Appunti storia del diritto di famiglia Garlati Bicocca

Storia del diritto di famiglia

Introduzione

Il concetto di famiglia oggi sta cambiando: abbiamo famiglie diverse che si stanno componendo. Ci occuperemo dell'evoluzione del concetto di famiglia: capire chi siamo, perché siamo qui. Si parte dal Medioevo, per arrivare al Settecento, fino ad arrivare al concetto di famiglia del Novecento. Capire chi siamo stati ci aiuta a capire meglio chi siamo oggi. E il diritto è un osservatorio privilegiato di comprensione del cambiamento sociale.

La Costituzione Italiana

La Costituzione Italiana riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. L'articolo 29 della Costituzione afferma: “Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giudici dei coniugi, con i limiti stabiliti della legge a garanzia dell'unità familiare”.

Il dibattito e il compromesso politico

Per arrivare a questo risultato ci fu un dibattito nell'Assemblea Costituente; è frutto di un compromesso politico ed ideologico tra PC (Partito Comunista) e DC (Democrazia Cristiana). Tutto inizia il 30 ottobre 1946 quando l'Assemblea Costituente, in cui vengono elette 21 donne, si divide in commissioni e sottocommissioni e ciascuna di esse ha il compito di dedicarsi a un aspetto specifico.

I protagonisti

Nella prima commissione i due relatori furono: Nilde Iotti (PC) e Camillo Corsanego (DC). I protagonisti dell'ala della DC erano: Aldo Moro, Giorgio La Pira e Dossetti. Sul fronte opposto: Nilde Iotti e Palmiro Togliatti.

Le idee di Nilde Iotti

Nilde Iotti aveva un'idea ben chiara di famiglia costituzionalmente garantita, che si soffermava su alcuni punti:

• Salvaguardia delle condizioni economiche delle famiglie
• Eguaglianza dei coniugi
• Diritti della prole all'educazione e all'istruzione
• Eguaglianza tra figli illegittimi e legittimi: già si discuteva di questa parificazione nell'assemblea costituente, raggiunta solo nel 2013
• Riconoscimento della funzione sociale della maternità

Altre figure di rilievo

Ha stretto contatto con altre due donne che facevano parte della terza commissione: Angelina Merlin e Teresa Noce. Ritenevano che lavorando sui temi dell'uguaglianza e del lavoro, occupandosi soprattutto del sociale e lo stato come strumento del benessere dei cittadini, volessero che questo concetto si riflettesse anche nel concetto di famiglia. Merlin riteneva che la famiglia dovesse stare fuori dalla Costituzione e che in Costituzione non dovessero essere indicazioni; la disciplina della famiglia dovesse essere a pannaggio della legge nazionale.

Il concetto di famiglia come società naturale

Corsanego nella sua relazione dice: “c'è un argomento sul quale l'autentico popolo italiano, anche nei suoi strati più umili ha argomenti chiari, ben definiti e concreti: la famiglia”. In quest'ottica è un popolo che ha salde radici e tradizioni basate sull'istruzione cattolica. Comprende anche gli strati più umili: es. contadini ed operai che guardavano al partito comunista e socialista. Voleva dire quindi che la famiglia è unica al di là delle divisioni politiche.

Il problema di questo articolo è la locuzione “società naturale”. La definizione viene proposta da Togliatti (da PC) e Nilde Iotti la fece propria. Voleva evitare quanto successo nel fascismo ossia il rifiuto della teorica dei diritti riflessi ossia l'idea che lo Stato si ingerisse nella vita familiare, stabilendo i diritti della famiglia e compromettendone l'autonomia. Es. voleva evitare che lo stato imponesse i diritti della famiglia quando si trovava nel codice civile che i genitori si impegnavano ad educare i figli secondo gli insegnamenti fascisti oppure c'era il divieto per gli ebrei di sposarsi.

La famiglia come società naturale

La famiglia come società naturale nasce come reazione a quanto accaduto nel ventennio precedente. Dalla famiglia lo stato deve stare un po' fuori, ha una protezione, la famiglia è una società naturale. La famiglia è un'organizzazione sociale naturale, precede lo stato e lo stato la riconosce e non deve darle una copertura giuridica in quanto la famiglia pre-esiste allo stato stesso.

Mentre Togliatti e Moro accolgono la definizione di società naturale. Se la posizione dei socialisti fu di totale chiusura e rigetto di fronte a questa formula, la posizione della destra fu rappresentata dall'alzata di mano di Umberto Mastroianni: nel momento in cui diciamo che la famiglia sia una società naturale vuol dire che riconosciamo qualsiasi unione non coperta dai crismi della formalità e della legalità (lo Stato riconosce il concubinato? Se si segue questo ragionamento il concubinato doveva essere riconosciuto dallo Stato. Deve avere gli stessi diritti di chi si costituisce famiglia con un atto formale?). Riconosceva dunque che tra l'affermazione di famiglia come società naturale e l'affermazione dei diritti riconosciuti ci fosse una stridente contraddizione.

Intervento di Aldo Moro

A tal proposito interviene Aldo Moro, 5 novembre 1946: “Quando si dice che la famiglia è una società naturale, non ci si deve riferire immediatamente al vincolo sacramentale; si vuole riconoscere che la famiglia nelle sue fasi iniziali è una società naturale. Pur essendo molto caro ai democristiani il concetto del vincolo sacramentale nella famiglia, questo non impedisce di raffigurare anche una famiglia, comunque costituita, come una società che, presentando determinati caratteri di stabilità e di funzionalità umana, possa inserirsi nella vita sociale. Mettendo parte il vincolo sacramentale, si può raffigurare la famiglia nella sua struttura come una società complessa non soltanto di interessi ed affetti, ma soprattutto dotata di una propria consistenza che trascende i vincoli che possono solo temporaneamente tenere unite due persone”.

La famiglia è comunque tale al di là del matrimonio, esiste indipendentemente dal vincolo che unisce due persone. Ha una concezione di famiglia slegata dal vincolo coniugale e sacramentale. Abbiamo impiegato circa 70 anni per tradurre quanto detto da Aldo Moro nell'assemblea costituente.

La formazione dell'articolo 1

Il 6 novembre 1946, la prima sottocommissione forma così l'art. 1: “La famiglia è una società naturale e come tale lo Stato ne riconosce i diritti e la tutela allo scopo di assicurare l'adempimento della sua missione ed insieme la saldezza morale (valori cari alla DC) e la prosperità della Nazione (valore caro alla PC)”. Non si parla di matrimonio. Cos'ha di diverso rispetto all'art. 29 di oggi?

Articolo 2 e dibattito

Nell'art.2 invece si parla di matrimonio: “Il matrimonio è basato sul principio della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ai quali spetta l'obbligo di alimentare, istruire ed educare la prole. Nei casi di provata incapacità morale ed economica dei coniugi, lo Stato provvede in modo da assicurare l'adempimento di tali compiti”.

La posizione di Giorgio La Pira

Il concetto di famiglia e quello di matrimonio rimangono distinti e così sarà in tutti i testi fino all'approvazione finale. Questa soluzione di Moro e Togliatti fu messa in crisi da La Pira. Giorgio La Pira non è d'accordo con l'art. 2 e propone l'emendamento La Pira (13 novembre 1946). “La legge regola la condizione giuridica dei coniugi allo scopo di garantire l'indissolubilità del matrimonio e l'unità della famiglia”.

Cosa cambia? La Pira vuole che ci sia un orientamento della Costituzione volto all'indissolubilità del matrimonio e non si fida della promessa del PC sulla non introduzione del divorzio con legge ordinaria. Ritiene che per i democristiani il matrimonio deve considerarsi indissolubile non solo in quanto sacramento, ma anche per ragioni di ordine naturale: “una volta che il matrimonio è avvenuto, esso è, per legge di natura, indissolubile”.

Il dibattito e l'approvazione finale

Dossetti dà ragione a La Pira e dice che la formula di La Pira esprimeva il bisogno di un autentico popolo italiano. L'emendamento La Pira viene approvato e si ha la formulazione di un testo dove la famiglia è una società naturale, il matrimonio è costituzionalmente indissolubile.

Tutto questo lavoro viene portato all'assemblea plenaria il 15 gennaio 1947. Il presidente (Ruini) comincia con cautela ad avvertire che il vero problema non è l'indissolubilità o l'introduzione del divorzio, ma la definizione di famiglia. Aldo Moro interviene a difendere nuovamente la definizione di famiglia. I tre articoli presenti nel testo proposto erano i seguenti:

• “La famiglia è una società naturale e come tale lo stato ne riconosce i diritti e la tutela allo scopo di assicurare l'adempimento della sua missione ed insieme la saldezza morale e la prosperità della nazione”.
• “Il matrimonio è basato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi”.
• “La legge regola la loro condizione allo scopo di garantire l'indissolubilità del matrimonio e l'unità della famiglia”.

Il dibattito e le contestazioni

Due punti:

• Definizione di società naturale che verrà irrisa da Vittorio Emanuele Orlando;
• Problema dell'indissolubilità che sarà affrontato da Benedetto Croce.

Grande dibattito che si apre a gennaio e si arriva al 23 Aprile. Finalmente si vota e qui ci furono molte contestazioni sul voto perché non c'era corrispondenza tra i voti ed i presenti in aula.

Testi definitivi del progetto di costituzione

Art. 23: “La famiglia è una società naturale: la Repubblica ne riconosce i diritti e ne assume la tutela per l'adempimento della sua missione e per la saldezza morale e la prosperità della nazione. La repubblica assicura alla famiglia le condizioni economiche necessarie alla sua formazione, alla sua difesa ed al suo sviluppo con speciale riguardo alle famiglie numerose”.

Art. 24: “Il matrimonio è basato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. La legge ne regola la condizione a fine di garantire l'indissolubilità del matrimonio e l'unità della famiglia”.

Presentano la famiglia ed il matrimonio come due concetti distinti. L'art. 23 viene modificato e si arriva a quella formulazione che noi troviamo oggi nell'art. 29 Costituzione.

Art. 23 approvato il 23 aprile 1947: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato in base all'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi nei limiti stabiliti dalla legge per l'unità della famiglia”.

Per la prima volta il concetto di famiglia era stato affiancato a quello di matrimonio: una fusione fra una generale affermazione di principio (“società naturale”) e una particolare disciplina giuridica (“matrimonio”).

Le opinioni di Calamandrei

Calamandrei ritiene che sia una contraddizione in termini parlare di famiglia naturale e poi legarla a un concetto formale del matrimonio. Scompare l'emendamento La Pira: l'idea di indissolubilità non è presente. Dal punto di vista logico, Calamandrei ritiene un errore lasciare unita l'idea di società naturale con il concetto di matrimonio (istituto di diritto positivo).

Testo definitivo dell'articolo 29

Testo definitivo (art. 29 Costituzione): “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giudici dei coniugi, con i limiti stabiliti della legge a garanzia dell'unità familiare”.

Interpretazioni nel tempo

Questo articolo è stato diversamente inteso nel corso del tempo:

• Se intendo la famiglia come una società naturale che persiste allo stato e si forma comunque si vuole, allora devo garantire i diritti, al di là del concetto di famiglia che ho (come diceva Aldo Moro). L'art. 29 non è di ostacolo al riconoscimento dei diritti che lo stato attribuisce a qualsiasi forma familiare.
• Altri dicevano che la famiglia essendo formata sul matrimonio, solo se c'è il matrimonio, c'è la famiglia e quindi il dovere dello Stato di assicurare i diritti —> esito finale di un dibattito iniziato il 30 ottobre 1946.

Pluralità di forme matrimoniali

Il nostro ordinamento conosce una pluralità di forme matrimoniali, ma nel corso della storia non è stato così: es. il nostro primo codice unitario del 1865 riconosceva come unica forma celebrativa del matrimonio, il matrimonio civile. Al contrario il matrimonio religioso era per lo Stato un atto lecito, ma irrilevante. Oggi c'è la libertà di non sposarsi e oggi se ci si vuole sposare, c'è una pluralità di forme riconosciute nel nostro ordinamento.

Uguaglianza morale e giuridica del coniuge

“Fondato sull'uguaglianza morale e giuridica del coniuge”, ci si ricollega all'art. 2 della Costituzione. Lo Stato individua nella famiglia una formazione sociale che consente lo sviluppo dei diritti della personalità.

Concordato del 1929

Tra le forme matrimoniali, una che è stata introdotta con il Concordato del 1929. L'accordo introduce nell'art. 34 la nozione di matrimonio concordatario, ossia di matrimonio celebrato secondo le forme del diritto canonico cui lo Stato riconnette la produzione di effetti civili dal giorno della celebrazione del matrimonio qualora sia stato trascritto nei registri di stato civile. Nel codice del 1865 ciò che era rilevante era sposarsi dinnanzi al pubblico ufficiale. L'11 febbraio 1929 lo Stato rappresentato da Mussolini e la Chiesa si incontrano e danno vita ai Patti Lateranensi. Introduce il matrimonio che si svolge secondo il diritto canonico, a cui però lo Stato attribuisce effetti civili.

Patti Lateranensi

Art. 34 Patti Lateranensi – Lo Stato italiano, volendo ridonare all'istituto del matrimonio, che è a base della famiglia, dignità conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili. Le pubblicazioni del matrimonio come sopra saranno effettuate, oltre che nella chiesa parrocchiale, anche nella casa comunale. Subito dopo la celebrazione il parroco spiegherà ai coniugi gli effetti civili del matrimonio, dando lettura degli articoli del codice civile riguardanti i diritti ed i doveri dei coniugi, e redigerà l'atto di matrimonio, del quale entro cinque giorni trasmetterà copia integrale al Comune, affinché venga trascritto nei registri dello stato civile. Le cause concernenti la nullità del matrimonio e la dispensa dal matrimonio rato e non consumato sono riservate alla competenza dei tribunali e dei dicasteri ecclesiastici.

I provvedimenti e le sentenze relative, quando siano divenute definitive, saranno portate al Supremo Tribunale della Segnatura, il quale controllerà se siano state rispettate le norme del diritto canonico relative alla competenza del giudice, alla citazione ed alla legittima rappresentanza o contumacia delle parti. I detti provvedimenti e sentenze definitive coi relativi decreti del Supremo Tribunale della Segnatura saranno trasmessi alla Corte di appello dello Stato competente per territorio, la quale, con ordinanze emesse in camera di consiglio, li renderà esecutivi agli effetti civili ed ordinerà che siano annotati nei registri dello stato civile a margine dell'atto di matrimonio. Quanto alle cause di separazione personale, la Santa Sede consente che siano giudicate dall'autorità giudiziaria civile.

Intervento della Corte Costituzionale

Quando questa disposizione ("Le cause concernenti la nullità del matrimonio e la dispensa dal matrimonio rato e non consumato sono riservate alla competenza dei tribunali e dei dicasteri ecclesiastici") ha suscitato perplessità tanto da far intervenire la Corte Costituzionale?

Quando è stata introdotta la legge sul divorzio (1970), la Corte Costituzionale fu investita dell'incostituzionalità della legge sul divorzio ritenendo che in realtà contrastasse con l'art. 34 del concordato. In fondo si riteneva che il concordato riservando la nullità ai tribunali ecclesiastici, avesse voluto affermare l'indissolubilità di quei matrimoni celebrati in chiesa. La Corte Costituzionale ha dovuto ribadire che un conto era la cessazione degli effetti del matrimonio, un conto è la competenza a giudicare la nullità. Si trattava di un problema di giurisdizione e sicuramente la legge sul divorzio non era in contrasto con l'art. 34 del concordato.

Il divorzio in Italia

Il divorzio in Italia non è stato introdotto nel 1970. È un istituto antico introdotto con la Rivoluzione francese. In Italia il divorzio era presente ben prima (con il Codice Napoleonico 1806). Abbiamo avuto un decennio circa in cui gli italiani erano liberi di divorziare secondo le regole del codice napoleonico.

Riforma del diritto di famiglia del 1975

La riforma del diritto di famiglia del 1975 ha innovato profondamente il volto, sia dal punto di vista del regime patrimoniale tra coniugi, sia per lo status di donna, del rapporto tra genitori e figli. Le radici del concetto di famiglia vanno ricercata nelle civiltà classiche mediterranee, ossia in Grecia e a Roma, ma anche in alcune civiltà tribali germaniche.

Regimi patrimoniali nel Medioevo

Idealmente dividiamo il Medioevo in Alto e Basso Medioevo; l'Alto Medioevo è stato connotato dalle invasioni barbariche e diritto di famiglia longobardo se n'è parlato abbastanza nel corso base. Le radici di una cultura sociale e giuridica si trovano nella predicazione tardo-cristiana; quando si diffonde la predicazione cristiana in particolare sul ruolo della donna come se presentasse un doppio volto: