Appunti - Sociologia del diritto

PROBLEMA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Distinzione tra aspettative cognitive e normative che risale a Niklas Luhmann. In questa rete di aspettative

che attraversa le società umane, alcune vengono classificate come normative, nel senso che chi le nutre non

è disposto ad accettare la violazione e nel caso accada, la società predispone degli strumenti per farle

rispettare. Dall'altro, aspettative cognitive sono quelle che si può accettare di veder disattese.

Il diritto è garanzia delle aspettative normative.

Non tutto ciò che è meritevole di essere adempiuto è garantito del diritto. Ci sono aspetti importanti della

nostra vita, nei quali nutriamo delle aspettative, che tuttavia non sono regolati dal diritto (ad es, ambito

sentimentale); sono aspettative cognitive. → capire come mai alcune aspettative diventano aspettative

normative e altre invece preferiamo che non siano regolate dal diritto?

Non è affatto scontato che un'aspettativa sia normativa o cognitiva; è la società a determinarlo. Si

stabilizzano poi le aspettative, in un senso o nell'altro. In una società democratica, è il popolo sovrano che

elegge i propri rappresentanti che hanno la competenza della produzione giuridica. È comunque sempre

una società quella di stabilire quali aspettative siano normative.

Le aspettative normative per eccellenza sono i diritti fondamentali.

Quali sono i diritti fondamentali all'interno delle aspettative normative? → secondo alcuni, sono

determinabili in modo assoluto; secondo altri, sono relativi al nostro modo di pensare, alla cultura di una

certa società.

[pag 104-109 del libro di Vincenzo Ferrari]

Diritti di cittadinanza, Thomas Marshall → sociologo molto importante che ha analizzato questi diritti (per

alcuni fondamentali, per altri umani, per altri diritti di cittadinanza) e ha mostrato che storicamente con

l'evoluzione della società occidentale, sono emerse nuove categorie di diritti fondamentali. Ogni insieme di

questi diritti fondamentali porta con sé delle caratteristiche specifiche.

Il primo gruppo dei diritti di cittadinanza è quello dei diritti civili (come libertà di pensiero, di religione,

associazione, movimento, godimento dei propri beni). Diritti basilari. In realtà, parlare di libertà di pensiero

è un po' improprio; si intende limitare a manifestazione esterna del pensiero.

Diritti che vengono caratterizzati come “libertà da”, dall'intervento da un qualche potere. Il potere si deve

astenere da limitare o impedire il godimento di questi diritti. Il correlato di questi diritti è il “dovere di

astenersi”. Sono quindi diritti che tendono a limitare il potere.

→ primi diritti che sono emersi grazie ai liberali classici.

Il secondo gruppo è quello dei diritti politici, diritti di partecipare alla vita politica e di determinare le scelte

politiche. Vengono anche chiamati i diritti di democrazia, emergono quando c'è la necessità di dare la

sovranità al popolo. “Libertà di”, freedom of.

Un regime democratico, possibilità per tutti i cittadini di partecipare alla vita politica. Dall'altro lato, uno

Stato che ha sempre più il dovere di intervenire il meno possibile sulla vita individuale dei cittadini. In realtà,

è raro che un ceto politico, un governo, adotti pienamente una politica liberale del minimo intervento del

potere pubblico.

Il terzo gruppo è quello dei diritti socio-economici. C'è anche una critica più ideale che viene rivolta alle

dottrine liberali → non basta garantire questi diritti, ma vi sono molti altri diritti che sono fondamentali.

Programma che si deve occupare del benessere socio-economico del cittadino: welfare state.

L'autorità politica è chiamata ad un ruolo ancor più attivo; non si chiede all'autorità politica di astenersi dal

fare qualcosa e di intervenire per permettere a tutti di partecipare alla vita politica, ma le si chiede di

intervenire per migliorare la vita dei cittadini a livello socio-economico. La politica delle società

democratiche contemporanee si gioca sostanzialmente sul dosaggio di questi diritti. Quanti diritti economici

e sociali devono essere garantiti? Cosa è competenza del potere politico?

La combinazione di queste idee determina alla fine una politica di governo. È anche possibile sostenere certi

diritti economici e sociali e non i diritti civili. Ad esempio, nei paesi a regime comunista si vogliono

proteggere i diritti economici e sociali, ma non i diritti alla proprietà privata o di libera manifestazione del

pensiero. Vi è chi propugna sia la difesa dei diritti economici al massimo oppure la difesa dei diritti civili al

massimo → liberalsocialismo. Così magari potrebbe essere classificato Norberto Bobbio.

Problemi teorici.

– Dove collocare, ad esempio, il diritto alla privacy? Tra i diritti civili. “Right to be let alone”.

– Dove collocare l'eutanasia, se fosse considerato un diritto? Di nuovo, tra i diritti civili.

– Dove il diritto di avere una connessione internet? Tra quelli socio-economici.

– Diritto all'informazione? Tra i diritti politici. Solo se si è adeguatamente informati, si può partecipare alla

vita politica del proprio paese.

– Non sempre questi diritti possono essere garantiti contemporaneamente. Ad esempio, diritto alla

riservatezza e diritto ad essere informati possono porsi in contrasto e richiedere un bilanciamento. Tanto più

un giornalista racconta della vita di soggetti coinvolti in un delitto, tanto meno garantirà la privacy di questi

soggetti. C'è una proporzionalità inversa tra questi due diritti.

I diritti civili richiedono solo che il potere si astenga dal fare qualcosa; i diritti politici richiedono un minimo

intervento pubblico; i diritti socio-economico richiedono maggiormente delle risorse economiche. Ad

esempio, il diritto all'istruzione è garantito, ma in una certa misura. L'istruzione universitaria non è gratuita.

Anche all'interno di questi diritti economici-sociali, ci possono essere delle incompatibilità, dei conflitti. Se si

mette 80% risorse sull'istruzione, evidentemente si potrà tutelare molto meno la salute. Ecco perché è

difficile che questi diritti vengano tutelati tutti contemporaneamente. Comportano comunque alta

discrezionalità del potere pubblico.

Diritti culturali o d'identità → sono quelli che mirano al riconoscimento delle diversità. Ad esempio,

diversità di lingua, orientamento sessuale, cultura, ec.. Diritti che tendono a trattare in egual modo anche le

persone che hanno una provenienza etnica o geografica diversa dalla maggioranza. Questa quarta categoria

è storicamente emersa dopo la categoria dei diritti economico-sociali.

A rigore, qualcuno potrebbe dire che questi diritti sono già compresi nei diritti civili.

Quinta categoria, i diritti diffusi → diritti posseduti da persone non determinate e neppure determinabili.

Ad esempio, i diritti delle prossime generazioni.

Alcuni includono anche i questi diritti gli animali. 21 Aprile 2015

Il liberali classici non è che non tengono in considerazione i diritti socio-economici, ma ritengono che non

sia competenza del potere pubblico occuparsi di questi livelli di benessere. Ritiene che il potere politico non

sia in grado i realizzare questi fini.

Proporzionalità inversa → strutturalmente alcuni diritti hanno questa relazione, non è possibile tutelarli al

massimo contemporaneamente.

Più recentemente sono intervenuti i socialisti che propugnano l'importanza dei diritti socio-economici. La

differenza rispetto ai diritti civili è che mentre questi ultimi richiedono un'astensione del potere pubblico, i

primi richiedono un intervento attivo del potere pubblico. Raegan “non c'è libertà senza giustizia sociale”.

Quelle libertà che vorrebbero attuare i liberali classici non sono vere libertà se non vi è anche una cura del

benessere economico e sociale dei cittadini.

La protezione universale di questi diritti socio-economici è molto problematica. Dire “garantire l'istruzione ai

massimi livelli per tutti i cittadini”, vi è comunque un margine di discrezionalità nel programma politico che

voglia dare tutela a questo diritto. Si garantisce a tutti istruzione? A tutti garantito un posto letto, ad

esempio? Un conto è un programma di tutela di questi diritti, un conto è capire quanto di questi diritti si

ritiene sia necessario garantire.

Esempio della sanità .

Esistono i diritti fondamentali? Si può dire che i diritti di cittadinanza (civili, politici, socio-economico) siano

fondamentali?

Questo problema si pone non solo quando si parla di diritti fondamentali, ma già quando si parlava una

volta di valori fondamentali.

“L'età dei diritti” di Norberto Bobbio 1993 → dice che quando parliamo del fondamento di questi diritti

principali che ogni ordinamento dovrebbe tutelare, ci si pone generalmente due domande diverse:

 Questo diritto si fonda su una norma giuridica valida nell'ordinamento? Vi è una norma che tuteli

questo diritto?

 Questo diritto è meritevole di tutela? È giusto che vi sia una norma giuridica valida che lo tuteli?

Varie posizioni filosofiche. Secondo una, non è possibile giustificare i diritti universale, non è possibile

stabilire in modo certo e concorde quali siano. Secondo un'altra, è possibile invece farlo in modo oggettivo e

universale. In questo dibattito, si può sostituire alla parola “diritto” la parola “valore”.

→ Per chi non è possibile determinare i diritti fondamentali né giustificarli è detta relativismo o non

cognitivismo.

→ La posizione di chi ritiene che sia possibile giustificare i diritti fondamentali è detta assolutismo o

cognitivismo.

Per l'ipotesi cognitivista, tutti gli uomini hanno le stesse caratteristiche, dato che appartengono al genere

umano e pertanto tali caratteristiche si possono ritenere il fondamento, la giustificazione dei diritti.

Norberto Bobbio risponde a questa posizione. Se si adotta questa posizione, alcune ipotesi potrebbero

essere interpretata in modo confliggente. Bobbio intraprende la via del non cognitivismo.

→ L'appello alla natura può in realtà giustificare diritti tra loro confliggenti.

Il problema dei diritti dell'uomo non è quello di giustificarli (perché è impossibile), ma è di tutelarli.

Opinione del relativista → ritiene che di fatto sono stati presentati come possibili valori fondamentali, criteri

di giustizia, delle cose opposte, tra loro incompatibili. Ne