Appunti storia del diritto di famiglia Garlati Bicocca

STORIA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA 3 ottobre

Introduzione

Il concetto di famiglia oggi sta cambiando: abbiamo famiglie diverse che si stanno componendo.

Ci occuperemo dell’evoluzione del concetto di famiglia: capire chi siamo, perché siamo qui. Si parte dal

medioevo, per arrivare al Settecento, fino ad arrivare al concetto di famiglia del novecento.

Capire chi siamo stati ci aiuta a capire meglio chi siamo oggi. E il diritto è un osservatorio privilegiato di

comprensione del cambiamento sociale.

La Costituzione Italiana Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul

Art. 29 Costituzione: “La

matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giudici dei coniugi, con i limiti stabiliti della

legge a garanzia dell’unità familiare”. compromesso politico

Per arrivare a questo risultato ci fu un dibattito nell’Assemblea Costituente; è frutto di un

ideologico

ed tra PC (Partito Comunista) e DC (Democrazia Cristiana).

Tutto inizia il 30 ottobre 1946 quando l’Assemblea Costituente in cui vengono elette 21 donne, si dividono in

commissioni e sottocommissioni e ciascuna di esse ha il compito di dedicarsi a un aspetto specifico.

Nilde Iotti Camillo Corsenego

Nella prima commissione i due relatori furono: (PC) e (DC).

I protagonisti dell’ala della DC erano: Aldo Moro, Giorgio la Pira e Dossetti. Sul fronte opposto: Nilde Iotti e

Palmiro Togliatti.

Nilde Iotti un’idea famiglia

aveva bene chiara della costituzionalmente garantita, che si soffermava alcuni

punti:

1. salvaguardia delle condizioni economiche delle famiglie

2. eguaglianza dei coniugi

3. diritti della prole all’educazione e all’istruzione

4. eguaglianza tra figli illegittimi e legittimi: già si discuteva di questa parificazione nell’assemblea costituente,

raggiunta solo nel 2013.

5. riconoscimento della funzione sociale della maternità

Si preoccupava sopratutto di rimuovere gli ostacoli di ordine economico che potevano impedire la costituzione

di una famiglia. Angelina Merlin e Teresa

Ha stretto contatto con altre due donne che facevano parte della terza commissione:

Noce. Ritenevano lavorando sui temi dell’uguaglianza e del lavoro, occupandosi soprattutto del sociale e lo

stato come strumento del benessere dei cittadini, volevano che questo concetto si riflettesse anche nel concetto

di famiglia.

Merlin riteneva che la famiglia dovesse stare fuori dalla Costituzione e che in Costituzione non si dovessero

essere indicazioni; la disciplina della famiglia dovesse essere a panneggio della legge nazionale.

Corsanego un argomento sul quale l’autentico popolo italiano, anche nei suoi

nella sua relazione dice: “c’è

strati più umili ha argomenti chiari, ben definiti e concreti: la famiglia”.

Chi poteva essere l’ “autentico popolo italiano”?

In quest’ottica è un popolo che ha salde radici e tradizioni basate sull’istruzione cattolica. Comprende anche gli

strati più umili: es. contadini ed operai che guardavano al partito comunista e socialista. Voleva dire quindi che

la famiglia è unica al di là delle divisioni politiche. naturale”.

Il problema di questo articolo è la locuzione “società

La definizione viene proposta da Togliatti (da PC) e Nilde Iotti la fece propria. Voleva evitare quanto successo

nel fascismo ossia il rifiuto della teorica dei diritti riflessi ossia l’idea che lo Stato si ingerisse nella vita familiare,

stabilendo i diritti della famiglia e compromettendone l’autonomia.

Es. voleva evitare che lo stato imponesse i diritti della famiglia quando si trovava nel codice civile che i genitori

si impegnavano ad educare i figli secondo gli insegnamenti fascisti oppure c’era il divieto per gli ebrei di

sposarsi.

La famiglia come società naturale nasce come reazione a quanto accaduto nel ventennio precedente. Dalla

famiglia lo stato deve stare un po’ fuori, ha una protezione, la famiglia è una società naturale.

La famiglia è un’organizzazione sociale naturale, precede lo stato e lo stato la riconosce e non deve darle una

copertura giuridica in quanto la famiglia pre-esiste allo stato stesso.

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Mentre Togliatti e Moro accolgono la definizione di società naturale. Se la posizione dei socialisti fu di totale

chiusura e rigetto di fronte a questa formula, la posizione della destra fu rappresentata dall’alzata di mano di

Umberto Mastroianni

: nel momento in cui diciamo che la famiglia sia una società naturale vuol dire che

riconosciamo qualsiasi unione non coperta dai crismi della formalità e della legalità (lo Stato riconosce il

concubinato? Se si segue questo ragionamento il concubinato doveva essere riconosciuto dallo Stato. Deve

essere gli stessi diritti di chi si costituisce famiglia con un atto formale?). Riconosceva dunque che tra

l’affermazione di famiglia come società naturale e l’affermazione dei diritti riconosciuti ci fosse una stridente

contraddizione.Questa definizione allarga il concetto di famiglia ed è come se sfuggisse al controllo dello stato.

famiglia non è una società naturale ma un’entità giuridicamente riconosciuta”

“La -dice Mastroianni.

A tal proposito interviene Aldo Moro, 5 novembre 1946:

si dice che la famiglia è una società naturale, non ci si deve riferire immediatamente al vincolo

“Quando

sacramentale; si vuole riconoscere che la famiglia nelle sue fasi iniziali è una società naturale. Pur essendo molto

caro ai democristiani il concetto del vincolo sacramentale nella famiglia, questo non impedisce di raffigurare

anche una famiglia, comunque costituita, come una società che, presentando determinati caratteri di stabilità e

di funzionalità umana, possa inserirsi nella vita sociale. Mettendo parte il vincolo sacramentale, si può

raffigurare la famiglia nella sua struttura come una società complessa non soltanto di interessi ed affetti, ma

sopratutto dotata di una propria consistenza che trascende i vincoli che possono solo temporaneamente tenere

unite due persone”.

—> La famiglia è comunque tale al di là del matrimonio, esiste indipendentemente dal vincolo che unisce due

persone. Ha una concezione di famiglia slegata dal vincolo coniugale e sacramentale.

Abbiamo impiegato circa 70 anni per tradurre quanto detto da Aldo Moro nell’assemblea costituente.

Famiglia comunque costituita? famiglia è una società naturale e come tale

6 novembre 1946, la prima sottocommissione forma così l’art. 1: “La

lo Stato ne riconosce i diritti e la tutela allo scopo di assicurare l’adempimento della sua missione ed insieme la

saldezza morale (valori cari alla DC) e la prosperità della Nazione (valore caro alla PC)”.

Non si parla di matrimonio.

Cos’ha di diverso rispetto all’art. 29 di oggi?

Nell’art.2 invece si parla di matrimonio: famiglia e matrimonio sono due cose distinte:

matrimonio è basato sul principio della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ai quali spettacoli dirigo e

“Il

il dovere di alimentare, istruire ed educare la prole. Nei casi di provata incapacità morale ed economica dei

coniugi, lo Stato provvede in modo da assicurare l’adempimento di tali compiti”.

Il concetto di famiglia e quello di matrimonio rimangono distinti e così sarà in tutti i testi fino all’approvazione

finale. Questa soluzione di Moro e Togliatti fu messa in crisi da La Pira.

Giorgio la Pira non è d’accordo con l’art. 2 e propone l’emendamento la Pira (13 novembre 1946).

legge regola la condizione giuridica dei coniugi allo scopo di garantire l’indissolubilità del matrimonio e

“La

l’unità della famiglia”.

Cosa cambia? La Pira vuole che ci sia un orientamento della Costituzione volto all’indissolubilità del

matrimonio e non si fida della promessa del PC sulla non introduzione del divorzio con legge ordinaria. Ritiene

che per i democristiani il matrimonio deve considerarsi indissolubile non solo in quanto sacramento, ma anche

volta che il matrimonio è avvenuto, esso è, per legge di natura, indissolubile”.

per ragioni i ordine naturale: “una

Dossetti dà ragione a la Pira e dice che la formula di la Pira esprimeva il bisogno di un autentico popolo

italiano. L’emendamento la Pira viene approvato e si haha formulazione di un testo dove la famiglia è una

società naturale, il matrimonio è costituzionalmente indissolubile.

Tutto questo lavoro viene portato all’assemblea plenaria il 15 gennaio 1947. Il presidente (Ruini) comincia con

cautela ad avvertire che il vero problema non è l’indissolubilità o l’introduzione del divorzio, ma la definizione

di famiglia. Aldo Moro interviene a difendere nuovamente la definizione di famiglia. I tre articoli presenti nel

testo proposto erano i seguenti:

famiglia è una società naturale e come tale lo stato ne riconosce i diritti e la tutela allo scopo assicurare

“La

l’adempimento della sua missione ed insieme la saldezza morale e la prosperità della nazione”.

“Il matrimonio è basato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi”.

“La legge regola la loro condizione allo scopo di garantire l’indissolubilità del matrimonio e l’unità della

famiglia”. 2

Due punti:

- definizione di società naturale che verrà irrisa da Vittorio Emanuele Orlando;

- problema dell’indissolubilità che sarà affrontato da Benedetto Croce.

Grande dibattito che si apre a gennaio e si arriva al 23 Aprile. Finalmente si vota e qui ci furono molte

contestazioni sul voto perché non c’era corrispondenza tra i voti ed i presenti in aula.

Testi definitivi del progetto di costituzione:

famiglia è una società naturale: la Repubblica ne riconosce i diritti e ne assume la tutela per

Art. 23: “La

l’adempimento della sua missione e per la saldezza morale e la prosperità della nazione.

La repubblica assicura alla famiglia le condizioni economiche necessarie alla sua formazione, alla sua difesa ed

al suo sviluppo con speciale riguardo alle famiglie numerose”.

“Il matrimonio è basato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. La legge ne regola la condizione

Art. 24:

a fine di garantire l’indissolubilità dl matrimonio e l’unità della famiglia”.

Presentano la famiglia ed il matrimonio come due concetti distinti. L’art. 23 viene modificato e si arriva a quella

formulazione che noi troviamo oggi nell’art. 29 Costituzione.

Art. 23 approvato il 23 aprile 1947:

Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è

“La

ordinato in base all’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi nei limiti stabiliti dalla legge per l’unità della

famiglia”.

Per la prima volta il concetto di famiglia era stato affiancato a quello di matrimonio: una fusione fra una

naturale”)

generale affermazione di principio (“società e una particolare disciplina giuridica (“matrimonio”).

Calamandrei ritiene che sia una contraddizione in termini parlare di famiglia naturale e poi legarla a un

concetto formale del matrimonio.

Scompare l’emendamento la Pira: l’idea di indissolubilità non è presente.

Calamandrei ritiene un errore lasciare unita l’idea di società naturale con il concetto

Dal punto di vista logico

di matrimonio (istituto di diritto positivo).

Testo definitivo (art. 29 Costituzione):

Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è

“La

ordinato sull’uguaglianza morale e giudici dei coniugi, con i limiti stabiliti della legge a garanzia dell’unità

familiare”.

Questo articolo è stato diversamente inteso nel corso del tempo:

- se intendo la famiglia come una società naturale che persiste allo stato e si forma comunque si vuole, allora

devo garantire i diritti, al di là del concetto di famiglia che ho (come diceva Aldo Moro). L’art. 29 non è di

ostacolo al riconoscimento dei diritti che lo stato attribuisce a qualsiasi forma familiare.

- Altri dicevano che la famiglia essendo formata sul matrimonio, solo se c’è il matrimonio, c’è la famiglia e

legge Cirinnà:

quindi il dovere dello Stato di assicurare i diritti —> esito finale di un dibattito iniziato il 30

ottobre 1946. pluralità di forme matrimoniali,

Il nostro ordinamento conosce una ma nel corso della storia non è stato così:

es. il nostro primo codice unitario del 1865 riconosceva come unica forma celebrativa del matrimonio, il

matrimonio civile. Al contrario il matrimonio religioso era per lo Stato un atto lecito, ma irrilevante.

Oggi c’è la libertà di non sposarsi e oggi se ci si vuole sposare, c’è una pluralità di forme riconosciute nel

nostro ordinamento.

“Fondato sull’uguaglianza morale e giuridica del coniuge”, ci si ricollega all’art. 2 della Costituzione. Lo Stato

individua nella famiglia una formazione sociale che consente lo sviluppo dei diritti della personalità.

CONCORDATO del 1929.

Tra le forme matrimoniali, una che è stata introdotta con il L’accordo introdusse

nell’art. 34 la nozione di matrimonio concordatario, ossia di matrimonio celebrato secondo le forme del diritto

canonico cui lo Stato riconnette la produzione di effetti civili dal giorno della celebrazione del matrimonio

qualora sia stato trascritto nei registri di stato civile.

Nel codice del 1865 ciò che era rilevante era sposarsi dinnanzi al pubblico ufficiale.

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L’11febbraio 1929 lo Stato rappresentato da Mussolini e la Chiesta si incontrano e danno vita ai patti

matrimonio che si svolge secondo il diritto canonico, a cui però lo Stato attribuisce

lateranensi. Introduce il

effettivi civili.

Art. 34 patti lateranensi – Lo Stato italiano, volendo ridonare all’istituto del matrimonio, che é a base della famiglia,

dignità conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto

canonico, gli effetti civili. Le pubblicazioni del matrimonio come sopra saranno effettuate, oltre che nella chiesa parrocchiale,

anche nella casa comunale. Subito dopo la celebrazione il parroco spiegherà ai coniugi gli effetti civili del matrimonio,

dando lettura degli articoli del codice civile riguardanti i diritti ed i doveri dei coniugi, e redigerà l’atto di matrimonio, del

quale entro cinque giorni trasmetterà copia integrale al Comune, affinché venga trascritto nei registri dello stato civile. Le

cause concernenti la nullità del matrimonio e la dispensa dal matrimonio rato e non consumato sono riservate alla

competenza dei tribunali e dei dicasteri ecclesiastici.

I provvedimenti e le sentenze relative, quando siano divenute definitive, saranno portate al Supremo Tribunale della

Segnatura, il quale controllerà se siano state rispettate le norme del diritto canonico relative alla competenza del giudice, alla

citazione ed alla legittima rappresentanza o contumacia delle parti. I detti provvedimenti e sentenze definitive coi relativi

decreti del Supremo Tribunale della Segnatura saranno trasmessi alla Corte di appello dello Stato competente per territorio,

la quale, con ordinanze emesse in camera di consiglio, li renderà esecutivi agli effetti civili ed ordinerà che siano annotati nei

registri dello stato civile a margine dell’atto di matrimonio. Quanto alle cause di separazione personale, la Santa Sede

.

consente che siano giudicate dall’autorità giudiziaria civile

Quando questa disposizione (“Le cause concernenti la nullità del matrimonio e la dispensa dal matrimonio rato e non consumato

ha suscitato perplessità tanto da far intervenire la

sono riservate alla competenza dei tribunali e dei dicasteri ecclesiastici”)

Corte Costituzionale?

Quando è stata introdotta la legge sul divorzio (1970), la Corte Costituzionale fu investita dell’incostituzionalità

della legge sul divorzio ritenendo che in realtà contrastasse con l’art. 34 del concordato. In fondo si riteneva

che il concordato riservando la nullità ai tribunali ecclesiastici, avesse voluto affermare l’indissolubilità di quei

matrimoni celebrati in chiesa.

La Corte Costituzionale ha dovuto ribadire che un conto era la cessazione degli effetti del matrimonio, un conto

è la competenza a giudicare la nullità. Si trattava di un problema di giurisdizione e sicuramente la legge sul

divorzio non era in contrasto con l’art. 34 del concordato.

divorzio

Il in Italia non è stato introdotto nel 1970 è un istituto antico introdotto con la Rivoluzione francese. In

Codice Napoleonico 1806).

Italia il divorzio era presente ben prima (con il Abbiamo avuto un decennio circa a

in cui gli italiani erano liberi di divorziare secondo le regole del codice napoleonico.

La riforma del diritto di famiglia del 1975 ha innovato profondamente il volto, sia dal punto di vista del regime

patrimoniale tra coniugi, sia per lo status di donna, del rapporto tra genitori e figli.

Le radici del concetto di famiglia vanno ricercata nelle civilità classiche mediterranee, ossia in Grecia e a

Roma, ma anche in alcune civiltà tribali germaniche. 4 ottobre

I regimi patrimoniali

Idealmente dividiamo il Medioevo in Alto e Basso Medioevo; l’Alto Medioevo stato connotato dalle invasioni

barbariche e diritto di famiglia longobardo se n’è parlato abbastanza nel corso base.

Le radici di una cultura sociale e giuridica si trovano nella predicazione tardo-cristiana; quando si diffonde la

predicazione cristiana in particolare sul ruolo della donna come se presentasse un doppio volto: