Appunti Sistemi Giuridici comparati (manca la parte finale)

Sistemi giuridici comparati

Introduzione

Cos'è la comparazione?

In riferimento alla nozione di diritto comparato, Goethe disse questo: "La comparazione non è che un modo comodo per l'ignorante per evitare di giudicare"; noi facciamo comparazione tutti i giorni, la facciamo continuamente e, se vogliamo, il discorso di Goethe non è sbagliato: più che per evitare di giudicare, potremmo dire che facciamo comparazione continuamente per giudicare in modo più semplice.

Ad esempio, ho deciso di andare a Berlino, devo trovare un albergo, come lo cerco? Comparando vari alberghi. La comparazione è un modo per semplificare il giudizio, è un modo per fare valutazioni che abbiano un vantaggio, quello della relatività. Quando parliamo di diritto comparato parliamo di due cose: di comparare e di diritto. Comparare vuol dire confrontare, mettere a paragone; c'è un elemento che nel nostro caso va tenuto in considerazione e che in genere non è così indispensabile: comparare ci fa venire in mente una parola composta da cum e par (con e pari): mettere alla pari, accoppiare per valutare.

• Sul piano del metodo: Io non comparo un film con un libro, per esempio, perché sono due cose diverse che non posso mettere alla pari, ma posso mettere alla pari due film (si può mettere alla pari un libro e un film della stessa cosa).
• Sul piano dei presupposti: Questo concetto di parità è più importante: nessuno vi chiederà mai se ci piace più un film che un altro, perché corrispondono a generi diversi e non si può mettere alla pari; questo è un problema di atteggiamento. Il giurista comparatista non può partire dall'idea che alla domanda "È meglio un film o un altro?" ci sia una sola risposta, non può partire dall'idea che una risposta sia ovvia: deve mettere tutte le entità raffrontabili sullo stesso piano.

Un presupposto assoluto del comparatista è quello della neutralità: se non sono neutro non sono un buon comparatista; non è facile rimanere neutri, perché un giurista comparatista è nato, è vissuto in un paese, ma deve comunque cercare di rimanere neutro.

Che cos'è il diritto?

La seconda nozione, riguardante il diritto comparato, che dobbiamo chiarire è il diritto: "Che cos'è il diritto?". Quando abbiamo studiato la nozione di diritto riferita implicitamente, ma essenzialmente a un ordinamento (quello italiano), abbiamo avuto difficoltà a definirlo, perché è una nozione sfuggente; nel diritto comparato, esso va addirittura studiato in relazione a molte esperienze, quindi diventa ancora più sfuggente.

Possiamo, però, dare una definizione super restrittiva: diritto come insieme di norme giuridiche. Si tratta di una definizione tautologica, che però, almeno, ci dà qualche indicazione. Che cos'è una norma giuridica? Una norma giuridica è una regola obbligatoria: vi è un apparato che si trova nelle condizioni di sanzionare il mancato rispetto della norma.

La metà dell'assetto costituzionale inglese, ad esempio, è basata su norme che, però, non sono obbligatorie: quindi probabilmente un inglese non darebbe mai questa definizione di norma giuridica (alcune nozioni che sembrano ovvie, in questo contesto non lo sono). La norma giuridica riguarda un interesse meritevole di tutela (ripresa dal diritto privato): le società di quasi tutto l'oriente non si basano sul concetto di diritto ma su quello di dovere (questa definizione di norma giuridica non la darebbero mai). La norma giuridica è un'interpretazione di una disposizione: quindi il tessuto connettivo dell'ordinamento è basato su atti scritti, che recano disposizioni soggette a interpretazione; ma ci sono tanti ordinamenti che non si basano su atti scritti, ma sulla consuetudine (se date questa definizione di norma giuridica in Inghilterra, per esempio, non va bene, perché qui il tessuto connettivo è dato dalle sentenze dei giudici, e non da atti normativi); quindi, anche su questa definizione dobbiamo imparare a relativizzare.

La nascita del diritto comparato

Il diritto comparato nasce proprio nel senso opposto: i primi embrioni di diritto comparato nascono in Francia nel 1869 ad opera della "società di legislazione comparata", che racchiudeva l'idea di comparare le legislazioni. Ad un certo punto ci si accorge che si può comparare le legislazioni dei paesi che danno un significato alla legislazione, quindi devo incominciare a ragionare nel senso di considerare l'ordinamento giuridico un "insieme di tante componenti" che hanno pesi diversi a seconda dell'ordinamento in cui ci si trova.

Su questa scia si trova un comparatista italiano, Rodolfo Sacco, che, nel 1972, inventa il concetto di formante. Il formante è una componente dell'ordinamento; Sacco dice che ci sono 3 grandi formanti all'interno dell'ordinamento: il formante legislativo, il formante giurisprudenziale, il formante dottrinale (ci sono tre categorie di formanti, perché l'ordinamento giuridico è composto da tante cose).

A cosa mi serve questa teoria dei formanti? Lo sappiamo già che all'interno dell'ordinamento ci sono tante cose, ma questa teoria è estremamente funzionale a fondare una comparazione: possiamo dire che la teoria dei formanti serve per scomporre quello che devo comparare, e, quando scompongo una cosa, è più facile capirla. Per guardare dentro una cosa la devo scomporre; questo scomporre, oltre a farmi capire meglio un'entità, mi consente in modo più agevole una comparazione: ad esempio, prendiamo Francia e Belgio: queste due nazioni hanno un diritto legislativo che per quanto riguarda il diritto civile è pressoché identico: la base per le disposizioni legislative e codicistiche, in questi due stati, sono identiche; a questo punto ci potremmo aspettare di avere le stesse soluzioni giuridiche sia in Francia che in Belgio, e invece ci sono delle diversità: questo perché, una volta che ho isolato i vari formanti, e ho visto che uno è sostanzialmente identico, faccio in fretta a individuare che cosa è successo: la cassazione belga ha interpretato in un modo una disposizione e la cassazione francese in un altro (diversi formanti giurisprudenziali): non solo comparo più semplicemente, non solo capisco più facilmente la dinamica del sistema, ma, eventualmente, posso cogliere dalla comparazione che ho fatto indicazioni più chiare oggetto della comparazione; se voglio la stessa soluzione belga, non cambio il diritto legislativo, per uniformarla, perché magari non ottengo la stessa situazione.

Il formante mi dice anche dove intervenire nell'ordinamento. Fin qui la teoria dei formanti è abbastanza dottrinale, se non fosse che questi sono i formanti espliciti, cioè l'ordinamento si compone di queste strutture che sono scritte, evidenti, che non si nascondono; non è detto che tutti i formanti siano espliciti, non è detto che tutte le regole conformative di un sistema siano esplicitate al sistema stesso.

Ad esempio, la gran parte dei paesi adotta una forma di governo parlamentare o semi presidenziale, mentre negli Stati Uniti vi è quella presidenziale. Il modello americano ha ispirato anche altri ordinamenti, in particolare in Sud America, e in parte anche in Africa; però, questo modello, per moltissimo tempo esportato dagli Stati Uniti al Sud America, ha portato diversi danni (es. viene portato in Argentina e crea i desaparecidos); perché crea dei danni? Che cosa c'è di diverso tra i due ordinamenti? L'ordinamento si compone di formanti, che pressoché sono i soliti: allora cerchiamo di capire il motivo di questo diverso rendimento; il formante legislativo: ci accorgiamo che ci sono differenze marginali, perché ci si è largamente ispirati al modello americano; il formante giurisprudenziale: la giurisprudenza argentina segue gli orientamenti interpretativi che quella americana ha elaborato in relazione ai casi concreti, ci sono differenze non significative; il formante dottrinale: gli stessi autori argentini citano quelli americani, quindi anche qui non ci sono grandi differenze.

Questa diversità, quindi, da dove viene? Non sono i formanti espliciti che ci spiegano come mai una soluzione funziona da una parte e non dall'altra, ma ci sono dei formanti impliciti, detti anche crittotipi: sono strutture, regole conformi dell'ordinamento che non trovano un'esplicitazione, ma che possono avere un rilievo fondamentale. Il caso della forma di governo presidenziale richiede che ci sia un equilibrio tra i poteri: il presidente degli Stati Uniti è controllato dal congresso, perché questi poteri possono degenerare; negli Stati Uniti vi è una struttura di pesi e contrappesi che consente al sistema di non degenerare. In Sud America, invece, si è provato a portare la struttura di pesi e contrappesi, ma c'era un macigno storico che ha reso questa struttura inefficace: il macigno storico è determinato dal fatto che per secoli una carica monocratica come il governatore esercitava un potere assoluto; quando si è elaborata una forma di governo presidenziale, si è elaborata seguendo un'idea astratta, che poi si è dovuta calare in una situazione in cui c'era stata per secoli la tendenza a concentrare il potere nelle mani del governatore; questo presidente è diventato l'erede del vecchio governatore: la forma è presidenziale, però con un presidente che ha su di sé una storia che lo legittima a concentrare il potere su se stesso (il presidente degli Stati Uniti non fa quello che vuole, perché è controllato, in Argentina o in Venezuela, invece, il presidente non è controllato e quindi può fare ciò che vuole).

Come si fa a scoprire il crittotipo? Si scompone l'ordinamento nei vari formanti, e poi il giurista deve avere sempre accanto a sé un libro di storia: non si può fare comparazione se non vi è un libro di storia su cui far riferimento (solo con lo studio della storia si comprendono i crittotipi, e, quindi, come funziona un ordinamento). La teoria dei formanti, quindi, aiuta fino a un certo punto.

Nascita del diritto comparato: è una scienza giuridica?

Ci dobbiamo porre questo problema; se è una scienza giuridica, da quanto lo è? Nel "De bello gallico", troviamo Cesare che parla dei Galli e li confronta con i Romani: questa è una comparazione? Non lo è, perché manca l'elemento della neutralità (non è diritto comparato); se manca l'elemento della neutralità vuol dire che tanti possibili riferimenti del diritto comparato nel corso della storia, in realtà, non lo sono (ad esempio, nella letteratura italiana quando parlano dei mori: descrivono i loro popoli ma non è diritto comparato perché manca la neutralità).

Quando nasce il diritto comparato? Che cosa ci deve essere? Deve essere successa una cosa che rappresenta proprio il grado zero dell'essere neutrali: riconoscere l'altro (cosa che non era avvenuta dopo il crollo dell'impero romano di occidente). Quando si inizia a riconoscere l'altro? Dalla pace di Vestfalia (1648); questa pace rappresenta un punto determinante perché la pace di Vestfalia ci sta dicendo che ognuno è sovrano nel suo ordinamento (prima il re di Francia, ad esempio, contava di più dell'imperatore del sacro romano impero, ma formalmente era un vassallo dell'imperatore: non c'era il riconoscimento; con questa pace si dice che lo stato francese è diverso dall'impero e non vi è più una sudditanza formale, ma si stanno creando le basi in cui tutti sono pari): fino a quel momento c'era l'imperatore che formalmente era qualcosa di più. Da questo momento ci sono tante altre cose che hanno contribuito: ad esempio, il cosmopolitismo illuminista che aiuta tanto: nasce il concetto di cittadino del mondo, e le distinzioni non si fanno più per ceto, ma solo per talento; questo principio di uguaglianza lo applico poi agli stati.

Il diritto comparato è un diritto molto giovane, perché per nascere aveva bisogno di una serie di presupposti che si sono inverati piuttosto recentemente; la "società di legislazione comparata" è il primo abbozzo di diritto comparato: essa nasce nel 1869, e da qui ci si comincia a chiedere come procedere a confrontare le varie leggi presenti nei vari ordinamenti; da lì il diritto comparato si sviluppa; nel 1900 vi è il primo congresso di diritto comparato; nel 1924 viene formata l' "accademia nazionale di diritto comparato"; ma il diritto comparato in questi anni è quasi una rivendicazione di un'impostazione rispetto ad un'altra. Queste date citate devono metterci in allarme: sono date delicate perché siamo in pieno sviluppo delle istanze nazionalistiche; il diritto comparato è un diritto necessariamente cosmopolita, che si confronta con una visione nazionalistica; per questo, tutta la parte pseudo comparatistica che si sviluppa soprattutto in Germania prima della seconda guerra mondiale è in realtà tutt'altra cosa: quando si cominciano a classificare i sistemi giuridici sulla base della razza (razza ariana è un sistema giuridico superiore), vuol dire che non è questo. Il diritto comparato ha le sue radici nella pace di Vestfalia, nell'illuminismo, ma le ragioni affinché si produca diritto comparato nascono dopo la seconda guerra mondiale: ci vuole un pieno riconoscimento, da parte di tutti e rivolto a tutti.

Per decenni vi era stata una lotta tra chi tentava di riconoscere e tra chi tentava di imporre la preminenza; fin quando ho l'idea della superiorità della mia nazione rispetto alle altre non vale perché manca la neutralità. Anche dopo la seconda guerra mondiale vi è un elemento che ci dovrebbe mettere in allarme: metà della terra, dopo la guerra, è occupata da colonie: è difficile mettere sullo stesso pari la Francia e l'Algeria, o il Belgio e il Congo, o l'Inghilterra e il Kenya; è una situazione per cui si sviluppano una condizione di pari dignità delle nazioni per cui ci sono nazioni che hanno ancora molte colonie e altre che non ne hanno più perché le hanno perse in guerra. L'ultima fase del colonialismo non ha impedito, però, lo sviluppo del diritto comparato, ma ha considerato gli esiti della comparazione. Vedremo quanto la decolonizzazione abbia cambiato l'impostazione dello studio del diritto comparato; se il diritto comparato nasce realmente dopo la seconda guerra mondiale, il diritto comparato si sviluppa in modo compiuto solo dopo la colonizzazione (anni '60).

Differenze diritto comparato/altre discipline positive

Sulla base di quello che abbiamo visto, diverge per l'oggetto, perché, quando studiamo le scienze giuridiche positive studiamo il diritto in relazione ad un ordinamento; il diritto comparato ha bisogno di confrontarlo, quindi sembrerebbe, almeno per questa parte, di aver usato una pluralità di ordinamenti e di aver fatto diritto comparato; la differenza sta anche nel numero ma anche nel modo in cui mi approccio; quando abbiamo studiato le forme di governo non lo abbiamo fatto per capire come funziona la forma di governo inglese, ma per inquadrare gli oggetti che erano utili ai fini di capire l'ordinamento italiano; abbiamo utilizzato esperienze straniere per capire la nostra esperienza. Il comparatista, invece, prende diverse esperienze di forme di governo, ad esempio, e le compara: il suo obbiettivo non è quello di capire meglio un'esperienza, ma quello di trovare e capire le differenze (differenza fondamentale tra approccio del comparatista e quello del giurista positivo).

Differenze diritto comparato/storia del diritto

La storia del diritto guarda al passato e il diritto comparato guarda al presente; questo è vero con un'accortezza: dire questo non vuol dire che il diritto non prescinde dal passato: per capire il presente devo andare a ritroso; il comparatista deve studiare il passato per capire il presente, ma anche lo storico fa la stessa cosa: lo storico è un comparatista, perché raffronta ordinamenti; anche lo storico va a cercare le differenze tra i diversi ordinamenti; ciò che lo distingue dal comparatista è la prospettiva: lo storico si focalizza su un ordinamento, tendenzialmente, e fa una comparazione tra l'evoluzione di quell'ordinamento nel tempo (compara i diversi periodi di quel determinato ordinamento), fa una comparazione diacronica (individuazione delle somiglianze che si sono succedute nel tempo); il comparatista fa una comparazione sincronica (una comparazione degli ordinamenti così come vivono oggi); la storia è strumentale per il comparatista per comprendere com'è effettivamente il diritto di un determinato ordinamento oggi (prima si fa la storia del diritto e poi si fa il diritto comparato).

Differenze tra diritto comparato/teoria generale del diritto

La teoria generale del diritto implica uno studio di tipo teorico, mentre il diritto comparato implica uno studio di tipo empirico (vado a vedere concretamente cosa si fa); il problema si pone quando dalla definizione astratta si passa al concreto: il diritto comparato è uno studio dei vari sistemi nel suo complesso: ho bisogno di capire quali sono le strutture portanti dei sistemi, perché se non le capisco non riesco a compararle.

Se cominciamo a dire che per fare le comparazioni serve capire la struttura del sistema, stiamo cascando da uno studio empirico ad uno studio teorico. La differenza tra queste due non è così netta, due sono le principali differenze:

• Il diritto comparato postula lo studio empirico, ma non si esaurisce con esso.
• Il diritto comparato ha una parte comune di ricostruzione teorica del sistema, a cui si affianca l'analisi empirica.