,

laureati; si amministrava la giustizia civile quanto penale.

REGNO DI NAPOLI

Nel Regno di Napoli vi è il territorio considerato come feudo, viene pagato annualmente un

omaggio feudale. Con il tempo sia la Sicilia quanto il regno di Napoli pagano lo stesso omaggio;

nel 700 interviene Tanucci, che si rifiuta di considerare i territori suddetti come feudi del papa e

quindi non paga l’omaggio. Dopo Tanucci, tutto torna come prima: i rapporti con la Chiesa

ritornano ottimi in quanto viene pagato normalmente l’omaggio feudale.

SABAUDIA NEL 500 ( excursus storico)

Il dominio dei Savoia è di origine feudale. Vengono acquisiti a partire dall’anno 1000 numerose

terre; principalmente vengono acquisite in due modi:

- POLITICHE MATRIMONIALI *

- DEDIZIONI SPONTANEE **

Politiche matrimoniali --> ci si riferisce ad esempio al caso della Val di Susa, aggiunta ai

possedimenti grazie al matrimonio di un Savoia con Adelaide di Susa.

Dedizioni spontanee --> si intende invece il fenomeno che avviene quando un determinato

territorio oggetto di contesa sceglie spontaneamente con quale dei due unirsi. Molte volte, i

contrasti si verificano tra i Savoia e la Francia: le popolazioni scelgono il male minore, ovvero i

Savoia, convinti di riuscire a strappare maggiori garanzie.

I territori acquisiti successivamente sono : Valle d’Aosta, Ivrea, Torino e Nizza(XIV secolo).

AMEDEO VIII

1416 --> E’ una data importante, indica l’anno in cui i Savoia ottengono il titolo di Duca

dall’imperatore: l’onore spetta ad Amedeo VIII.

Amedeo VIII concede inoltre una prima raccolta legislativa organica , conosciuta come DECRETA

SEU STATUTA.

EMANUELE FILIBERTO

Si è già visto come nel 1559 viene a recuperare i territori sottratti dalla Francia; subito dopo

inizia un periodo di grandi riforme.

- La capitale diviene fissa, si sposta da Chambery a Torino.

- Introduce contribuzioni fisse così da non convocare più i Senati.

- Viene istituito un CONSIGLIO DI STATO con funzione consultiva; infine nascono 3 segretari

di Stato, ovvero quello degli Interni ,degli Esteri e dell’Esercito.

- I rappresentanti del re nei vari territori sono gli INTENDENTI

Da un punto di vista istituzionale , nascono due supremi tribunali: in Savoia e nel Piemonte, i

cosiddetti Senati. Qui viene istituita la classica gerarchia di tribunali, con una novità: adesso i

supremi tribunali possono rivedere le sentenze dei tribunali speciali.

Inoltre, viene introdotto il diritto di RIMOSTRANZA: si può respingere un provvedimento ducale,

per massimo però due volte. Al terzo tentativo , il duca allega al provvedimento le LETTERE DI

GIUSSIONE, ovvero obbliga il Senato ad accettarlo. E’ pur sempre comunque un tentativo di

limitazione.

In questo contesto diciamo anche che Emanuele Filiberto introduce l’APPELLAZIONE PER

ABUSO: è un altro modo per ingerirsi nell’amministrazione della giustizia fatta dai tribunali

speciali: facendo ricorso al Senato, si può scavalcare la sentenza emessa dai tribunali speciali

con il pretesto di abuso di diritto.

Tra i tribunali locali e i Senati , viene posta la figura del PREFETTO.

SENATI

PREFETTURE

TRIBUNALI LOCALI

Da un punto di vista finanziario, nascono le CAMERE DEI CONTI: sono due magistrature

supreme in campo finanziario, una posta a Torino e l’altra a Chambery.

Da un punto di vista militare, stabilisce la nascita di una MILIZIA STANZIALE, composta da un

numero determinato di militari per zona . Aveva imparato Emanuele Filiberto la lezione dal

padre, che aveva preferito pagare invece degli eserciti mercenari e così perso ogni

possedimento a esclusione di Pinerolo. Introduce così la leva obbligatoria.

Da un punto di vista culturale, grande attenzione viene data all’Università: vengono chiamati

grandi esperti di diritto(Cuiacio, Cravetta) ad insegnare, ci si rende conto che la nuova classe

deve essere formata sui banchi di scuola.

Da un punto di vista legislativo, pubblica gli ORDINI NUOVI. Probabilmente divisi in 4 libri, i

primi 2 non sono mai stati scritti mentre i secondi 2 parlano del diritto processuale: nel 1560

esce il libro terzo sulla procedura civile, tre anni dopo quello sulla procedura penale.

PACE DI WESTFALIA (1648)

Con la pace di Westfalia, che pone fine alla guerra dei trent’anni, vengono riconosciute:

- AUTONOMIA DEGLI STATI TERRITORIALI TEDESCHI; la dieta dei 3 Stati quindi ha il compito

di regolare l’attività legislativa.

-PRINCIPIO DI TOLLERANZA; viene ribadito questo principio già affermato a Nantes circa la

tolleranza.

-REPUBBLICA d’OLANDA e CONFEDERAZIONE SVIZZERA; vengono riconosciuti questi Stati

come indipendenti dai domini asburgici.

TEORIE SULLO STATO

Nel 600 si riconosce il secolo delle TEORIE CONTRATTUALISTICHE; sul piano teorico si inizia a

sostenere dapprima che lo Stato debba preoccuparsi di salvaguardare e proteggere i diritti

naturali dell’uomo. Poi nel 700 si va a diffondere addirittura la concezione che lo Stato debba

perseguire l’obiettivo di garantire sicurezza e ordine all’interno, ma soprattutto che debba

procurare persino la felicità degli individui.

Il princeps perde in parte quella concezione PATRIMONIALE DELLO STATO; invece si afferma

l’ideale di uno STATO DI POLIZIA, dove appunto quest’ultimo ha doveri nei confronti dei

cittadini, ovvero come si è visto deve provvedere al benessere di essi. Proprio per effetto delle

teorie contrattualistiche, il principe non è più un signore feudale come tutti gli altri; adesso

rappresenta “il capo di tutti “ per eccellenza.

In questi secoli si tende quindi ad un accentramento del potere per via di un’intensa attività

legislativa del princeps, che molte volte va a ridurre le autonomie locali.

Ovvio quindi che allo stesso tempo aumentano da una parte i servigi offerti dallo Stato,

dall’altra anche la pressione fiscale verso tutti.

Si verifica comunque un duplice fenomeno: mentre da una parte aumentano i servizi dello Stato

per il benessere dei cittadini, da un altro il potere del Sovrano paradossalmente si assolutizza,

diventa predominante. DOTTRINA DEL 1600-1700

Nel campo del diritto l’invenzione della stampa porta a una rapida diffusioni di scritti giuridici:

soprattutto i consilia e le decisiones vengono raccolte in libri e stampate al fine di uniformare il

diritto. La letteratura giuridica si sviluppa molto e si diffonde ovunque. Si generano nuovi

movimenti di carattere giuridico.

MONARCOMACHI Si sviluppa in Francia, è composto dai giuristi calvinisti

francesi. Sostiene che in alcuni casi è ammesso l’omicidio

del principe: diventa legittimo qualora costui si rifiutasse

di rispettare il patto sociale tra governanti e governati,

non ammettendo la libertà di culto.

SOCINIANI Si ispira a Socino, giurista che aveva insegnato a

Bologna. Difende la libertà religiosa ma in maniera più

moderata dei monarcomachi UGO GROZIO

Nasce nel 1583 e muore nel 1645. E’ di origini olandesi, viene considerato il padre del

giusnaturalismo moderno. Il suo pensiero giuridico lo configura come UNO DEI PRINCIPALI

PRECURSORI del razionalismo moderno che si svilupperà nel ‘700.

E’ anche considerato il fondatore del diritto internazionale: nel Mare liberum attacca la corona

inglese in quanto afferma la libertà dei mari e il libero scambio delle merci (infatti costui era

olandese, ed infatti l’Olanda era rivale in campo commerciale marittimo dell’Inghilterra). In

alcuni casi poi sostiene la necessità di fare guerra, ad esempio del de iure belli ac pacis.

Nella sua opera più celebre "de iure belli ac pacis", sono presenti alcune impostazioni del

razionalismo moderno. In Grozio sono presenti 2 momenti essenziali del razionalismo moderno:

1) Fiducia cieca di poter costruire un sistema corrente di norme giuridiche partendo da

alcuni principi naturali di ragione e giustizia;

2) Ricorso alla teoria contrattualistica. I teorici del contrattualismo partono dall'idea che

esiste uno stato di natura preesistente allo stato civile. Si fissano i principi della

convivenza civile. Questo stato civile si basa su 3 massime che devono guidare lo

sviluppo del diritto ................... . (Vedi i tre diritto naturali per Grozio più in basso).

Le sue opere più note sono:

GROZIO

DE IURE BELLI AC PACIS (1625)

MARE LIBERUM

INTRODUZIONE ALLA GIURISPRUDENZA

OLANDESE

Il pensiero di Grozio si può sintetizzare in tre punti:

- 1-Grozio è considerato padre del giusnaturalismo MODERNO, ovvero di quel movimento

che ritiene che nel diritto naturale non vi è influenza trascendentale o divina, ma

soltanto un principio razionale immanente. Non viene il diritto naturale quindi a

rappresentare la volontà divina. E’ quindi una prima differenziazione tra il

giusnaturalismo antico e quello moderno: si passa da un principio irrazionale ad uno

razionale.

PRINCIPIO RAZIONALE --> DIRITTO NATURALE --> RAGIONE --> DIRITTO CIVILE

- 2-Partendo dal diritto naturale, possono essere ricavati alcuni principi di GIUSTIZIA e di

RAGIONE; ad esempio, i tre diritti naturali per Grozio sono:

1 Non rubare e restituire il mal torto

2 Rispettare i patti (pacta sunt

servanda)

3 Riparare i danni provocati

Si viene quindi a creare un sistema di norme giuridiche coerente e razionale partendo da

questi semplici principi di giustizia e ragione;

- 3- Prima dell’istituzione di uno Stato, l’uomo vive in uno STATO DI NATURA regolato dalla

COMUNIONE DEI BENI e dalla spontanea osservanza dei patti; però la società tende a

diventare pericolosa e insicura, perciò gli individui decidono il passaggio ad uno Stato

civile tramite un contratto sociale. Vengono trasferiti i poteri ad un sovrano che abbia

pieni poteri, la cui azione è dovuta al tentativo di tenere unita la società. Viene quindi a

giustificarsi l’idea di STATO ASSOLUTO che agisce secondo gli interessi del singolo e che

punisce coercitivamente chi non rispetta le leggi. Deve porre norme il sovrano proprio

per tenere unita la società: queste devono essere rispettate. E’ quindi legittimo che il

sovrano intervenga interindividualmente nei rapporti tra gli individui.

TOMMASO HOBBES

Nasce nel 1588 e muore nel 1679. Viene considerato il primo teorico dell’assolutismo regio. Le

sue principali opere sono:

HOBBES

DE CIVE 1642

LEVIATANO 1651 (in inglese) ; 1688 (latino)

Hobbes riprende il pensiero di Grozio, soprattutto per quanto riguarda le teorie

contrattualistiche:

- Viene supposta l’esistenza di uno Stato di Natura, anteriore allo Stato civile. Qui non vige

la comunione dei beni, è una guerra costante e continua di tutti contro tutti: ogni uomo

è per l’altro un lupo (“homo hominis lupus est” tratta da una celebre commedia di

Plauto).

In questa situazione di anarchia e disordine, gli uomini, spinti dalla paura, stringono un

PATTO SOCIALE con il sovrano: costui ottiene la piena sottomissione di tutti gli individui,

costoro trasferiscono le proprie libertà individuali al sovrano. In cambio appunto diuna

OBBEDIENZA CIECA, il sovrano garantisce l’ordine interno e la sicurezza degli uomini.

Gli individui rinunciano ai propri diritti naturali, firmano un patto “leonino” con il

Sovrano ; ma è un contratto UNILATERALE, firmato da soli individui, che garantisce

ordine e sicurezza in cambio della loro rinuncia ai diritti naturali.

I diritti naturali sono:

DIRITTO ALLA VITA

DIRITTO ALL’EGUAGLIANZA

DIRITTO ALLA PROPRIETA’

- Nella società civile l’individuo gode di quei diritti e quei doveri che vengono stabiliti dal

sovrano, il quale ha un potere assoluto. Vengono riconosciuti tramite la LEGGE POSITIVA

STATUALE.

Il diritto positivo è quindi espressione della volontà del sovrano, quindi si parla di

VOLONTARISMO GIURIDICO o anche di IMPERATIVISMO GIURIDICO; la legge positiva è

frutto della volontà di un Re.

Alcune idee poi influenzano molto le norme della Codificazione , come ad esempio:

1) L’INTERPRETATIO spetta soltanto al legislatore, quindi al sovrano. I magistrati non

devono disporre di tale strumento, si devono attenere esplicitamente

all’interpretazione data dal sovrano. In questa maniera il giudice si sottopone

all’autorità del legislatore.

2) Vi deve essere proprio l’UNIFICAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO; in questo caso,

l’unica fonte attendibile deve essere quella la base legislativa fornita dal re.

Inevitabilmente l’idea che la legge positiva debba essere l’unica fonte del diritto

porta ad una svalutazione di tutte le attività giurisprudenziali autonome. Il re ha

quindi il PRIMATO DELLA LEGISLAZIONE.

3) Si afferma il principio “Nullum crimen nulla poena sine lege”. Ovvero nessun

crimine e nessuna sentenza se un azione non è sanzionata dalla legge, quindi non si

può punire ciò che non è disciplinato dalla legge. Un’azione va punita solo quando c’è

una norma statale che la proibisce.

4) Nella dottrina di Hobbes sono presenti alcuni principi del diritto dell’assolutismo

illuminato: principio della certezza del diritto, del primato della legislazione, della

certezza del diritto per rafforzare il potere assoluto. Il modello assolutistico di

Hobbes nel XVI secolo influenzerà i paesi di area germanica dove verranno fatte delle

riforme che da un lato i cittadini vivranno meglio dall’altro i sovrani controlleranno

molto meglio il potere dello stato. Le sue idee sul diritto positivo non influenzano

molto l’ Inghilterra perché qui le norme nascono dalle consuetudine e dalla

giurisprudenza. JOHN LOCKE

John Locke nasce nel 1632 e muore nel 1704 . Vive in Inghilterra nel periodo della Gloriosa

Rivoluzione, ovvero quando il Parlamento assume una condizione di supremazia nei confronti del

Re.

Locke è considerato il padre del liberalismo inglese.

Secondo Locke:

- Lo Stato di Natura non è caratterizzato da violenza o anarchia, ma da individui

consapevoli di possedere diritti naturali (eguaglianza, libertà , proprietà). Pensano però

che questi possano essere minacciati: è necessario trasferire questi diritti naturali ad

‘autorità che possa preservarli. Quindi a che qua abbiamo a che fare con un PATTO

SOCIALE. Ma in questo caso lo Stato ha diritti ma anche doveri: deve preservare e

riconoscere i diritti naturali.

- L’individuo possiede il DIRITTO DI RESISTENZA : può ribellarsi allo Stato nel caso che

questo non riconosca o non preservi i diritti naturali dell’individuo. Quindi nessun potere

è legittimo se non ottiene il consenso dei cittadini.

- Il Potere legislativo è separato da quello esecutivo(inizia a parlare di una separazione

dei poteri), e inoltre ad esso è superiore.

- A differenza di Hobbes, se costui dice che prevale il diritto pubblico (diritto dello Stato)

rispetto ai cittadini; Locke invece afferma che è necessario preservare il diritto privato,

facente riferimento ai rapporti tra gli individui. La legge quindi deve essere rivolta

soprattutto a tutelare i diritti naturali degli individui , è GARANTISTA.

JEAN DOMAT

Domat vive tra il 1625 e la fine del 600.

E’ uno dei padri della Codificazione. Le sue opere importanti sono :

LEGGI CIVILI NEL LORO ORDINE NATURALE 1689-1694

DIRITTO PUBBLICO Postuma (1697)

Jean Domat cerca di mettere ordine nel diritto del suo tempo. E’ di estrazione romanista, ma

nonostante tutto critica il CIC. Secondo il suo parere, esso è disordinato nella composizione

oltreché non concorde.

In realtà però ritiene che i principi del diritto privato romano siano razionali, quindi rispecchiano

il diritto naturale.

Per mettere in ordine il diritto romano influenzato dalle consuetudini francesi, è necessario

partire dalle definizioni che si hanno in possesso; da esso si estrapolano i principi, in modo da

giungere alle regole giuridiche.

DEFINIZIONI --> PRINCIPI --> REGOLE GIURIDICHE

Ogni norma giuridica deve essere studiata dapprima attraverso la definizione; si giunge così

all’estrapolazione di un principio, che porta alla formulazione di nuove regole giuridiche. E cosi

via.

Quindi, in questa maniera si riordina il diritto privato partendo dal diritto privato romano; la sua

opera si concentra soprattutto sulle obbligazioni e sulle successioni. Buona parte delle sue idee

vengono usate poi nel codice napoleonico.

Nell’opera “il diritto pubblico” prende in considerazione il diritto costituzionale ,

amministrativo, processuale e sostanziale.

Insomma, Domat pone le basi per la codificazione: soprattutto suggerisce un metodo che verrà

applicato nella Codificazione.

ROBERT JOSEPH POTHIER

Costui prosegue l’opera di Domat. Egli vive tra il 1699 e il 1772.

Egli vuole arrivare all’unificazione del diritto francese, ovvero vuole eliminare quella differenza

tra diritto consuetudinario nel nord e diritto scritto nel sud. Per cui realizza un’opera con cui

mette per iscritto le consuetudini francesi, nel 1740 pubblica l’edizione commentata de “LE

CONSUETUDINI DI ORLEANS” con introduzione. Esso risulta quindi la trattazione sistematica di

tutto il diritto consuetudinario francese.

Pothier segue lo schema del giurista romano Gaio, ovvero si fa alla tripartizione

personae,res,actiones. Non abbandona comunque gli schemi di Domat.

Tra il 1748 e il 1752 poi pubblica la PANDECTAE in NOVUM ORDINEM DIGESTAE , ovvero una

rielaborazione in chiave razionalistica del digesto.

In tutti i suoi scritti si realizza un riordino delle consuetudini, un lavoro quindi che sarà

fondamentale per la Codificazione napoleonica. Riordinando infatti le consuetudini, si è già fatto

gran parte del lavoro. Ovviamente non tutte le consuetudini possono sopravvivere: se ve ne è

qualcuno in contrasto, si cerca di unificarle creando principi generali uniformi che leghino le

consuetudini. SISTEMA GIURIDICO TRA IL 1500 e IL 1600 (PAG 39,40)

Il sistema del diritto comune è oramai in crisi. Le critiche più pesanti sono:

1) Il diritto comune si è imposto in un’epoca di molto antecedente a quella di cui stiamo

discutendo; ciò implica che nel 500 si vedesse il diritto comune come un qualcosa di

arretrato, che non valesse più nell’epoca moderna soprattutto perché tratto da un libro

“storicamente determinato”, che come fecero quelli del MOS GALLICUS, era

probabilmente un documento di grande interesse culturale ma poco più.

2) Siamo in un’epoca e in un momento in cui piano piano si impone il principio della

STATUALITA’ DEL DIRITTO. Ovvero: soltanto le leggi emanate da chi detiene il potere

legislativo possono essere considerate diritto. A cosa porta questa statizzazione del

diritto? Porta ad un'unificazione del diritto.

Il diritto comune invece è molto confuso: già basti pensare che al tempo dei romani non

solo le leges facevano diritto, ma anche gli iura(ovvero le opinio, la dottrina, le

interpretazioni varie). Addirittura nel Medioevo diritto viene fatto su molteplici fonti:

per uno stesso settore, possono esserci addirittura più fonti emesse da soggetti diversi.

Per farla breve, l’idea della STATUALITA’ DEL DIRITTO implica che soltanto le leges

possono essere considerabili diritto; nel diritto comune non è così. Pian piano il diritto

comune si trasforma in diritto residuale, utilizzato cioè nel caso in cui il principe non

abbia fatto legislazione su quel determinato argomento.

3) Una delle critiche maggiori è anche questa: il diritto comune passa per numerose fonti, è

ingannevole, oscuro , talvolta contradditorio oltreché disordinato. I giuristi fanno grande

fatica,molte volte non sanno da quale fonte trarre la definizione da interpretare e ciò

non va a vantaggio di nessuno.

E’ necessario quindi la creazione di un diritto certo, unico , statuale.

4) Ci si avvicina molto all’epoca illuminista, e quindi inevitabilmente ad una concezione

razionalistica del diritto: questo deve basarsi su principi razionali, di natura. Sostenitori

del razionalismo giuridico li troviamo in Pufendorf, Tomasius, Wolff. In Italia la corrente

razionalista la troviamo in Muratori, conservatore, ed in Beccaria, illuminista vero e

proprio.

Il diritto comune prova a riscuotersi dalle critiche soprattutto attraverso le cosiddette

CONSOLIDAZIONI (1500): risultano in realtà niente altro che un riordino delle legislazioni

precedenti, ma di fatto sono ancora legate al sistema del diritto comune in quanto soprattutto

non eliminano le altre fonti in quel settore di cui si occupano(più avanti vedremo che qualora si

rispettasse questa condizione, parliamo di CODICE). Le consolidazioni più famose sono:

Consolidazioni

NOVAE CONSTITUTIONES DOMINII CARLO V (Impero e Spagna)

MEDIOLANENSIS

DECRETA SEU STATUTA AMEDEO VIII (Sabaudia)

ORDINI NUOVI EMANUELE FILIBERTO (Sabaudia)

ORDONNANCES Generico (Francia)

Dal 1500 iniziano ad esserci nuovi indirizzi giuridici.

PACE DI ACQUISGRANA (1748) e età dei lumi

Pone fine alle guerre di successione austriaca, polacca e spagnola.

L’Illuminismo nasce in Francia, porta comunque a riforme un po’ ovunque. Possiamo fare una

distinzione comunque fondamentale in base alle riforme concesse dai sovrani:

SOVRANI ASSOLUTI: in questi casi parliamo di riforme il cui esclusivo compito è quello di

assolutizzare il potere del sovrano, senza concedere miglioramenti nella condizione di vita dei

cittadini. L’esempio calzante è il regno di Vittorio Amedeo II nel 700, non a caso è considerato

sovrano assoluto.

SOVRANI ILLUMINATI: non è detto che un sovrano illuminato non faccia riforme per accentrare

nelle sue mani i poteri, ma è certo che tenta di mediare concedendo anche libertà e tutto

sommato benessere ai cittadini. Ne sono l’esempio in Austria Maria Teresa

d’Austria(1740-1780) e Giuseppe II (1780-1790), mentre in Toscana il fratello di Giuseppe

II ,ovvero Pietro Leopoldo.

Altrove in Europa si assiste:

In Inghilterra vi è equilibrio tra Corona e parlamento, non vi sono molte riforme così come in

Francia.

Nell’Impero e in Austria appunto prendono piede molte riforme,così come in Prussia, in Toscana,

nel regno di Napoli(qui è forte l’ostacolo del potere feudale non favorevole alle riforme) e in

Lombardia.

Ovviamente per accentrare e assolutizzare il potere, l’oggetto delle riforme sono spesso e

volentieri i ceti privilegiati, tra cui nobiltà e clero.

Infatti è di qui che passa l’affermazione dell’ASSOLUTISMO ILLUMINATO: per affermare il potere

e assolutizzarlo, i principi di mezza Europa si rendono conto che è necessario sconfiggere di

prepotenze le forze concorrenti. Iniziano a farlo con la principale arma che hanno : la possibilità

di legiferare.

CURIALISTI E GIURISDIZIONALISTI

In molti paesi si crea una spaccatura netta tra due principali fazioni: i curialisti e i

giurisdizionalisti. Vediamo quali sono le idee alle basi dell’una e dell’altra;

CURIALISTI: sostengono le ragioni della Chiesa nella lotta contro il potere temporale; addirittura

si giunge ad affermare la superiorità temporale oltreché spirituale della Chiesa sul potere civile.

Si impegnano quindi nella difesa di tutti quelli che erano considerati come “privilegi” o

“benefici ecclesiastici”.

GIURISIZIONALISTI: sostengono invece le ragioni dello Stato ed elementi come la sovranità di

uno Stato e l’indipendenza di esso dal potere della Chiesa. Anzi, viene a capovolgersi secondo i

giurisdizionalisti il quadro: è la Chiesa che deve sottomettersi permettendo di essere controllata

in ogni sua azione dal potere temporale. A partire dal 700, diversi sovrani abbracciano queste

teorie: vengono definiti SOVRANI GIURISDIZIONALISTI (ne sono esempio Maria Teresa d’Austria e

Giuseppe II, qui addirittura la tendenza viene detta GIUSEPPINISMO)

In quale modo i sovrani giurisdizionalisti affrontano la Chiesa? Attaccano su tre fronti.

1) Intanto, viene messo in chiaro che LE PREROGATIVE DELLO STATO DEVONO ESSERE

DIFESE DA QUALSIASI INGERENZA ECCLESIASTICA

2) Si tenta talvolta di eliminare o anche semplicemente RIDURRE LE AUTONOMIE E I

BENEFICI ECCLESIASTICI. Ad esempio :

1) Andando a ridurre quelle che sono le immunità dei possedimenti ecclesiastici, ci si

procura ad esempio nuove entrate nelle casse dello Stato (ad esempio Giuseppe II

abolisce la cosiddetta MANOMORTA , ovvero l’esenzione dal pagamento di tasse su

alcune proprietà)

2) Gli stessi ecclesiastici vengono messi sotto controllo, devono soprattutto

sottostare alle stesse norme di tutti i cittadini,siano esse penali o civili

3) Vengono molte volte aboliti i tribunali delle INQUISIZIONE, che talvolta

giudicavano su casi in cui non avevano giurisdizione.

3) Inoltre viene anche reso evidente che lo Stato deve AVERE PIENO CONTROLLO SULLE

AZIONI DELLA CHIESA in 3 possibili modi:

1)EXEQUATOR Ogni atto emesso dalle autorità ecclesiastiche deve essere approvato

anche dall’autorità regia, altrimenti non può entrare in vigore

2)PLACET E’ un istituto che prevede che qualsiasi nomina ecclesiastica venga

fatta, deve essere approvata dall’autorità civile.

3)APPELLAZIO Prevede la possibilità di esaminare, da parte dell’autorità regia,

NE PER ABUSO nuovamente una sentenza emessa dal tribunale ecclesiastico. Lo si può

fare con il pretesto di aver abusato di diritto, ma in realtà è un modo

per controllare i tribunali ecclesiastici

EVENTI STORICI TESTIMONIANTI LA DIATRIBA TRA CHIESA E GIURISDIZIONALISTI

- Talvolta vengono aboliti interi ordini religiosi. Vengono dapprima messi nel mirino i Gesuiti,

oramai potentissimi in quanto controllavano tutta l’istruzione partendo dalle elementari e

giungendo fino alle superiori. Vengono messi di mira poiché i giurisdizionalisti austriaci capiscono

quanto sia importante appropriarsi dell’istruzione: nel 1773 lo Stato Pontificio fa abolire questo

ordine religioso.

-Sotto Maria Teresa d Austria si stabilisce che il matrimonio è un CONTRATTO CIVILE oltreché

spirituale.

-Leopoldo II di Toscana, anche detto Pietro Leopoldo, fratello di Giuseppe II, appoggia in Toscana

un vescovo di Pistoia il quale aveva affermato che il potere dell’assemblea dei vescovi fosse

maggiore di quella del pontefice. Per questo il vescovo di Pistoia, giansenista, era stato

condannato per eresia; ciononostante viene appoggiato da Leopoldo II.

POLITICA VERSO I PRIVILEGI NOBILIARI

Ovvio che la nobiltà era un altro ceto molto privilegiato contro il quale passava la lotta di ogni

principe assolutista; uno dei sovrani più indirizzato in tal senso è Vittorio Amedeo II nel Regno di

Sardegna (spiegheremo dopo come è diventato tale).

1720--> AVOCAZIONE DEI FEUDI. E’ un provvedimento preso con fini ben precisi;

indebolire il potere nobiliare. Dal momento che il titolo nobiliare molte volte si attribuiva a

partire dal possesso di un feudo, l’avocazione dei feudi prevede che in un primo momento

vengano “sequestrati” tutti i feudi esistenti nel Regno di Sardegna, per poi essere riconsegnati ai

proprietari che risultano essere venuti a denunciare la proprietà di un certo feudo. Ma prima di

vedersi riconsegnato il feudo, i proprietari devono versare una SOMMA DI RICOGNIZIONE. In

sintesi , ha un duplice risultato:

- Da una parte viene sviluppata una mappatura dei terreni, in modo da capire a chi

appartiene ogni singolo feudo

- E poi si rimpinguano le casse dello Stato, in quanto erano particolarmente vuote dopo

le guerre del 500-600.

- Il risultato maggiore è che così ,dato che non tutti denunciano di possedere feudi, si

riducono di quantità e possono essere girati ad altri oppure governati direttamente dal

re. POLITICA VERSO LE CORPORAZIONI E LE COMUNITA’

Anche questi ceti sono parzialmente toccati, ma molto meno perché sono meno privilegiati

rispetto agli altri due. In realtà le corporazioni tendono a essere abolite,ma soltanto alla fine del

‘700 dopo la rivoluzione francese; i tribunali speciali ,se prima giudicavano unicamente in base

al soggetto ,proprio con l’emissione del Codice di commercio napoleonico iniziano ad occuparsi

soltanto di diritto commerciale. Talvolta comunque si cerca , per assolutizzare il potere, di

ridurre questi tribunali speciali sotto il proprio potere: è quanto fa Luigi 14 con le ORDONNANCE

sul COMMERCIO. Infatti la giustizia mercantile era uno strumento prezioso: anche se lavorava

solo su determinati campi,era molto celere e conveniva tenerla a portata di mano. Come detto,

i tribunali inizieranno a giudicare “oggettivamente” soltanto a partire dal 1808, e da qui

verranno chiamati CONSORZI. SANS SOUCI

E’ un clamoroso caso giudiziario occorso in Francia nel XVIII secolo, intorno alla metà del secolo.

Racconta di una diatriba tra Federico II, re di Prussia, e i giudici del supremo tribunale da lui

istituito.

L’episodio ha a che fare con un mulino: un mugnaio gestisce un mulino nominato “sans souci”;

paga regolarmente un canone feudale per far giungere l’acqua al mulino, così da garantirne il

funzionamento. Improvvisamente il signore feudale stabilisce che il corso d’acqua deve essere

deviato : non passa quindi più acqua nei pressi del mulino di Sans Souci . Il mugnaio non paga più

il canone, ma paradossalmente viene condannato dai giuristi in quanto avrebbe dovuto pagarlo

pur non usufruendo del servizio. Federico II si schiera a fianco del mugnaio contro i giudici;

costoro vengono accusati di avere male interpretato , perciò il caso passa ad altri giudici che

sostanzialmente confermano il verdetto dato in precedenza dagli altri giudici.

Anche questi vengono incarcerati. Nasce allora una polemica nei confronti dei magistrati, che si

sviluppa negli anni successivi: le loro interpretazioni non si adattano alle esigenze della società

del tempo, talvolta sono inconcludenti. Questo accade soprattutto perché i giudici non

dovrebbero avere il compito di interpretare : l’unico compito piuttosto dovrebbe essere quello

di sapere solamente applicare la legge cosiccome l’ha voluta il principe, il quale quindi deve

offrire l’interpretazione corretta. Per la cronaca, quando muore Federico II, vengono scarcerati i

giudici e incarcerato il mugnaio.

Anche le pene , si va da un massimo ad un minimo per volontà del principe; viene ridotto il

potere dei tribunali feudali, i quali non possono completamente inventare una sentenza. Devono

rispettare le interpretazioni date dal re(o dal legislatore in generale) che risultano VINCOLANTI

per tutti i tribunali, di qualsiasi grado esse siano.

CARATTERISTICHE PRATICHE DEL DIRITTO

In caso di delitto il giudice poteva stabilire all’interno di un minimo o un massimo di pena, i

quali erano stabiliti dalla legge del principe. Per reati gravi bisognava rivolgersi direttamente al

principe. La visione illuministica vedeva nella legge del principe la volontà generale e le

esigenze della società . Alcuni intellettuali affermano l’introduzione di giurie popolari. Nasce

una nuova visione della giustizia e del sistema giudiziario. Si mette in discussione la teoria delle

prove legali, la credibilità del metodo giudiziario.

Fino all’epoca si faceva un lungo elenco delle prove che venivano ammesse(per esempio per le

testimonianze nei delitti). Questo sistema viene messo in discussione cosiccome l’eccessivo uso

della tortura utilizzato per le confessioni. La tortura viene abolita dalla legislazione di Leopoldo

in Toscana nel 1700. Viene mantenuto il sistema inquisitorio che si contrappone a quello

accusatorio. Il sistema accusatorio vuol dire che l’azione penale parte nel momento in cui c’è

un’accusa. Nel sistema inquisitorio interviene lo stato ogni volta in cui pensa ci sia stato un

reato . Il sistema inquisitorio è adatto allo stato assoluto.

SISTEMA INQUISITORIO SISTEMA

ACCUSATORIO

Non vengono introdotte le garanzie processuali, verranno introdotte solo nello stato liberale. Il

punto cruciale di tutte queste discussione è rappresentato dal fato che nasce il problema

penale, viene messo in risalto dagli illuministi il problema del diritto di punire e le

caratteristiche delle pene. Il problema viene risolto in modo differente dai vari filoni di pensiero

: quello proporzionalista secondo cui la pena deve essere proporzionata al reato, quello

utilitarista che vede che siano punite solo quelle azioni che è utile punire, non punire un’azione

che non porta a nessuna utilità,si sviluppa il filone umanitario che predica la necessità di

comminare le pene in campo penale quel tanto che risulta utile, ma non troppo e non troppo

poco, non comminare pene più gravi di quanto richieda l’utilità perché certe pene sono per

propria natura inutili.

FILONE PROPORZIONALISTA Secondo i proporzionalisti, la pena deve

essere proporzionata al reato.

FILONE UTILITARISTA Secondo gli utilitaristi, è necessario punire

qualora venga riconosciuto utile punire.

FILONE UMANITARIO Qui molte volte si sostiene l'idea secondo il

quale "la pena serve ad educare oltrechè a

punire". Per cui deve essere di una certa

entità, ma non può violare quelli che sono i

diritti dell'uomo, viene fortemente osteggiata

la pena di morte.

CODICE PENALE (1810)

Il codice penale si occupa di 3 principali tipologie di reato:

- CRIMINI

- DELITTI

- CONTRAVVENZIONI

E’ diviso in 4 libri.

I LIBRO Tratta delle pene

II LIBRO Imputabilità, punibilità e responsabilità

REATI CONTRO LO STATO

III LIBRO REATI CONTRO LE PERSONE

REATI CONTRO IL PATRIMONIO E LA PROPRIETA’

IV LIBRO Si occupa di contravvenzioni, sanzionate spesso da una multa

pecuniaria.

CESARE BECCARIA (1738-1794)

Beccaria nasce a Milano da una famiglia protestante. E’ un noto letterato e criminologo,

la sua opera più famosa è quella intitolata “DEI DELITTI E DELLE PENE”, la quale

diventerà il manifesto riguardante il diritto penale. Il tema centrale e rivoluzionario

dell'opera è l'abolizione della pena di morte. Beccaria sarà uno tra i primi a separare il

diritto penale alla sfera morale e religiosa. Secondo Beccaria è meglio una pena mite ma

CERTA, e non una pena severa ma incerta. Nella concezione di Beccaria le pene quindi

non sono uno strumento di vendetta, ma un mezzo di "rieducazione" sociale.

Il giudice deve essere diverso dal legislatore, poiché il compito del primo è quello di

applicare meccanicamente le leggi penali approvate e interpretate dal secondo.

Di Beccaria possiamo riprendere alcuni concetti:

RESPONSABILITÀ PENALE DELLE PROPRIE AZIONI

IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE: Le norme penali non possono essere interscambiabili:

molte volte capitava che se non vi era una norma specifica che si rifaceva al caso

particolare, per analogia venivano prese in considerazioni norme simili. Questo garantiva

un certo potere d’interpretazione ai giuristi: adesso questi non possono interpretare, si

devono limitare all’applicazione mera delle norme.

PRINCIPIO DI LEGALITÀ: Può essere sanzionato un reato soltanto qualora questo fosse

vietato dalla legge; quindi così facendo viene a dividere il diritto dalla morale, poiché

per quanto un’azione possa sembrare immorale, non è sanzionabile se non prescritta

dalla legge. Viene ciò ripreso poi dal codice penale austriaco del 1783 di Giuseppe II.

FILONE UTLITILIARISTICO E PROPORZIONALISTICO: Beccaria è sostenitore di entrambe

le scuole di pensiero, da un lato ritiene che sia corretto comminare una pena in vista di

una UTILITÀ SOCIALE (ovvero serve in parte per riparare ai danni commessi alla società

con il reato, una parte anche per educare colui che commette il reato in maniera che se

ne ricordi per il proseguo). Per Beccaria quindi la pena è utile non solo per punire, ma

anche per EDUCARE. Poi segue anche il filone proporzionalistico: la pena deve essere

proporzionata al reato commesso, non deve essere esagerata.

PENA DI MORTE: E’ ritenuta contraria al patto sociale: nessun uomo delegherebbe allo

Stato la scelta su come disporre della propria vita, o almeno, nessuno darebbe la

possibilità allo Stato di uccidere e quindi di non rispettare la vita come diritto naturale.

La pena di morte non è contemplata tra le possibili pene: meglio poi, sostiene Beccaria,

una pena mite ma certa che non severa ma incerta.

CODIFICAZIONE IN AMBITO PENALE: Beccaria è tra i primi che propone una codificazione

in ambito penale. E’ necessario che il codice sia semplice e sopratutto comprensibile a

tutti; ogni cittadino deve sapere esattamente cosa può o cosa non può fare.

MONTESQUIEU (illuminista)

Nasce nel 1689 e muore nel 1755. E’ considerato il teorico dello Stato moderato

(monarchia temperata). La sua opera più nota è del 1748, ovvero “L’Esprit des

Lois” (spirito della leggi). Il pensiero di Montesquieu è sintetizzabile in due punti:

RELATIVITÀ DEL DIRITTO: In ogni società è insito un determinato SPIRITO DELLA LEGGE.

Lo spirito varia da ordinamento a ordinamento e non solo: tutti i fattori economici,

politici, culturali rendono diverso lo spirito di ogni società. E’ ovvio quindi che un sistema

repubblicano ha uno spirito diverso rispetto ad uno monarchico. Montesquieu si concentra

soprattutto sulle forme di governo: nella sua opera “ESPRIT DES LOIS” esamina varie

forme di governo e istituzioni delle varie società, cerca di cogliere lo spirito di esse, e

carpisce tutte le caratteristiche dei singoli ordinamenti. Ciascuna società ha delle leggi

che gli sono consone e lo si capisce andando ad osservare lo spirito del popolo.

SEPARAZIONE DEI POTERI: E’ il concetto ripreso dalla Dichiarazione dei diritti Americana

e Francese, secondo Montesquieu i singoli poteri all’interno di uno Stato (esecutivo,

legislativo, giudiziario) devono essere affidati a organi diversi, quindi devono essere

amministrati separatamente. E’ necessario che restino in equilibrio tra di loro, si devono

quindi controllare vicendevolmente per non cadere nello Stato assoluto. Questi elementi

teorici assumeranno poi concretezza in seguito alle codificazioni, quindi dal l'800 in poi.

Dispotico, repubblicano, democratico: sono i tre sistemi che reggono la società civile

(quella che si viene a creare dopo quella naturale). Ognuno di questi sistemi ha delle

leggi che sono consone solo per ogni sistema, poiché quelle applicate nel sistema

dispotico per esempio non saranno consone al sistema repubblicano. Il suo (di

Montesquieu) sistema ideale di governo è la Monarchia Parlamentare inglese, quindi si

tratta di un stato moderato.

ROUSSEAU (1712-1778)

Rousseau è considerato l’ideatore dello Stato democratico. La sua opera più famosa è il

Contratto sociale (1762). È un pensatore fortemente anti-illuminista, poiché egli sostiene

che il progresso aveva strappato l'uomo dallo stato di natura conducendolo verso la

degenerazione. Queste sono alcune delle idee avanzate da Rousseau:

SUFFRAGIO UNIVERSALE

DIRITTI INNATI

SACRALITA’ DELLA LEGGE

SOVRANITA’ POPOLARE

DEMOCRAZIA DIRETTA

L’idea che vi è alla base è quella, come molti altri pensatori, di un CONTRATTO SOCIALE

firmato tra gli individui, i quali da questo momento in poi sono degni CITTADINI; si

vengono ad alienare, per volontà generale, gli interessi dei singoli a favore di quello della

collettività. Questi però rinunciano adesso alla libertà che possedevano in origine; grazie

a questo tramite, l’uomo passa da uno stato di Natura, caratterizzato dalla piena libertà

ed autonomia, ad uno STATO CIVILE: questo non è visto come lo vedevano gli Illuministi,

ovvero come un momento in cui l’uomo attraverso la ragione poteva migliorare le proprie

condizioni di vita. Rousseau la interpreta invece in senso negativo: è una società piena di

contraddizioni, nel quale l’uomo rinuncia alla libertà e alla piena autonomia in nome del

bene comune. Paradossalmente secondo Rousseau, lo stato civile ha condotto la società

in una forma di degenerazione.

I due elementi che più di tutto segnano secondo Rousseau la negatività della società

civile sono:

PROPRIETA’ PRIVATA

INDUSTRIALIZZAZIONE

La proprietà privata nella società civile favorisce l’ineguaglianza tra gli individui, crea la

divisione tra ricchi e poveri: crea il bisogno di beni artificiali che nello Stato di Natura

l’uomo non ha. COSA FARE? Inutile ritornare alla società primitiva, gli individui devono

cercare un governo che regolamenti la vita in comune. Come si può regolamentare la vita

in comune? Attraverso la legge ovviamente, la quale ha la peculiarità di riuscire a tenere

unita la società: deve essere quindi una legge astratta e generale, che vale per tutti e

non si riferisce a pochi individui. Secondo Rousseau poi vi è oltre la legge, almeno un

altro elemento che contribuisce a tenere unita la società: la religione. Più

specificatamente, la religione serve a mantenere la società stessa, anche attraverso

l’idea che vi sia un Dio che punisca i cattivi e premi i buoni. La comunità nella sua

interezza ha il compito di esprimersi liberamente: si designa una VOLONTÀ GENERALE,

intesa come unica volontà superiore che scaturisce da un'unica volontà trascendente. La

volontà generale quindi si esprime soprattutto attraverso la legiferazione, che non deve

essere eseguita da un individuo a scapito di un altro ma dalla collettività in generale:

ovvero si assiste ad una forma di DEMOCRAZIA DIRETTA, nella quale la sovranità spetta al

popolo nella sua totalità. KANT

Kant è un filosofo tedesco che nasce a Konigsberg. Vive a cavallo tra ‘700 e '800. Le sue

peculiarità di pensiero sono:

SEPARAZIONE TRA DIRITTO E MORALE

GARANZIE PER GLI INDIVIDUI: Kant ritiene che la legge debba essere in grado di concedere e di

garantire una serie di libertà all’individuo; ovvero Kant inizia nel ‘700 a cogliere quelli che

risultano essere una serie di principi-base che porteranno ad esempio al costituzionalismo. Non

dimentichiamo che alla base del costituzionalismo vi sono: la volontà di vedersi riconosciuti da

un punto di vista politico una serie di libertà.

RIFORME IN ITALIA

VITTORIO AMEDEO II (REGNO DI SARDEGNA) Inizio '700

E’ un sovrano assolutista, cerca di accentrare il potere introducendo il PLACET e l’EXEQUATOR,

oltreché poi concludere un CONCORDATO con la Chiesa. Da un punto di vista legislativo, la sua

opera più importante sono le REGIE COSTITUZIONI, che contengono un riordino della legislazione

precedente per cui vengono considerate semplicemente consolidazioni. Dura fino all’epoca

napoleonica e addirittura viene di nuovo resa valida dopo. Da un punto di vista fiscale, adotta la

politica di PEREQUAZIONE, ovvero di divisioni eque delle imposte sui contribuenti in modo da

eguagliare il getto fiscale tra le varie comunità.

Relativamente alla giustizia, cerca di controllare i Senati ma non sempre vi riesce.

Sulla religione è inizialmente intollerante, poi accetta soltanto alcuni culti (comunità valdese);

da un punto di vista culturale, pone l’Università sotto lo Stato. Infine, le sue opere maggiori

sono nel campo dell’amministrazione del territorio: viene ricostituito il Consiglio di Stato, i cui

membri sono scelti dal potere regio. Vengono posti a capo delle province dei funzionari regi,

detti INTENDENTI, con il compito di controllo su feudi e comunità locali. La figura del Segretario

di Stato muta: al posto suo adesso vi sono due Segretariati, uno degli Interni e uno degli Esterni.

Le quattro grandi aziende che si occupavano dei provvedimenti in certi settori,vengono

riorganizzate: sono le finanze, la guerra, la casa reale e l’artiglieria. MARIA TERESA D’AUSTRIA E

GIUSEPPE II (LOMBARDIA)

1740-1780 (Maria Teresa), 1780-1790 (Giuseppe II)

Gli aggettivi migliori per descrivere questi due sovrani sono: assolutisti e giurisdizionalisti. Non

è un caso che la politica di Giuseppe II sia definita come GIUSEPPINISMO; porta ad esempio

all’abolizione degli ordini religiosi dei Gesuiti, che si occupavano dell’istruzione media ed

elementare soprattutto. All’improvviso, lo Stato inizia a preoccuparsi dell’istruzione e così

questo settore ha un’impennata. Iniziando anche ad occuparsi di più ambiti lo stato di

conseguenza aumenterà anche le spese.

RIFORMA FISCALE: sotto Maria Teresa si assiste all’introduzione del CATASTO. Attraverso questo

strumento, Maria Teresa realizza una mappatura di tutti i terreni in modo da capire a chi

appartengano; viene calcolata così in base alla produttività media di un terreno, quanto alle

casse dello Stato deve confluire da ogni determinato soggetto feudale. Solo lo Stato assoluto ha

la possibilità e il potere di introdurre tributi: i signori feudali che in precedenza riscuotevano le

tasse per “conto dello Stato”, adesso vengono delegittimati. Questo sistema inoltre ha il

risultato di incrementare la produttività dei terreni: si cerca di intascare il più possibile

attraverso un incremento della produttività. E’ introdotto quindi un sistema fiscale che elimina

ogni privilegio cetuale o soggettivo, tutti i territori vengono tassati.

CONSOLIDAZIONI GIUSEPPINIANE: Giuseppe II realizza una serie di consolidazioni, ovvero di

raccolte di legislazioni precedenti, in campo processuale penale e penale tra il 1787 e il 1788.

Non aboliscono però le altre fonti del diritto.

PIETRO LEOPOLDO (TOSCANA – LOMBARDIA). 1775-1790 (Toscana) 1790-seg. (Lombardia)

Le decisioni di Leopoldo in campo economico lo rendono un “LIBERISTA”. Infatti:

Abolisce i dazi sul grano

Elimina qualsiasi corporazione delle arti e i tribunali delle corporazioni

Favorisce apertamente i piccoli proprietari terrieri a scapito dei grandi signori feudali

LEOPOLDINA: La sua opera in campo penale più famosa è la Leopoldina del 1788. E’ una raccolta

legislativa, quindi non ancora un codice, che mantiene però la pena di morte soltanto per i reati

più gravi quali attentati contro il principe e lo Stato. E’ quindi una consolidazione per certi versi.

CARLO III DI BORBONE (SICILIA E NAPOLI) 1734-1759

Il regno delle due Sicilie è in mano ai Borbone di Spagna. Uno dei suoi collaboratori è Bernardo

Tanucci, il quale porta avanti una politica fortemente giurisdizionalista (anti-baroniale e anti-

curiale): significativo è l’episodio della Mula Bianca.

La Mula bianca era un omaggio feudale che fin dall’età dei Normanni veniva a goderne il

pontefice, ritenuto proprietario diretto della Sicilia inizialmente; con il passare del tempo si

passa a considerare come oggetto feudale anche Napoli e Puglia. Si cercherà quindi di eliminare

le immunità o omaggi feudali.

Tanucci si rifiuta di riconoscere l’omaggio feudale, poiché secondo lui questi territori non sono

di proprietà del Papa. Scoppiano diatribe, alla morte di Tanucci l’omaggio feudale ritorna ad

essere offerto annualmente con Ferdinando IV.

Altro episodio che denota l’astio e la politica giurisdizionalista: l’abolizione dell’ordine religioso

dei gesuiti. Tra l’altro, questa politica giurisdizionalista viene ripresa in molte altre zone: anche

nel ducato di Modena si fa politica contro la Mano morta.

Anche qui vi è una politica contro i Nobili: si cerca di ridurre le immunità feudali , si vuole

imporre ai baroni le imposizione regie.

Dei difetti della giurisprudenza: opera del Muratori, col la quale si cerca un riordino organico

e strutturale della giustizia, ma non una riforma totale del diritto.

CONSOLIDAZIONI IN ITALIA IN QUESTO PERIODO

Il codice doveva essere esaustivo ed auto integrabile, cioè dentro il codice dovevano essere

contenute tutte le norme di quella disciplina (Es. Codice Commerciale, codice Penale, ecc...) e

fare in modo che si integri da solo, per esempio per analogia, che sia iuris (che rispetti i

principi del diritto) o Legis (trovare una norma simile da applicare al caso concreto).

Con l'avvento dei codici si avrà la Statualizzazione del diritto, cioè è diritto ciò che stabilisce lo

Stato. Il primo vero codice e' considerato quello Napoleonico, poiché in esso via e' presente una

norma specifica la quale stabilisce che la legislazione precedente viene abolita.

Uno dei primi tentativi di codificazione civile vi è in Prussia. Anche in Austria vi saranno i primi

progetti di codici, i quali verranno poi abbandonati, salvo la produzione del codice civile del

1811, intitolato ABEGHEBE.

CONSOLIDAZIONI Valido per

CODICE PENALE (1787)

GIUSEPPE II LOMBARDIA (AUSTRIA)

CODICE PROCESSUALE PENALE

(1788)

LEOPOLDO LEOPOLDINA (1788) ,PENALE TOSCANA

CONSOLIDAZIONI IN EUROPA IN QUESTO PERIODO

CODICE CIVILE

ALR (1794)- Raccoglie il diritto privato

Prussia* consuetudinario

Austria (1797) Raccoglie il diritto ma è ristretto ad

una parte della regione, ovvero solo

alla Galizia.

*ALR non viene considerato codice in quanto non unifica il diritto in tutto il territorio.

CODICE PENALE

Austria (1787) Viene affermato il principio di legalità

nel penale e l’unicità del soggetto

giuridico.

CODICE PROCESSUALE

Austria Nel 1781 sulla procedura civile, nel

(1781-1788) 1788 sulla procedura penale. Si

conferma la discrezionalità del giudice.

SCUOLE GIURIDICHE

Tra il 600 e il 700, nascono diverse scuole di pensiero sulla scia del giusnaturalismo; se già era

sentita forte l’esigenza di abbandonare il sistema del diritto comune, alcune di scuole di

pensiero svilupparono ragionamenti diversi circa la possibilità in cui questo poteva avvenire.

Ad esempio Ludovico Muratori mirava ad una riformulazione soltanto formale del diritto comune,

una riforma formale e strutturale(l’obiettivo è quello di renderlo chiaro e semplice per tutti);

non si avvicinava neanche all’idea che si svilupperà in seguito di rifondazione radicale del diritto

come pensavano i giusnaturalisti. PUFENDORF

Ad esempio Pufendorf fu tra i primi a proporre una revisione radicale. Pufendorf nasce tra il

1632 e muore nel 1692; è uno degli esponenti di quello che è definito RAZIONALISMO

GIURIDICO.

Era professore ad Heidelberg, proprio qui ottiene una delle prime cattedre di diritto naturale.

Questo spiega molto:

- Il pensiero centrale riprende Grozio. Il diritto civile deve partire da concetti quale

RAGIONE dimostra la validità e la necessità delle leggi natural: attraverso la ragione le

leggi naturali si trasformano in leggi divine) e DIRITTO NATURALE. A differenza di Grozio,

però, riprende il principio trascendentale del diritto naturale.

La volontà di Dio si manifesta nel diritto naturale, l’uomo con la ragione lo coglie e lo

trasferisce. Detto questo riprende il principio del GIUSNATURALISMO ANTICO.

- La legge positiva statuale è espressione quindi del diritto naturale: pone una serie di

diritti e doveri, ovvero alla base di esso vi è l’IMPERATIVO GIURIDICO che vieta ai

cittadini di fare o non fare qualcosa. La legge civile è un qualcosa di opposto ma allo

stesso tempo simile al diritto naturale: da esso ne dipende comunque. E’ quindi il diritto

positivo specchio del diritto naturale. Inoltre da origine al fenomeno del VOLONTARISMO

GIURIDICO: la legge del sovrano, il diritto positivo, è considerato come volontà ed

espressione del sovrano.

- Riprendendo Hobbes, abbiamo qui la ripresa del concetto di UTILITARISMO: l’uomo passa

da uno stato primitivo ad uno civile poiché gli conviene, per conservare la propria

sicurezza. Firma con il sovrano un patto: entrambe le parti sono tenute ad essere

consenzienti e a rispettare in seguito i patti.

- Tutto ciò che la legge non vieta, è libero di essere fatto (PRINCIPIO DI LEGALITA’). La

legge viene imposta dal sovrano, che trae la sua legittimazione dal contratto sociale. Il

compito del sovrano è quello di tutelare i diritti naturali dell’uomo; le leggi devono

essere fatte ponendosi anche di fronte ad un punto di vista morale? Non esattamente: il

piano della ragione è slegato da quello della morale, un’azione per quanto immorale è

legale se non disciplinata da una legge. Quindi diritto e morale sono posti su due piani

diversi, ciò caratterizza il pensiero del '700.

CARATTERISTICHE DEL CODICE

CARATTERISTICHE FORMALI

1) CERTO E PRECISO. Deve essere pienamente comprensibile da tutti, deve dare direttive

precise

2) AUTOINTEGRABILE. Se non si trova una determinata norma, si passa ad analizzare una norma

analoga.

3) ESAUSTIVO. Deve essere l’unica fonte del diritto nel settore in cui viene emanato.

CARATTERISTICHE STRUTTURALI

Deve contenere regole che si ispirano al diritto naturale.

RIVOLUZIONE AMERICANA

La Rivoluzione Americana trae origine da quelle teorie contrattualistiche formulate dai vari

pensatori del ‘600. Si afferma l’idea che l’uomo ha dei diritti innati, naturali; attraverso un

patto , il sovrano si deve impegnare a garantirli soprattutto attraverso la legiferazione.

Attraverso questo strumento, si tiene coesa la società. Ma quando il sovrano non rispetta il

patto, va contro gli accordi iniziali e viola i diritti naturali dell’uomo, cosa può fare la comunità?

Secondo Locke, a questo punto si può avanzare il DIRITTO DI RESISTENZA al dominio del

sovrano.

E quindi un patto bilaterale, di doveri e diritti firmati tanto dai cittadini quanto dal sovrano;

tutte le parti sono tenute al rispetto del contratto.

Questo è quanto sta alla base della rivoluzione americana; oltre a questo, non è da sottovalutare

il pensiero di Montesquieu circa il principio di separazione dei poteri. Ci si rende infatti conto di

come rilevante stia diventando il potere assunto dai sovrani, i quali non limitano il loro potere.

Anzi: costoro strumentalizzano quelle che sono le teorie dei pensatori, approfittando ad esempio

dell’uguaglianza teorica dei cittadini per limitare le autonomie degli ecclesiastici e dei nobili.

Il primo documento in cui viene messa per iscritto i diritti degli Uomini è la DICHIARAZIONE DEI

DIRITTI DELLA VIRGINIA.

SITUAZIONE PRE-RIVOLUZIONE.

L’organizzazione era chiara: vi erano 13 colonie, organizzate sulla base di una CARTA

COLONIALE concessa dal re con alcuni privilegi che il Re aveva concesso. Ad esempio, le colonie

erano tenute a intrattenere contratti commerciali solo con la madrepatria e tutta una serie di

restrizioni come la necessità di intervenire nelle guerre inglesi a fianco della madrepatria. Il

potere legislativo , a patto che non si esageri contraddicendo le normative imposte dalla

madrepatria, viene gestito dall’ASSEMBLEA DEI RAPPRESENTANTI DEI COLONI.

Quando nel 1756 l’Inghilterra entra in guerra contro la Francia, ottiene il supporto delle colonie

che cercano immediatamente di comportarsi come un fronte compatto,senza riuscirvi; la guerra

è particolarmente sentita anche dagli americani, che combattono contro i francesi ed i canadesi

nemici storici.

Ovviamente i nodi vengono al pettine alla fine della guerra: il grande debito finanziario

dell’Inghilterra impone un aumento delle tassazione americane. Ciò viene osteggiato

dall’America, ma il re fa finta di non sentire. Cercano quindi le colonie di ottenere almeno

l’approvazione a trattare commercialmente con altri: la proposta non passa.

Vi è allora un primo CONGRESSO CONTINENTALE delle colonie, per cercare di stabilire quali

atteggiamenti mantenere nei confronti dell’Inghilterra, che dimostra di non accettare nessuna

delle proposte(si rifiuta anche la possibilità di far entrare in Parlamento inglese alcuni

rappresentanti delle colonie). In questo periodo inizia ad affermarsi un meccanismo di

collaborazione tra le colonie.

RIVOLUZIONE AMERICANA.

Accade poi tutto nel 1776: nel giugno viene approvata dal congresso la DICHIARAZIONE DEI

DIRITTI DELLA VIRGINIA, con i quali si riconosceva certamente la superiorità al re inglese ma

venivano avanzate tutta una serie di pretese che non piacciono a GIORGIO III : viene mandato

un corpo militare per mettere a tacere le colonie.

A questo punto, le colonie vanno su tutte le furie: nel luglio del 1776 viene approvata una

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELLE FILADEFIA, che a questo punto passa alla storia non tanto

come dichiarazione dei diritti quanto DICHIARAZIONE D’INDIPENDENZA. Il re,secondo questa

dichiarazione, non aveva rispettato il patto sociale rifiutandosi di garantire elementari libertà ,

e anzi si era comportato crudelmente ordinando la repressione dei cittadini delle colonie.

Allora , da parte delle colonie, si deve manifestare il DIRITTO DI RESISTENZA proposto da Locke:

è ò’ora di manifestare l’Indipendenza americana.

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELLA VIRGINIA.

Articolo 1 : Si sostiene l’esistenza dei diritti naturali dell’uomo, o meglio dei DIRITTI INNATI.

Questi sono : il godimento della vita e della libertà, il perseguimento della felicità e della

sicurezza, l’uguaglianza. Nessuno può negare questi diritti all’uomo.

Articolo 2 : Si stabilisce che il potere è di diritto del popolo. Il governo ha quindi una funzione

di comune utilità.

Articolo 3: Stabilisce le funzioni del governo: egli deve provvedere ad assicurare alla

collettività i diritti naturali, non deve negarli. Se non svolge questo compito( o non lo svolge

abbastanza), il governo può essere cambiato attraverso la manifestazione del DIRITTO DI

RESISTENZA.

Articolo 4: Condanna i privilegi.Viene stabilito e riconosciuto il principio di uguaglianza; nessun

gruppo di uomini ha privilegi esclusivi. Inoltre viene affermata l’impossibilità di acquisire le

cariche pubbliche, ognuno deve meritarsi un determinato compito. Garanzie per il cittadino. Si

proclama uno Stato con rappresentanze popolari e la libertà di elezione. Garanzie per la libertà

individuale.

Articolo 5: Viene affermata la separazione dei poteri, riprendendola da Montesquieu. Il potere

legislativo e quello esecutivo deve essere separato da quello giudiziario.

Articolo 6: Si stabilisce il concetto di libere elezioni e di libera proprietà privata; ogni uomo

può possedere, e la proprietà è inalienabile senza il consenso del proprietario e un indennizzo

che lo ripaghi della perdita.

Articolo 7: Da garanzie al popolo. Ristabilisce il concetto di RAPPRESENTANTIVITA’ di

Montesquieu. Nessuna decisione, nessuna legge può essere messa in vigore o anche sospesa

senza il consenso dei rappresentanti popolari.

Articolo 8: Vengono concesse delle GARANZIE PROCESSUALI , e affermato il PRINCIPIO DI

LEGALITA’. Nessun uomo può essere condannato senza prove, il giudizio deve essere rapido

cosiccome le accuse certe e preciso. Inoltre , assume un ruolo determinante la giuria: soltanto

questa può condannare.

Articolo 9: Viene ripresa la tesi di Beccaria secondo cui le pene e le sanzioni devono essere

EQUE e COMMISURATE al reato commesso.

Articolo 10: Prevede limitazioni in materia di mandato d’arresto

Articolo 11: Stabilisce che il giudizio della giuria è vincolante nei processi civili e penali.

Articolo 12: Parla della libertà di stampa

Articolo 13: Parla di un esercito popolare, non mercenario, composto da cittadini e che sia

subordinato al potere civile

Articolo 14: Parla di un governo sovrastatale (superiore al governo di ogni colonia) che deve

essere creato. Non si può fondare altri Governi al di fuori di quello "unico" (Governo della

Virginia).

Articolo 16: Proclama la libertà di religione

SCHEMA RIASSUNTIVO

Art. DIRITTI INNATI DELL’ UOMO

1 POTERE AL POPOLO

2 FUNZIONI DEL GOVERNO, DIRITTO DI RESISTENZA

3 PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA e RIFIUTO DELLA VENDITA DELLE

4 CARICHE

SEPARAZIONE DEI POTERI (Montesqieu)

5 LIBERE ELEZIONI, DIRITTO DI PROPRIETA’

6 LIBERA SCELTA DEI RAPPRESENTANTI POPOLARI (Montesquieu)

7 GARANZIE PROCESSUALI NEL CAMPO PENALE

8 SANZIONI EQUE E COMMISURATE (Beccaria)

9 LIMITAZIONI CIRCA IL MANDATO D’ARRESTO

10 GIUDIZIO DELLA GIURIA VINCOLANTE

11 LIBERTA’ DI STAMPA

12 ESERCITO POPOLARE

13 CREAZIONE DI UN GOVERNO SOVRASTATALE

14 LIBERTA DI RELIGIONE

16

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DI FILADELFIA. (luglio 1776)

Viene come detto, reputata come la vera e propria dichiarazione d’Indipendenza Americana.

Vengono sostanzialmente riaffermati i principi di base della Virginia, soprattutto i primi 3

articoli. Poi appellandosi al diritto di resistenza, le colonie americane in questo documento si

dichiarano indipendenti e libere di scegliere un altro sovrano o un’altra forma di governo.

Adesso l’America può stipulare trattati di pace e di commercio con chi vuole, dichiarare guerre e

fare paci; tutte prerogative di uno Stato indipendente. La dichiarazione si conclude affermando

la disponibilità dei cittadini di mettere la vita per salvaguardare i diritti innati.

PACE DI PARIGI(1783). Si conclude la guerra tra Inghilterra e colonie, adesso le si riconosce

indipendente e libere di formare uno Stato federale(o almeno questa sono le intenzioni delle

colonie).

COSTITUZIONE AMERICANA.

Nel 1787 le colonie si riuniscono a Philadephia e viene stabilita una Convenzione con il compito

di redigere un documento in cui ,specificati già i diritti naturali dell’uomo, ci si occupi dei

diritti politici dell’uomo. Questo documento è la COSTITUZIONE AMERICANA del medesimo

anno, si preoccupa di stabilire una gerarchia di organi, di regolamentare il funzionamento dello

Stato federale.

La Costituzione è breve di soli 7 articoli; non è una costituzione rigida tanto è che sono stati

fatti alcune modifiche nel corso del tempo(13-14 modifiche).

Viene stabilito il regime di REPUBBLICA PRESIDENZIALE, basata sulla suddivisione dei poteri.

POTERE ESECUTIVO PRESIDENTE

SENATO

POTERE LEGISLATIVO CONGRESSO

GIUDICI

POTERE GIUDIZIARIO ELETTIVI

Il potere legislativo è affidato a due organi, Senato (composto da due rappresentanti per ogni

Stato) e Congresso (a rappresentanza popolare eletta). Le camere devono disporre le leggi.

Il potere esecutivo è nelle mani del presidente, che lo controlla con i ministri scelti

appositamente da lui. Viene eletto una volta ogni 4 anni, è responsabile di fronte

esclusivamente al popolo. Ciò vuol dire che non dipende dal Parlamento, può anche non avere

una maggioranza in Parlamento e non cadere lo stesso.

Il potere giudiziario spetta invece ai giudici elettivi, come in Inghilterra. E’ riconosciuto

indipendente dall’esecutivo e dal legislativo.

La CORTE SUPREMA invece ha il compito di stabilire la costituzionalità delle norme, è composta

da 9 membri a vita. RIVOLUZIONE FRANCESE

La rivoluzione francese scaturisce dopo quella americana; se il 1787 è l’anno della Costituzione

Americana, soltanto due anni dopo nel 1789 scoppia la rivoluzione Francese. Questo dimostra

come ormai si erano diffusi i principi di libertà e di eguaglianza sociale già affermatisi in

America.

In Francia però la rivoluzione deve partire dal rovesciamento di una monarchia assolutista già

affermatasi nei secoli.

PREMESSE

Ovviamente dobbiamo considerare il 600 e il 700 come due secoli molto travagliati, costellati di

guerre non solo tra i grandi Stati nazionali, ma anche tra le piccole repubbliche cosiccome nelle

colonie. E’ inevitabile che due secoli di lotte gravano sulle casse degli Stati, come ad esempio

quello francese che di recente ha combattuto contro l’Inghilterra nelle colonie.

Luigi XVII si trova davanti quindi al dilemma: convocare gli Stati generali(che sapientemente non

erano stati convocati negli ultimi due secoli) o trovare alternative fondi per il mantenimento

dello Stato? Ovviamente viene a delinearsi la scelta della prima opzione. Vengono convocati gli

Stati generali, e a questi viene chiesto un finanziamento.

Ma gli Stati generali avevano ben altro a cui pensare: l’assemblea dei ceti privilegiati già da

tempo si trovava in grande confronto con il re. Dal basso,quindi soprattutto dal Terzo stato,

convivevano da tempo lamentele di varia natura:

- CATTIVA AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA.

Soprattutto per opera dei singori feudali , ma talvolta anche da amministratori pubblici

- TASSAZIONE TROPPO ALTA.

Proprio in questa epoca di guerre, le tasse erano altissime

- ECCESSIVI PRIVILEGI ECCLESIASTICI E NOBILIARI.

Si chiede l’abolizione dei privilegi, si afferma quel principio di uguaglianza già ritrovato

precedentemente nella Dichiarazione di Virginia.

- COSTITUZIONE.

Si richiede un documento scritto che regolamenti i rapporti tra lo Stato e gli individui in

modo da tamponare la mancanza di libertà.

Tutte queste e molte altre le troviamo nei CAHIERS DE DOLEANCES (quaderni di lamentele), un

numero molto simile alle 60'000 lamentele che gli Stati generali presentano al Re.

Il re non accetta molte delle richieste del Terzo Stato, ad esempio non ha alcun interesse che

vengano aboliti i privilegi. Inoltre sorgono discussioni anche sulla modalità di voto negli Stati

generali: mentre i primi due Stati,clero e nobiltà, avrebbero preferito votare per Stato(ogni

Stato esprime la sua opinione tramite un unico voto, molte volte però Clero e Nobiltà erano

d’accordo su determinati argomenti e già a tavolino si stabiliva la loro vittoria), il Terzo Stato

certamente più numeroso propende per una votazione per testa.

Quando viene stabilito che non verrà riformata la modalità di voto, il Terzo Stato si distacca e

forma l’ASSEMBLEA NAZIONALE (giugno 89), attraverso il GIURAMENTO DELLA PALLACORDA. Il re

allora è obbligato il 9 Luglio a riconoscere l’assemblea nazionale, e la rende

“Costituente”(ovvero la incarica di preparare un testo costituzionale).

Il 14 Luglio intanto viene presa la Bastiglia, luogo ove erano rinchiusi i prigionieri e gli oppositori

politici. Il 4 Agosto viene fatto cadere il principale simbolo del “privilegio”, ovvero il sistema

feudale.

Intanto una commissione di 13 individui realizza la nuova Costituzione, facendola precedere però

da una DICHIARAZIONE DEI DIRITTI FRANCESE. Il testo di quest’ultima viene approvato anche dal

generale La Fayette, tra i rivoluzionari più famosi in quanto aveva contribuito all’Indipendenza

Americana.

Il 26 Agosto viene approvata la Dichiarazione dei diritti, fatta in tempi molto stretti.

E’ composta da soli 17 articoli, e subito inizialmente fa riferimento a “i rappresentanti del

popolo francese” E’ un preambolo altisonante.

Vengono come in quella Americana definiti “diritti naturali”, ma nonostante tutto si

differenziano in quanto qui non vengono concessi da un’entitò trascendentale, non da un

Creatore; si parla specificatamente di un ente molto meno cristiano di quello americano. Siamo

più in linea con uno spirito laico illuminista.

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI FRANCESE

E’ una dichiarazione che viene definita “astratta”, nel senso che non garantisce l’uguaglianza

sociale ed economica dei cittadini pur parlando di diritto di uguaglianza; è poi definita come

garantista in quanto garantisce l’individuo contro quelli che sono i privilegi dell’ancien regime.

E’ poi ancora negativa: lo Stato deve proteggere i diritti dei cittadini, non può andare loro

contro. Nel preambolo si fa riferimento al popolo francese e viene invocato l'essere supremo (in

America era il creatore), compromesso tra divinità e la ragione. Questa dichiarazione doveva

essere la base su cui modellare i diritti francesi.

Articolo 1: I diritti naturali dell’uomo sono LIBERTA’ e UGUAGLIANZA. E’ però un’uguaglianza

astratta: ci possono essere differenze sociali, ma sono basati sulla funzionalità. Ogni individuo

nasce quindi libero e uguale nei diritti rispetto a tutti gli altri.

Articolo 2: Specifica lo scopo dell'ordinamento. Si parla a proposito dei compiti dello Stato.

Egli deve proteggere i diritti fondamentali (diritti naturali) degli uomini, che sono i seguenti;

libertà, uguaglianza, proprietà, resistenza all’oppressione e sicurezza.

Articolo 3: La sovranità spetta alla Nazione. E’ diverso da quella Americana: lì la sovranità è

popolare, qui si afferma un meccanismo di SOVRANITA’ NAZIONALE. La differenza sta

semplicemente che mentre in America si definisce la sovranità come appartenente al popolo e

quindi indirettamente ad ogni singolo cittadino, qui la borghesia francese introduce un criterio

censitario: la sovranità appartiene a chi mantiene la nazione, a chi contribuisce al suo sviluppo.

Non quindi al popolo nella sua interezza. Questo per mettersi al riparo da un duplice rischio: da

una parte il ritorno del Monarca, dall’altro da un’altra si cerca di non affermare la democrazia

diretta voluta da Rousseau.

Articolo 4: Disciplina la concezione di libertà: ogni cittadino deve potersi considerare libero

entro i limiti della legge e libero fino a quando non va a intaccare le libertà degli altri individui.

Articolo 5: Si afferma il principio di legalità: può essere punito soltanto quello che è punibile

secondo la legge. Si pone un freno così alla libera interpretazione e alla cattiva

amministrazione.

Articolo 6: Si definisce che la legge è espressione della volontà popolare, e che risulta

vincolante alla stessa maniera per tutti. Viene accennato il concetto di rappresentatività.

Articolo 7-9: Enunciano una serie di garanzie per gli individui, a partire dalla garanzia concessa

su arresti e detenzioni non comprovate(7), sulla validità del principio di legalità anche in ambito

penale(8) e sull’inibizione di trattamenti non prescritti dalle legge in fase di detenzione(9).

Articolo 10: Enuncia la libertà religiosa entro i limiti imposti dalla Legge

Articolo 11: Enuncia la libertà di espressione e di stampa

Articolo 12: Si afferma la necessità di una FORZA PUBBLICA che garantisca agli individui quelle

garanzie e quei diritti che altrimenti sarebbe impossibile garantire.

Articolo 13: Ovvio che per istituire forza pubblica è necessario garantire allo Stato delle

entrate attraverso la tassazione; tutti i cittadini sono chiamati a contribuire in base alle

sostanze che detiene.

Articolo 14-15: Sono articoli sulla trasparenza. Ogni cittadino è chiamato a controllare la

spesa pubblica(14) e la buona amministrazione dei funzionari(15). Gli articoli 14/15 sono anche

chiamati "articoli di rottura".

Articolo 16: Viene stabilito che qualora uno Stato non riconoscesse i diritti individuali

dell’uomo e qualora non rispettasse la separazione dei poteri, allora non sarebbe reputabile

come stato costituzionale.

Articolo 17: Viene riconosciuta la proprietà come principio fondamentale, nessuno può essere

privato dei suoi possedimenti senza il suo consenso e senza un indennizzo. (Proprietà: diritto

inviolabile e sacro, nessuno può essere negato senza il suo consenso).

ART.1 LIBERTA’ E UGUAGLIANZA GIURIDICA

ART.2 COMPITI DEL GOVERNO ; ALTRI DIRITTI FONDAMENTALI

ART. 3 SOVRANITA’ NAZIONALE

ART.4 DEFINIZIONE DELLA LIBERTA’

ART.5 PRINCIPIO DI LEGALITA’

ART.6 VOLONTARISMO E RAPPRESENTATIVITA’

ART.7 GARANZIE SU ARRESTI E DETENZIONE NON COMPROVATI

ART.8 PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN AMBITO PENALE

ART.9 INIBIZIONE DI TRATTAMENTI NON PRESCRITTI DALLA LEGGE

ART.10 LIBERTA’ DI RELIGIONE nei limiti

ART.11 LIBERTA’ DI ESPRESSIONE , di STAMPA

ART.12 ISTITUZIONE DI UN ESERCITO

ART.13 TASSAZIONE E CONTRIBUZIONE secondo criteri proporzionali

ART.14 CONTROLLO DELLE SPESE DELLO STATO

ART.15 CONTROLLO SULLA BUONA AMMINISTRAZIONE dei funzionari

ART.16 NECESSITA’ di RICONOSCERE I DIRITTI -e SEPARAZIONE DEI

POTERI

ART.17 RICONOSCIMENTO DELLA PROPRIETA’

PROVVEDIMENTI PRE-COSTITUZIONE

Prima della promulgazione della Costituzione, viene inoltre attuata tutta una serie di riforme

che bene esprimono lo spirito della nuova situazione creatasi, nettamente in controtendenza con

quanto avveniva altrove. Ecco alcuni provvedimenti importantissimi:

4 AGOSTO 1789 --> Abolito il sistema feudale.

NOVEMBRE 1789--> Secolarizzazione del patrimonio degli enti ecclesiastici, che vengono

messi sotto un regime di tassazione.