Storia del diritto di famiglia

Esame e modalità di frequenza

03/10/2016 Frequentanti: e-learning, documenti e dispense, al posto di libri. Esame orale. Frequentante 9 appelli, con gli appelli di settembre compresi.

Esame orale e introduzione

Esame orale: primo argomento a scelta, poi continua lei. Il concetto di famiglia è un po' diverso dalla concezione tradizionale che si aveva. Ci occuperemo dell'evoluzione della famiglia, perché capire chi siamo e perché tante trasformazioni sono avvenute recuperando il senso del passato. Capire il punto di partenza è fondamentale.

La Costituzione Italiana e il dibattito sulla famiglia

La Costituzione Italiana:

• Art. 29: per arrivare a questo risultato vi fu un acceso dibattito tra DC e PCI e fecero un compromesso, 30/10/1946 quando nell'assemblea costituente le 21 donne presenti si dividono in commissioni e sottocommissioni.
• La prima sottocommissione che proprio di famiglia doveva occuparsi furono Nilde Iotti e Camillo Corsanego, i protagonisti della DC erano Moro, La Pira e Dossetti; nel PCI Togliatti.
• Nilde Iotti aveva un'idea di parificazione tra uomo e donna, tra figli naturali e illegittimi, si preoccupava di rimuovere gli ostacoli di ordine economico che impedivano la costituzione di una famiglia. La Iotti si faceva portavoce di queste istanze perché a stretto contatto con Angelina Merlin e Teresa Noce, terza commissione, le quali ritenevano occupandosi del lavoro e del sociale, chiedevano che questo tema della solidarietà si riflettesse anche in tema di famiglia.
• La Merlin diceva che la famiglia doveva essere fuori dalla costituzione e per leggi ordinarie.
• Corsanego dice che l'idea di famiglia ce l'ha solo l'autentico popolo italiano (cattolico) anche nei suoi strati più umili (contadini/operai che guardano a sinistra).

Definizione di famiglia e dibattito politico

Il vero problema fu sulla prima definizione: famiglia come società naturale. Proposta da Togliatti, fatta propria dalla Iotti, ossia il rifiuto della teorica dei diritti riflessi, che lo stato si ingerisse nella vita familiare. Nasce come reazione di quanto accaduto nel ventennio precedente, un recinto, una protezione alla famiglia. Idea del giusnaturalismo, esiste una società che precede lo stato civile. => lo stato la riconosce perché preesiste e si difende da ogni eventuale ingerenza da parte dello stato. Togliatti e Moro accolgono la definizione di società naturale.

Un esponente dell'Uomo qualunque il 5/11/1946 Umberto Mastroianni dice che non va bene perché lo stato così riconosce qualsiasi unione, compreso il concubinato senza atto formale, allarga l'idea di famiglia, perché essa è un'entità giuridicamente riconosciuta. Aldo Moro risponde che anche senza matrimonio si ha la famiglia e che esiste il divorzio. Il 6/11/1946 elabora l'art.1 parlava di famiglia; il 7/11/1946 l'art.2 parlava di matrimonio.

La Pira dice che è inconcepibile che il matrimonio e la famiglia siano separate e fa un emendamento all'art.2 indissolubilità del matrimonio e non ha fiducia che la sinistra non introduca il divorzio. Dossetti cavalca l'onda di La Pira e il 13/11/1946 viene approvato l'emendamento sull'indissolubilità. Il 15/01/1947 viene portato in assemblea plenaria il lavoro della sottocommissione, il presidente dell'assemblea Ruini capisce che si parlava di distinzione di famiglia.

Dibattito e compromessi

Si apre il dibattito: società naturale e indissolubilità, Vittorio Emanuele Orlando e Benedetto Croce. Siamo al 23/04/1947 quando si vota, molte contestazioni, non risultavano i voti rispetto ai presenti. Due articoli con matrimonio e famiglia diversi ma l'art.23 viene modificato e si arriva al compromesso nel quale Calamandrei griderà allo scandalo, società naturale fondata sul matrimonio e scompare l'indissolubilità. Approvato il 23/04/1947 in un clima incandescente.

Per lungo tempo questo articolo è stato diversamente interpretato, consentendo agli interpreti di aderire alle due tesi viste in assemblea costituente. Società naturale = famiglia oppure solo se fondata sul matrimonio. La legge Cirinnà è un esito del dibattito nato nel 1946.

Pluralità di forme matrimoniali

Il nostro ordinamento riconosce una pluralità di forme matrimoniali ex art.2 Costituzione, ma nella storia non era così. Il nostro primo codice civile unitario dava efficacia solo al matrimonio civile per ottenere effetti civili. Delle varie forme matrimoniali che noi conosciamo, una è stata introdotta col concordato del 1929, lo stato e la chiesa danno vita ai patti lateranensi, art.34, matrimonio che si svolge secondo le forme del diritto canonico a cui lo stato attribuisce effetti civili.

Su questo si è espressa più volte la Corte Costituzionale, in particolare per quanto riguarda la riserva dei tribunali ecclesiastici in materia di nullità del matrimonio dopo l'introduzione della legge sul divorzio del 1970. Il divorzio, in Italia, è stato introdotto col codice napoleonico nel 1804-1806. Gli italiani erano liberi di divorziare, in quel novennio si poteva.

Concetto di famiglia nel Medioevo

04/10/16 Analisi del concetto di famiglia nella costituzione per retroagire nel tempo ai primordi di una storia giuridica ossia nel periodo medievale. Idealmente dividiamo il medioevo in alto e basso medioevo. L'alto medioevo è stato caratterizzato dalle invasioni barbariche e di famiglia nel diritto longobardo ne abbiamo parlato nel corso base: della concezione di famiglia che connotava il mondo longobardo che sarà poi influenzata da parte della cultura romana.

Vi è profilo da sottolineare che sembra distaccato, ma in realtà ha creato una cultura misogina e le radici di un certo atteggiamento che la cultura sociale ma anche giuridica avrà nei confronti delle donne e le radici si trovano nella predicazione tardo-cristiana che si diffonde e che ha modo di svilupparsi in un'Italia impoverita dalle guerre e dalle carestie, dalla fame e questo messaggio di salvezza, di una vita ultraterrena migliore riesce a fare presa.

La predicazione cristiana e il ruolo della donna

Questa predicazione sul tema della famiglia, lo vedremo, in particolare sul ruolo della donna è come se presentasse un duplice volto da un lato sembra esserci finalmente l'affermazione di una uguaglianza tra uomo e donna, in un celeberrimo passo di San Paolo si dice infatti che non vi è più né uomo né donna, né greco né giudeo, né libero né schiavo, tutti sono figli di Dio, la predicazione cristiana riconosce quindi (in maniera non del tutto scontata) alla donna l'anima quindi siccome l'elemento connotati nella predicazione cristiana è il possesso dell'anima.

Nel traducianesimo si affermerà che l'anima nelle femmine si forma più tardi, quindi un'idea di inferiorità e si afferma altresì che la donna come l'uomo può aspirare alla santità, se questa parte dell'affermazione sembra liberare l'essere umano da ogni altra connotazione se non quella di essere figlio di Dio, vi sono anche delle affermazioni molto forti che arrivano soprattutto da Tertulliano e saranno destinate ad influenzare notevolmente quanto poi si vedrà nel futuro, come se la donna fosse da un lato votata alla santità (Maria), dall'altro votata a maggior leggerezza.

Interpretazione della genesi e Tertulliano

Soprattutto vi è una interpretazione della genesi che da un lato giustifica anche teologicamente la subordinazione della donna all'uomo: Dio ha impastato Adamo con la terra e gli ha soffiato lo spirito vitale, la donna nasce invece dalla costola, per lungo tempo questa visione fa sì che la donna sia parte dell'uomo, quindi la donna è subordinata all'uomo, Dio soffia sull'uomo, ma sulla donna no, deriva dall'uomo ed essendo quasi una sua creatura ne dipende. Da qui Tertulliano dirà della donna: tu sei la porta del diavolo, hai violato la legge divina per prima, hai persuaso colui che neppure il diavolo ebbe il potere di circuire, hai annientato l'uomo immagine di Dio, per colpa tua il figlio di Dio è morto, tu dovrai fuggire per sempre in granaglie e coperta di cenci.

Concezioni e impatto

Queste affermazioni avranno un peso enorme, da qui emergono tre concezioni:

• La donna è la porta del diavolo: questo porta come conseguenza alle inquisizioni, alla caccia alle streghe, dall'idea che il demonio entra più facilmente in contatto con la donna.
• La donna convince Adamo: la donna è una persona da cui diffidare, circuisce ciò che neppure il diavolo è riuscito a circuire la donna si, usa delle arti a cui l'uomo non sa resistere.
• La donna ha ucciso Dio: affermazione più grave, il deicidio è colpa della donna, è tutto ricondotto a quella violenza che però inizia piano piano ad attecchire ed è espressione di un sentire, non è la visione di Tertulliano, né della chiesa, ma è anche un sentire comune e si vedrà come questo filone di una inferiorità teologica e poi naturale, fisiologica si è poi tradotta in una discriminazione di carattere giuridico che ha contrassegnato tutta la storia.

San Paolo e la famiglia medievale

Vi è quindi questa spaccatura e anche un passo di San Paolo si legge ad es. nei matrimoni: tu donna obbedirai a tuo marito e tu uomo amerai tua moglie. Quindi all'uno l'amore e all'altra l'obbedienza, ma questo è chiaro che va inserito in un contesto culturale di 2016 anni fa. Nell'alto medioevo la connotazione è proprio quella longobarda che lasciamo da parte.

La famiglia nell'Europa medievale

Non esiste un modello di famiglia, il termine famiglia indica aggregazioni che possono essere diverse tra di loro. L’immagine della famiglia medievale che è sicuramente quella più accreditata è una famiglia che è costituita da tutti coloro che discendono dallo stesso capostipite, dove c’è il capostipite, la moglie e tutti coloro che fanno riferimento al capostipite, una famiglia che quindi può essere estremamente numerosa, dove possono entrare ad esempio i fratelli del capostipite con le loro mogli, i figli dei figli, i nipoti, una famiglia quindi numerosa tanto che il concetto di famiglia che molte volte troviamo utilizzata nelle fonti in maniera articolata, dove il termine famiglia viene sostituito da: quelli che condividono eundem panem eundem vino tutti coloro che siedono alla stessa mensa e vivono nella stessa casa.

Accanto a questa famiglia numerosa, esiste anche una famiglia più vicina al nostro concetto la famiglia che noi definiremmo cellula della società fatta dai genitori e dai figli, più rara, ma esiste. Nel trecento infatti quando si fanno censimento, non si fanno per famiglie, ma per fuochi, per focolare, proprio per dire che l'idea di famiglia sono tutti quelli che stanno in una determinata casa.

Funzioni e organizzazione della famiglia medievale

La famiglia nel medioevo non è solo comunità di affetti e di interessi economici, ma ha degli scopi ben precisi, scopi economici nel senso che all'interno della famiglia si tramanda l'attività di padre in figlio, il mercante avviava i propri figli a fare i mercanti, perfino il boia istruiva il proprio figlio a fare il boia, la famiglia aristocratica tramanda i titoli, gli altri la professione come l'avvocato, il professore, il medico, perché la famiglia è centro di interessi che deve difendere la propria attività, è anche un centro politico, assolve un ruolo politico, più la famiglia è unita, più la famiglia è economicamente forte e più ha peso nella società, ha anche scopi religiosi, ma fa parte di quella sensibilità spirituale che caratterizza l'uomo del medioevo.

La famiglia medievale ha scopi politici, se la famiglia assolve scopi economici e politici ed è quindi una società si deve organizzare. Ogni società naturale si governa (come spiegherà il giusnaturalismo) e se si deve governare, deve avere un capo che è il pater familias che ha forti poteri, comanda ed esercita i propri poteri su tutti i componenti della famiglia comunque costituita, un potere che si estrinseca come? Potere economico, decide lui il destino economico dei propri figli in svariati modi, i figli non hanno autonomia economica, sono spesso i figli e le figlie dipendenti dal volere del padre (la storia insegna che il potere economico diventa strumento di baratto per qualsiasi altra cosa) questo potere non è solo un potere economico, ma anche un potere di condizionamento della vita dei figli, non solo nella professione tramandata, ma il padre ha un ruolo centrale in una delle scelte più importanti ossia la libertà di scelta del proprio compagno, il padre decide quando, se e chi si sposa e con chi.

Il potere del pater familias

Le scelte matrimoniali erano fatte dai padri indipendenti dalle volontà dei figli ma dettate dal rafforzamento del volere politico, ma anche in età medievale, nei comuni, fazioni/famiglie nemiche. Il padre ha anch'ella patria potestà non solo sui figli ma anche sulla moglie. Per realizzare quanto sopra ha un modo per obbligare i membri della famiglia attraverso lo ius corrigendi. Nel primo documento di Alberico, scrive questo dictionario iuris, in latino, nel quale fa un elenco giuridico affinché uno potesse consultarlo velocemente, nella famiglia dice come deve governare e correggere la sua casa, ed è tenuto anche all'educazione corporale dei figli, tanto che nella famiglia attraverso il dominum deve correggere chi si comporta male in bene, incitandoli ad abbandonare le idee inique rispetto alla bontà. Il padre deve fare di tutto per incitare i componenti della famiglia al bene. Se ha usato ogni mezzo per raddrizzare una pianta storta ma non riesce non può essere imputato al padre. Il padre può avvalersi anche attraverso violenza fisica, nei confronti della moglie ha dei limiti: a mano libera tutto è consentito, bastoni non nodosi, ma in particolare di non farla sanguinare.

Il diritto cambia più lentamente se cambia la struttura sociale. Il padre ha a che fare con persone e beni.

Patrimonio familiare medievale

Famiglia i.est: è come dire sostanza-patrimonio, un'affermazione che si trovava nei commentari di Bartolo. Il patrimonio della famiglia medievale era formato da tanti cespiti:

• Patrimonium: tutti i beni che appartengono al poter familias. Da un punto di vista egoistico tende di tenerlo libero e ad accrescerlo il più possibile, ci si può attingere, ma da questo derivano gli altri cespiti.
• Peculia: fanno capo ai figli, attingendo dal patrimonio
• Dote: appartiene esclusivamente alle donne, attinge al patrimonio
• Beni parafernali: appartiene esclusivamente alle donne
• Donati propter nuptias: appartiene esclusivamente alle donne

Peculia:

• Castrense: acquisti del figlio in guerra, pieno dominio e titolarità del figlio
• Quasi castrense: acquisiti per attività svolte in ragione di pubblica utilità
• Profettizio: beni assegnati direttamente dal padre al figlio, il figlio ne aveva l'amministrazione e l'uso, ma al padre spettava il pieno ius
• Avventizio: beni acquisiti in altro modo. Regolare irregolare beni che mi hanno lasciato al padre è negato l'usufrutto eredità, il figlio ha il nudo diritto, il padre ne ha l'usufrutto

Le donne hanno solo peculium avventizio e dote. Dote, ragione prima per la quale si decideva se sposarsi o no, le famiglie si spaccavano. Nasce nel diritto romano, nell'infortiatum di Irnerio c'è l'istituto della dote. Viene costituita nel momento del loro matrimonio, beni che conferiva alla figlia che si sposava, cosa non vera perché veniva data anche a quelle che prendevano gli ordini. Solo le nubili non ne avevano diritto. Questa dote è un sostegno economico, anzi viene costituita ad sustinenda onera matrimonii, per sostenere i pesi del matrimonio, per mantenere la famiglia, per liberare il patrimonio da vincoli di spesa quotidiana. Doveva essere sufficiente in questa prospettiva. => molto consistente. In modo che il marito non toccasse il suo patrimonio, nella quale la dote confluiva, perché doveva essere usato per la sua attività e per i peculia/doti successive. => due famiglie con interessi contrapposti, la famiglia del marito voleva di più mentre quella della moglie voleva di meno per molti motivi. La donna che si sposa ha diritto alla dote, in caso contrario ha un'azione contro il padre. A costituire la dote è il padre col suo patrimonio, anche per testamento. Gli altri componenti della famiglia in una linea ben precisa intervengono solo quando il patrimonio del padre sia insufficiente per costituirla oppure se per testamento non ci ha pensato, nell'ordine: nonni, zii, fratelli, madre.

Modalità di costituzione della dote

Questa dote poteva essere costituita con: la traditio (consegna, accordi prematrimoniali tra i padri messi per iscritto) oppure le famiglie potevano accordarsi che quella dote fosse promessa (la dote promessa può anche non essere mai consegnata e questa darà adito ad azioni); può anche essere stimata (si conosce esattamente il valore) o inestimata (che non si conosce realmente il terreno). C'era un problema ancora più radicato: se sono povero e non posso costituire la dote? Condannava al nubilato perenne donne che non erano in grado di costituire la dote => interviene la Chiesa con Graziano (decretum, corpus iuris canonici) la frase "senza dote non si fa nessun matrimonio" viene liberata da ogni significato, perché è contrario all'idea di matrimonio. => anche chi non ha la possibilità di dotarsi ha la possibilità di sposarsi.

Uno dei problemi per i giuristi medievali è: se la dote che la moglie si porta con sé, io pater familias sono tenuto a intervenire con i miei beni? Nel diritto romano non c'è questo caso. Il giurista deve dare un fondamento giuridico alla sua risposta, esercizio che laddove c'è la stessa ratio c'è lo stesso diritto ibi idem ratio ibi idem ius, nella compilazione giustinianeo si dice che il dominum è tenuto a mantenere chi è a suo servizio=> il marito è obbligato a utilizzare il suo patrimonium se la dote della moglie è insufficiente a mantenere la moglie stessa. Però quanto? Nei minimi, alimenta (anche vestiti) e medicine.