Appunti Sistemi Giuridici comparati (manca la parte finale)

II.

Malmström, invece, non articola le due categorie dei sistemi giuridici: egli afferma che, siccome,

non è in grado di fare una classificazione compiuta di queste due categorie, le lascia da parte.

Che cosa ne pensate di questa classificazione? È un compromesso tra la classificazione di David

e quella di Zweigert e Kotz. Un pregio per cui questa classificazione è meglio delle altre è il fatto di

aver scomposto due piani; in questa classificazione si dice una cosa che non era cosi scontata:

siamo partiti dicendo che David è un punto fermo del diritto comparato, ma se andiamo a vedere

questa classificazione è difficile dire che la summa divisio è tra Civil law e Common law (come lo

era per David): con questa classificazione si comincia a ragionare di Civil e di Common law non

come due mondi separati, ma come due famiglie che sono diverse ma hanno qualcosa in comune.

Nel 1976 la summa divisio era tra occidente e oriente; lo scandinavo ha messo questa

contrapposizione in primo piano, a scapito di una classificazione classicista (tra Civil e Common

law); egli ci fa capire che dei tre grandi sistemi che David aveva individuato, due avevano profili di

comunanza (Civil e Common), mentre, il terzo, aveva elementi di contrapposizione rispetto a

entrambi. Un difetto di questa classificazione dello scandinavo è il fatto che è eurocentrica (David

è stato accusato di esserlo nel 1960, quando c’era ancora la decolonizzazione, che non era

compiuta), perché nel 1976 la decolonizzazione è terminata ed elabora lo stesso una

classificazione del mondo che lascia quella dell’Asia e dell’Africa, occupandosi dell’occidente

soprattutto. Altri difetti: un difetto non proprio secondario sta nel fatto che li criterio geografico

sembra contare troppo; non ci si riferisce all’America latina, perché questo potrebbe essere un

pregio l’averla isolata dall’Europa, ma ci si riferisce alla divisione del gruppo socialista, perché non

è proprio cosi evidente mettere tutti insieme gli stati satelliti e scinderli dall’Unione sovietica,

perché ci sono stati satelliti che sono proprio appiattiti sull’Unione sovietica. Un altro difetto è

questo: dove colloco il diritto islamico? Nell’Asia o nell’Africa? Questi contenitori continentali, sono

talmente eterogenei da essere vuoti; i sistemi giuridici dell’Africa sono diversi, vi è di tutto: che

senso ha scindere queste due categorie su basi continentali? Certe tradizioni sono più vicine tra

Asia e Africa, piuttosto che tradizioni interne. La classificazione di Malmström ha dei limiti, ma ha

anche un pregio derivante dalla classificazione basata su due livelli: è un pregio che ritorna in

alcune classificazioni successive, anche se diversamente.

Alla fine degli anni 70, inizio anni 80, il tipo di classificazione cambia: cambia l’approccio alla

classificazione dei sistemi giuridici; fino a Malmström, c’era stato un approccio alla classificazione

che richiedeva l’atlante geografico: si descrive i sistemi giuridici che ci sono e poi metto una

bandierina blu per i paesi di Common law e una bandierina rossa per i paesi di Civil law, ecc.….

Classificazione di Vanderlinden

Negli anni 80 si sviluppa un modo diverso di classificare i sistemi, che non parte dall’ osservazione

empirica ma da una ricostruzione teorica: fino a Malmström vediamo come sono fatti gli

ordinamenti, e, sulla base di come sono fatti, si individuano le famiglie; dopo di lui si elaborano

modelli concettuali (si dice come potrebbero essere fatti) e poi si va a verificare se questi esistono.

Uno dei primi casi è quello della classificazione di Vanderlinden: egli parte dal David, ricostruendo

completamente il sistema e rivoltando il suo modo di operare; egli individua alcuni modelli teorici

sulla base del criterio delle fonti del diritto (criterio che aveva utilizzato David): però David aveva

guardato i sistemi dell’Europa continentale e i sistemi anglosassoni, dai quali aveva constatato che

nei sistemi dell’Europa continentale e centrale il diritto è politico e, negli altri, è giurisprudenziale.

Vanderlinden, invece, ci dice che, sulla base delle fonti del diritto, posso individuare 5 modelli

astratti; modelli che si basano sulla prevalenza di una forma di produzione giuridica piuttosto che

un’altra; sono 5 modalità attraverso cui si produce diritto e attraverso cui si individuano dei modelli

astratti di produzione del diritto:

Sistema giurisprudenziale : sistema in cui prevalente è la modalità di produzione giuridica

1) basata sulla giurisprudenza (se la giurisprudenza è la fonte principale del diritto, abbiamo

un modello giurisprudenziale);

Sistema legislativo : se è il diritto politico a prevalere;

2) Diritto dottrinale : se, in un sistema, la dottrina è la fonte principale del diritto;

3) Sistema consuetudinario ;

4) Sistemi basati sulla rivelazione divina .

5)

Vanderlinden individua questi 5 modelli astratti e, dopo, inizia ad aprire l’atlante, per vedere dove e

come esistono questi 5 sistemi. In questa classificazione cambia l’approccio: non ho osservato

prima, ma ho ricostruito in astratto. La classificazione di Vanderlinden ha pregi e difetti; un pregio

è che non è un modello eurocentrico; egli fa parte della corrente dei cosiddetti “applicatisti”; si

perde l’eurocentrismo perché si perde l’ancoraggio geografico: non esiste più un centro geografico

perché non esiste più un riferimento empirico su cui basare la classificazione; la scelta stessa dei

modelli è indicativa: qui egli mette dei sistemi che l’Europa ha conosciuto, ma che ormai non ci

sono più; in altri contesti questo rilievo è enorme: pensiamo a quello che è il diritto di rivelazione

divina nelle esperienze a sud del mediterraneo o il diritto a base consuetudinaria nei territori

dell’Africa; questa classificazione è fortemente critica nei confronti del passato e ha il pregio di

essere forse la prima che non ha il difetto di essere eurocentrica. La sua classificazione ha anche

dei difetti: dire diritto giurisprudenziale, diritto legislativo, ecc.…. è utilizzare un mezzo un po’

grossolano: la prevalenza di un diritto rispetto a un altro; parlare di prevalenze spesso può essere

complicato: non è complicato per l’Europa continentale, ma ci sono molte esperienze in cui dire

che c’è una certa prevalenza vuol dire prendere una posizione difficile. Questo modello astratto qui

fa sorgere il problema di calarsi nella realtà: siamo sicuri che esista un sistema a prevalenza

dottrinale? Forse c’era, ma c’erano comunque altre fonti; perfino nei sistemi islamici c’era una

prevalenza del diritto a matrice divina, ma ci sono molti ordinamenti islamici in cui il diritto politico

se la batte con quello religioso; questo modello apre, però, la via per superare l’eurocentrismo.

Gli anni 80 sono anni molto importanti perché revocano il dubbio; Vanderlinden mette in dubbio la

validità delle classificazione precedenti alla sua; però, a livello storico, gli anni 80 sono anni che

impongono un ripensamento radicale a tutte le esperienze dei comparatisti; pensiamo a ciò che è

successo a una famiglia che in tutte le classificazione aveva un ruolo ben definito: il Soviet law;

dopo gli anni 80 è un problema continuare con le classificazioni che si basano anche sul Soviet

law. Emergono poi delle contraddizioni che fino a quel momento le varie classificazioni avevano

cercato un po’ di sfumare: la Cina dove la collochiamo? Nei sistemi dell’estremo oriente o nel

soviet law? Non è ovvio collocarla nel Soviet law, perché, sotto la superficie del Soviet law, c’era

molto il diritto tradizionale; per cui, dare un etichetta alla Cina era sempre più difficile e, soprattutto

quando la conferma del Soviet law in Cina si associa ad un apertura di commercio verso

l’occidente, da un certo punto di vista, la posso collocare come Soviet law, ma, non posso

trascurare il fatto che sul tronco di Soviet law ho innestato previsioni che sono tipiche del diritto

occidentale del Civil law e del Common law; quando mi trovo a classificare la Cina posso dire, a

questo punto, che ha una storia a se. Lo stesso discorso meno accentuato va al Giappone: lo

classifico come modello dell’estremo oriente, perché i rapporti sociali sono in buona misura regolati

da norme tradizionali, oppure, prendo in considerazione una somiglianza con quello europeo

continentale (Civil law), oppure tengo di conto che, dopo la seconda guerra mondiale, si è ritrovato

a subire una forte influenza dagli Stati Uniti (Common law): quindi, dove lo colloco? Le

classificazioni tradizionali sono classificazioni che non tengono conto di peculiarità di paesi resisi

indipendenti di recente (non troviamo nelle classificazioni che abbiamo fatto i modelli africani): si

oscilla a estendere l’etichetta che viene dall’ex-madrepatria, oppure a dare un’etichetta ai loro

sistemi. Dalla summa divisio di David (tra Civil law e Common law) non solo sorge il problema di

ridimensionarla perché ci sono elementi in comune, ma sorge anche un problema di valutare

quanto spinte diverse ma convergenti portano i due sistemi a essere sempre meno facilmente

separabili. Queste differenze, nei sistemi prima degli anni 80 non si avvertono; tutte queste cose,

che poi si condensano negli anni 80 impongono di ripensare alle classificazione e, con questo

ripensamento, ci si comincia chiedere se, in realtà, non si sia adottato un punto di vista parziale,

per poter descrivere effettivamente le esperienze giuridiche; se ci pensiamo, quando abbiamo visto

le classificazioni, siamo partiti da un presupposto non detto: che fosse necessario classificare le

esperienze sotto il profilo giuridico, dando come definizione del diritto, una definizione che tornasse

bene a noi; abbiamo dato per scontato che la società chiedesse un tipo di diritto analogo se non

identico all’idea di diritto che abbiamo noi; però, questo presupposto è la cosa più eurocentrica

possibile; alla fine il risultato è che, per certe esperienze, il mio parametro mi consente di esaurire

tendenzialmente le forme di regolamentazione rilevante per i diritti sociali, in altre esperienze

prendo un pezzo di quei diritti sociali e li classifico; se voglio fare una classificazione neutra (se

parto dal mio concetto di diritto parto già sbagliando) devo adottare una prospettiva più ampia e mi

devo chiedere come vengono regolamentati i rapporti sociali. Una volta che mi faccio questa

domanda, poi posso rispondere. La classificazione attraverso cui si organizza la società è una

classificazione in cui il diritto interviene in seconda battuta: non do per scontato che sia il diritto lo