Appunti storia del diritto II Stolzi

Appunti storia del diritto II Bruni Eliana novecento giuridico

Introduzione

Studiare la storia in un mondo rapido come il nostro a che serve? La storia è un bagno di complessità che serve, di fronte a questa velocità del mondo, per percepire una complessità sempre più trascurata e meno percepita. Viviamo nel mondo del qui e di una comunicazione efficace, ma rapidissima. C’è un modo di relazionarsi spesso segmentato che va avanti per piccole fasi. La storia è come una camera di compensazione, cioè il luogo che ci consente di gettare lo sguardo sulla complessità vertiginosa del presente. La storia è un modo che ci consente di entrare in contatto con la fibra vera di questo presente che non è la semplicità, ma la complessità.

La semplificazione spesso è un esorcismo, è un modo con cui noi ci proteggiamo da questa complessità che sembra assalirci da tutte le parti e che ci lascia spesso privi di strumenti per decifrare. La storia ha il grande pregio di rendere il presente una tappa, di una linea infinitamente più lunga di svolgimento che viene da un passato, ma che guarda anche al futuro. La complessità serve a relativizzare ed a non far diventare il presente l’unico orizzonte di senso possibile.

Il Novecento e la crisi

Il Novecento viene introdotto con l’idea di crisi. Viene molto utilizzato il prefisso “de”, per esempio nel diritto decodificazione. Questo prefisso indica che alcuni strumenti a cui si era riconosciuta centralità, erano entrati in crisi e quindi non avevano più quella centralità che si era pensato di attribuirgli. In tempo di crisi, gli stati non ebbero più la loro centralità. Nei periodi di crisi c’è il bisogno della storia, perché vivendo in un presente incerto, in un presente come dimensione interlocutoria, aumenta il bisogno di guardare al passato e di vedere se nel passato si può trovare qualche indizio, cioè qualcosa che ci rassicuri o che confermi il nostro stato di incertezza.

Lo sguardo al passato è pericoloso, se il passato è agganciato solo dai dubbi del presente, noi rischiamo di usare male la storia (modo con cui la storia viene utilizzata quasi sempre) perché questa viene strumentalizzata e interpellata solo per avallare previsioni troppo condizionate dall’occhio dell’osservatore presente (es. è frequente dire stiamo “tornando indietro”. La storia viene invocata per dire che si stanno ripetendo stagioni negative che pensavamo superate. Questo accade spesso in ambito di diritto del lavoro. A volte la storia viene usata per scopi contrari “si stava meglio prima”).

Quindi la storia serve a preservare il presente da previsioni catastrofiche. Questo è un uso della storia molto semplicistico e anche molto pericoloso. Historia magistra vitae significa che la storia è maestra di vita e non si ripete mai con le stesse fattezze, se questa insegna qualcosa, insegna la complessità, cioè non guardare al presente e al futuro con occhiali “punti in una linea più ampia” (Paolo Grossi); la storia ci insegna ad avere capacità critica, di analisi, ma mai a trasporre il passato sul presente, perché non vi può essere un passato uguale al presente o al futuro.

A che serve la storia del diritto?

La storia del diritto serve a ricordarci cos’è il diritto e cos’è, o dovrebbe essere, il giurista. Se noi volessimo trovare un denominatore minimo che ci consenta di definire cos’è il diritto, noi potremmo fare riferimento a due caratteristiche decisive: socialità e storicità. Queste sono due caratteristiche essenziali del fenomeno giuridico in tutti i tempi e in tutti i luoghi.

• Socialità: ubi societas ibi ius. Affinché sorga l’esigenza di una regola, serve almeno una società minima, cioè almeno due persone. Quindi dalla convivenza più piccola, la famiglia, all’ordinamento internazionale, il diritto è una dimensione di relazione che governa la relazione fra persone, istituzioni o stati.
• Storicità: significa che l’insieme di regole che ordinano una convivenza non sono sempre uguali a se stesse; ma che il diritto, in quanto realtà che ordina il sociale e le convivenze, è una realtà storicamente mutevole e sensibile. Il diritto non è una dimensione astratta che sta in una nuvola lontana dalla realtà, ma è uno dei punti di emersione dell’idea che le diverse convivenze hanno di se stesse e del modo con cui hanno scelto di regolare determinati fenomeni.

Lo studio del diritto, dal punto di vista storico, ci consente di abbinare l’idea di se che hanno diverse convivenze, con il tessuto di regole, che quelle stesse convivenze hanno prodotto. Il giurista Savigny paragonava il diritto al linguaggio, diceva che il diritto come il linguaggio era caratterizzato della socialità (servono almeno due persone affinché sorga l’esigenza della regola).

In questo il diritto assomiglia al linguaggio, ma somiglia al linguaggio, perché, diceva Savigny, come è illusorio immaginare di scrivere un vocabolario che possa racchiudere la lingua presente e futura; del pari è impensabile chiudere il diritto e fermare il suo sviluppo. La lingua e il diritto sono due realtà storicamente sensibili in perenne evoluzione: entrano parole nuove nei vocabolari e entrano nuove regole nei sistemi giuridici.

Se è vero che il diritto ha la sua cifra distintiva nella socialità, è vero anche che lo studio della storia ci permette di entrare in contatto con un’idea più ampia di diritto: ciò serve a dire che il diritto non lo si trova solo nelle regole ufficialmente poste. Una delle grandi illusioni del 1800 è stata quella immaginare che il diritto fosse scritto tutto nelle leggi, che le leggi racchiudessero tutto il diritto; noi sappiamo che questo oggi non è vero, per esempio il diritto presente in Italia oggi, non è tutto nelle leggi.

Studiare storia serve anche a capire quando e come si cominciò a pensare che il diritto stesse tutto nelle leggi e quando e come si cominciò a dubitare di ciò. Lo studio della storia è importante anche per ricordarci l’estensione del diritto, cioè l’estensione di ciò che noi possiamo configurare come problema giuridico.

• Il giurista G. Capograssi nel 1937 riflesse sul mestiere del giurista nel Il problema della scienza del diritto. Capograssi sosteneva che solo il giurista avesse il problema dell’abbraccio complessivo; ciò significa che se il diritto è un fenomeno che ordina le convivenze, è interessato a tutti i lati di una convivenza. Dunque il giurista non è un animale settoriale, ma deve respirare a pieni polmoni la realtà in cui vive, a immaginarne le regole per quella realtà e contribuire alla loro formazione.
• Il giurista non è un soggetto che opera con i paraocchi, ma deve avere lo sguardo aperto alla realtà, il suo orizzonte esistenziale. La realtà va regolata perché ha bisogno di regole. Il diritto si trova dappertutto, dalla più minuta operazione quotidiana, alla più grande. Il giurista deve essere capace di connettere piccolo e grande.
• Nel quadro La passeggiata di Chagall il diritto è una dimensione terrestre legata alle cose piccole della vita, ma è anche una dimensione alata legata alle grandi domande su come si organizza una convivenza.
• Daniel Pennac nel libro Come un romanzo elenca i diritti inalienabili di ogni lettore e tra questi annovera il diritto del lettore di detestare il libro che sta leggendo e quindi di smettere di leggerlo.

A volte è servita l’esperienza scritta sulla pelle degli uomini per fare un passo avanti, come per esempio nel caso dei grandi totalitarismi, altre volte sono servite ipotesi teoriche per indicare al mondo dove andare. Lo stato di natura non esiste, non è mai esistito; è un’ipotesi teorica che è servita a dire, in un mondo in cui si nasceva diseguali, che esisteva un principio originario degli uomini che non è rimasto nell’empireo, ma ha irrorato testi normativi e documenti ufficiali entrando nel terreno storico concreto.

Percepire anche la difficoltà del nostro lavoro è capire che questo è legato alle cose minime, ma anche alle grandi questioni. Quindi lo studio della storia dovrebbe servirci anche ad aprire gli occhi su cosa è stato, cos’è e cosa può essere questo animale più o meno esotico che noi chiamiamo giurista.

• Aldo Schiavone nel libro Storia e destino del 2007 dice “La rimozione del futuro, cancellato quanto più avremmo bisogno di pensarvi, l’autentico male che oscura e incupisce i nostri anni [c’è un sostanziale accordo della letteratura giuridica che coglie un male specifico delle società contemporanee che è la difficoltà a immaginare il futuro. Si è parlato di deficit di rappresentazione dell’avvenire, le nostre società hanno difficoltà a concepire il futuro come una dimensione che può essere progettata. Questa difficoltà a immaginare il futuro vale sia nella prospettiva dell’esistenza individuale, sia nella grande storia].

La storia s’è dileguata dal nostro sentire quotidiano, scandito ormai solo dalla simultaneità ed all’obsolescenza continua delle tecnologie e degli oggetti. Di colpo, ci siamo ritrovati in un mondo dove l’idea della rete e della connettività immediata e sincrona ha sostituito quella dello sviluppo dialettico e storico [questo mondo che ipertrofizza il presente, che rende il presente l’unico orizzonte di riferimento e che quindi sostituisce l’idea della simultaneità e della connettività con l’idea dello sviluppo, cioè di qualcosa che dal passato arriva al presente e si incammina verso il futuro.

L’uomo contemporaneo è un uomo eternamente connesso, ma questa connessione perenne tende a modellare anche la nostra forma mentis e a non farci percepire come parti di uno sviluppo]. Avvertiamo così insieme al futuro, stiamo perdendo il passato, e con lui il senso della storia [non si riesce più a immaginare il futuro e si ha difficoltà a percepire il passato. Questo presente resta sospeso in mezzo a due zone grigie, il passato e il futuro].

La storia sembra ormai prevalentemente utilizzata:

• Per cercare qualche facile rassomiglianza con le cronache contemporanee [storia semplificata e convocata per suffragare un’argomentazione del presente].
• Per cercare qualche rassicurazione identitaria (fuorviante metafora delle radici). [Quando sentiamo che il nostro terreno scricchiola sotto i piedi, quando viviamo in questa atmosfera di incertezza, si cercano le radici e la letteratura sulle radici è un trionfo di invenzione, di tradizioni e di presunte origini].

Il presente rimane indistintamente solo, fermo in se stesso, avvolto nell’ombra, prigioniero di un doppio scacco cognitivo: verso il suo prima e verso il suo dopo [è una dimensione sospesa che non ha un prima e non ha un dopo]. E una mancanza determina l’altra, questa è la verità: perduto il passato, si smarrisce anche la prospettiva del rapporto tra presente e futuro. E non perché la conoscenza del passato aiuti direttamente a capire il presente (e tanto meno a prevedere il futuro: accade esattamente il contrario).

Ma perché se noi rinunciamo al compito di spiegare il passato e di fare i conti con lui, e ci limitiamo semplicemente ad azzerarlo e dimenticarlo, non siamo in grado nemmeno di comprendere e di criticare noi stessi, bensì solo di accertarci passivamente come un risultato indiscutibile, circondato dal buio [questo paragone è calzante con la storia individuale, se noi non facciamo i conti con noi stessi e con il nostro passato finiamo per accettare acriticamente quello che siamo].

• Lo storico Carlo Ginzburg scrisse un articolo nel 1979 che si chiama Spie. Radici di un paradigma indiziario in cui dice “Come si spiega questa triplice analogia? La risposta è a prima vista molto semplice. Freud era un medico; Morelli si era laureato in medicina; Conan Doyle aveva fatto il medico prima di dedicarsi alla letteratura. In tutti e tre i casi s’intravede il modello della semeiotica medica: la disciplina che consente di diagnosticare le malattie inaccessibili all’osservazione diretta sulla base di sintomi superficiali, talvolta irrilevanti agli occhi del profano”.

[G. Morelli era uno storico dell’arte che nel 1870 pubblicò sotto falso nome alcuni articoli su una rivista di arte; in questi articoli contestava i criteri, fino ad allora seguiti, per l’attribuzione delle opere arte anonime non firmate e propose di fare uno studio sistematico sul modo con cui venivano dipinti alcuni particolari anatomici. Questo perché secondo Morelli, dallo studio di questi particolari, apparentemente insignificanti, era possibile attribuire con certezza la paternità delle opere di arte (es. orecchio, narice), cioè si può rintracciare l’autore di un’opera d’arte.

Secondo Morelli questo era un metodo indiziario, apparentemente insignificanti all’occhio del profano, ma che invece all’occhio dell’esperto potevano avere un grande significato, facendo attribuire un’opera a un pittore invece che a un altro. S. Freud è stato l’inventore della psicanalisi e sosteneva che l’inconscio si manifestasse attraverso piccoli indizi, che permettono di conoscere molto dell’interiorità di una persona. A. Conan Doyle è stato l’inventore di S. Holmes, detective che più di altri riesce a risolvere un caso muovendo da un dettaglio apparentemente insignificante (es. orma, scarpa, sigaretta spenta nel posacenere).

Ginzburg mise insieme queste competenze perché disse che tutti questi mestieri utilizzavano un paradigma indiziario: mettevano insieme una serie di indizi e attraverso questi ultimi formulavano un’ipotesi interpretativa. Lo storico fa qualcosa di non molto diverso: raccoglie indizi, che sono fonti, documenti scritti o orali e li fa convergere in un’ipotesi interpretativa. Anche la conoscenza storica, come quella del medico, è indiretta, indiziaria e congetturale. La storia è sempre interpretazione e mai racconto oggettivo; questa interpretazione è tanto più corretta quanto è più documentata.

Il XIX secolo e il modello individualistico

Per introdurre il Novecento è necessario fare un quadro storico di ciò che c’era prima. La storia non procede per innaturali continuità, né per naturali cesure nette. Ogni tempo è sempre la risultante di una compresenza tra elementi tradizionali passati e elementi di novità. Non è facile trovare il punto di inizio, cioè il dies a quo. Dunque è necessario tratteggiare il secolo precedente, il 1800, in modo schematico evidenziando quei fronti che ci consentiranno di sottolineare gli elementi di rottura che il 1900 porta con se.

Il XIX secolo coincide, nell’Europa continentale, con il momento di massima consacrazione di quello che gli storici chiamano il modello individualistico di convivenza. Modello individualistico di convivenza significa coltivare un’idea della convivenza, un’idea dello spazio giuspolitico, come uno spazio abitato da due soli protagonisti: individuo (concepito come uti singulus) e stato (concepito come individualità di potere).

• F. Ferrara è stato uno dei più importanti civilisti che nel 1939, guardando al passato, riassunse la visione individualistica della convivenza “In quella concezione individuo e stato marciavano ciascuno per la propria strada, ognuno perseguendo fini propri, ma non vi erano incroci o interferenze. Lo stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà. Ognuno aveva un dominio proprio e queste sfere erano indipendenti e intangibili”.

Quello che emerge dall’immagine di Ferrara è l’idea di una certa relazione tra individuo e stato; quindi modello individualistico di convivenza non significa solo che lo spazio giuspolitico si immagina abitato solo da questi due protagonisti, ma si immagina anche una certa modalità di rapporto fra essi. Individuo e stato sono dipinti come due universi autonomi e tendenzialmente non interferenti e si immagina che la convivenza sia l’esito dell’interazione spontanea tra questi due universi.

Dunque lo spazio del diritto privato è descritto come uno spazio abitato solo da individui irrelati (concezione atomistica); gli individui sono identificati e protetti dalla loro volontà e dalla loro autonomia. L’individuo moderno era libero di volere e non a caso trovò nel contratto uno dei suoi massimi livelli di espressione. Invece lo spazio del diritto pubblico è descritto specularmente come uno spazio abitato solo dallo stato, cioè da un potere sovrano se e finché capace di tenere a debita distanza la società.

Nelle visioni ottocentesche la sovranità era una funzione di distanza che postulava una distanza di sicurezza dalla società: la società aveva i suoi spazi e la sovranità i suoi. Questa visione della convivenza determinò una diffidenza verso i corpi intermedi, visti come un residuo negativo della storia precedente, una dimensione, dal punto di vista giuridico, tipicamente pre moderna. I corpi intermedi erano guardati con diffidenza perché considerati come un ostacolo al modello di convivenza individualistico.