Appunti di sociologia del diritto

La corte di Cassazione e il suo ruolo nel sistema giudiziario

Inizialmente la corte di Cassazione era una commissione del potere legislativo, composta dai parlamentari eletti dal popolo che si proponeva di sindacale in ultima istanza. Il potere legislativo, essendo espressione della volontà generale, può permettersi di giudicare in ultima istanza.

In secondo tempo -anni 30 e 40 dell'Ottocento- il tribunale di Cassazione diventa una branca del potere giudiziario. Il secondo correttivo si riferisce al legislativo, cioè al fatto che viene affidata l'interpretazione autentica in caso di dubbio a un giudice. Quando una fattispecie non è di facile risoluzione a causa di antinomie, il giudice sarebbe stato obbligato a chiedere aiuto al potere legislativo affinché possa fornire l'interpretazione autentica da applicare.

Questi due elementi vengono poi recepiti nel cod. de Napoleone negli art. 4 e 5, questi articoli suggellano il fatto che il giudice debba adeguare la propria volontà al

legislatore ed il fatto che il giudice non possa sottrarsi alla luce. Il fatto che il giudice non possa sottrarsi alla legge è conseguenza del fatto che il code Napoleon si proponesse di essere un codice completo ed esaustivo. Dal pensiero rivoluzionario e poi dalla ricezione all'interno del codice napoleonico emerge il modello di giudice come funzionario o giudice cittadino siccome non è più il giudice aristocratico che comprava la carica ma un funzionario dello Stato. Sterilizzazione politica del giudice siccome il giudice si deve limitare ad applicare la legge e non deve contribuire alla sua creazione. Un modello basato su un giudice interamente incardinato nell'architettura istituzionale dello Stato viene respinta la separazione dei poteri in favore della netta priorità della vita supremazia del potere legislativo. Per oltre cinquant'anni viene conservato questo modello di giudice completamente servito al potere legislativo e dove la legge

Viene concepita come atto esistenziale della nazione siccome emanata dallo spirito del popolo.

La seconda direzione, quella americana: l'influenza di Montesquieu viene mediata con i commentari di Blackstone. Tali commentari sono un'opera che pone l'accento sulla diffidenza nei confronti del potere legislativo.

Per Blackstone lo scopo principale per garantire l'equilibrio tra i vari poteri dello Stato è quello di limitare il legislativo siccome è quello che produce le leggi quindi il potere più dispotico, più pericoloso che va arginato sia dall'esecutivo sia dal giudizio.

"The Federalist" in cui viene proposto un modello di tipo federale alla neonata Federazione degli Stati Uniti e che raccolgono i pensieri politici e giuridici di tre autori... In questi scritti viene fatto riferimento al giudice, considerato come un baluardo della costituzione rigida contro i soprusi del potere legislativo.

Costituzione degli USA del 1787 con i suoi 16

articoli a cui poi vengono aggiunti degli emendamenti si attribuisce una importanza anche contro le leggi ordinarie. Negli Stati Uniti il giudice è inteso: - come colui che dirime le liti tra privati - come colui che stabilisce la costituzionalità delle leggi e l'armonia delle leggi alla costituzione - come colui che può fornire l'interpretazione definitiva siccome Nella "democrazia in America" il ruolo del giudice cioè i giudici che non si limitavano a dirimere le controversie tra privati ma potevano sindacare la costituzionalità delle leggi. L'autore è colpito da due istituti: - Giuria - Ruolo dei giudici Modello tedesco Giudice come oracolo dello spirito del popolo questo perché in Germania non si era diffuso l'illuminismo come in Francia. In Germania si afferma il primato dello Stato. Potere giudiziario in Italia oggi Fattori più importanti che determinano le caratteristiche dei giudici sono: - scelta - carrieral'indipendenza 6- responsabilità Primo fattore: le modalità principali di scelta sono la scelta per concorso, per nomina e per elezioni. Concorso: L'articolo 106 della costituzione è quello che sancisce che il concorso è la modalità attraverso la quale si diventa magistrati nell'ordinamento italiano. Vi sono diverse tipologie di concorso a seconda del tipo di magistratura. Concorso che ha cadenza non fissa ma avviene solitamente ogni anno o ogni due anni, indetto dal ministero di giustizia si svolge a Roma e si articola in due prove. La prima prova è scritta ed è basata su tre sotto prove a stampo teorico: privato, civile ed amministrativo. Qualora si raggiunga la sufficienza in tutte e tre le prove si può accedere alla prova orale che riguarda 14 materie più una prova linguistica. Superato queste due proposte il candidato è un magistrato ordinario dovrà attraversare un periodo di tirocinio di.

Requisiti per accedere al concorso: laurea in giurisprudenza, conseguito l'abilitazione d'avvocato, conseguito un dottorato di ricerca in materie giuridiche, aver svolto un tirocinio di 12 mesi presso un tribunale oppure avere ottenuto il diploma della scuola di specializzazione delle professioni legali.

Nomina: meccanismo di nomina da parte di un altro potere. Sistema in vigore nei paesi di common law, in particolare nel Regno Unito e negli Stati Uniti. Siccome la nomina si presta di più alla raccomandazione, comunque la difficoltà di quantificare effettivamente la preparazione. Vi sono dei correttivi, per esempio, i giudici che sono già in carica devono dare il loro consenso, dei piani di merito che i candidati una volta nominati devono dimostrare di aver rispettato nel corso degli anni, pareri favorevoli da un altro organo dello Stato.

Elezione: tipico dei sistemi giuridici in cui il giudice partecipa alle decisioni politiche. Infatti, per essere eletto dovrà proporre...

In un certo senso un programma politico. Secondo aspetto è quello della carriera: l'ordinamento giudiziario italiano stabilisce il modo in cui i giudici debbano progredire nel proprio lavoro. La progressione della carriera è di fatto un automatismo scandito dal requisito dell'anzianità e ha la funzione di garantire l'autonomia e l'indipendenza interna dei giudici.

Terzo aspetto: l'indipendenza dei giudici: l'articolo 107 comma tre della costituzione stabilisce che i magistrati non hanno un proprio interno un ordine gerarchico ma si distinguono soltanto per la diversità delle funzioni. Indipendenza sia interna che esterna.

Quarto aspetto: responsabilità. L'articolo 28 della costituzione viene tratteggiato un modello di responsabilità penale, civile e amministrativa dei giudici. Il CSM si occupa della responsabilità disciplinare, cioè la responsabilità attiene alla professione del giudice.

Avvocato: viene delineato in modo

Sistematico e organizzato già con il diritto romano in particolare con le figure del procurator - colui che sta al posto della parte - e l'orator - colui che si occupa di rappresentare la parte, di organizzarne la difesa professionale. Si delinea già nel tardo impero la figura dell'avvocato con le tre principali caratteristiche - si ritrovano ancora oggi - cioè quelle che fanno capo ai tre verbi latini: del cadere, agere e rispondere. Per cadere si intende avere cura di organizzare gli atti della parte, agere l'azione in un giudizio mentre il respondere è la schietta consulenza giuridica offerta da un professionista della legge. L'avvocato, così come il giudice, il suo ruolo viene meno per tutto il medioevo. Il diritto Franco e quello germanico prevedevano una partecipazione diretta alle liti. Nel mondo bizantino - l'Impero romano d'oriente - l'avvocato esisteva ma di fatto non si basava più sulle leggi ma su ordalie, prove.

magiche quindi il fatto che avesse perso lapreparazione tecnica specifica. 8Si ha quindi la degradazione della figura, degradazione che sembra inarrestabile fino aquando con il diritto canonico del dodicesimo secolo l'avvocato ritorna a occupare unruolo importante.Il diritto canonico richiede dei professionisti che conoscano diritto.Anche nel basso medioevo fino alla prima età moderna l'avvocato svolgerà un ruolomolto ristretto perché il processo aveva un carattere di tipo inquisitorio.L'avvocato tornerà ad avere un ruolo importante quando con l'illuminismo giuridicopenale il processo inquisitorio cambierà e cederà spazio al processo accusatorio quindibasato sulla presunzione di innocenza e sulla parità di grado tra accusa e difesa.I tre diversi modelli dell'avvocato che si deliberano nel corso dell'età moderna sonoquello francese, quello tedesco e quello inglese.Il modello francese è un

modello che fa capo ad opera importante “il discorso sull'indipendenza dell'avvocato” scritta da un marchese e in quest'opera l'avvocato viene associato al ruolo che avevano i giudici in età romana quindi in funzione antistatuale, funzione di freno nei confronti del legislativo e dell'esecutivo. L'avvocato è più in generale a favore del bene pubblico e della conservazione degli antichi costumi, dell'antica usanza del Regno di Francia.

Il modello tedesco: l'avvocato è un organo ausiliare del giudice ma a differenza del modello francese non si propone tanto di esercitare una funzione antistatuale ma l'avvocato si declina all'interno della macchina dello Stato. L’avvocato quindi è una parte attiva dell'amministrazione della macchina statuale.

Lo Stato non soltanto come una macchina razionale ma come un corpo dotato delle proprie caratteristiche unitarie e all'interno di questo corpo

L'avvocato svolgerebbe una funzione, cioè quella della difesa in giudizio. Il modello inglese vede la contrapposizione tra i barrister ed i solicitors. Non vi è una separazione tra giudici e avvocati perché i giudici sono estratti a sorte o eletti secondo i vari modelli all'interno dei barrister, gli avvocati più prestigiosi. Non c'è gerarchia di ruolo tra avvocati e giudice perché tutti condividono la stessa cultura giuridica, anche la stessa professione, perché tutti i giudici sono stati prima avvocati. "Tre modelli diversi dell'avvocato e uno stesso pregiudizio", uno stesso pregiudizio perché viene conservata l'immagine fortemente negativa di chi lavora con le parole per piegare gli interessi, o nei confronti della difesa o in quelli dell'accusa. L'avvocato viene nel corso del medioevo e dell'età moderna accusato di manipolare la verità e di avere un approccio di tipo.

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