Appunti di Sistemi giuridici comparati

COMMON LAW

È importante studiare e capire le caratteriste della common law attraverso la prospettiva storica.

In questo caso non ci sono fratture, ma la storia è continua. Un elemento protagonista fin dalle

origini del diritto nel continente europeo è il professore, mentre negli ordinamenti di common law

è il pratico del diritto, cioè il giudice. Dato che il diritto è al centro dell’ordine sociale ci rivolgiamo

ad esso per regolare la società e per risolvere controversie e ciò è tipico di tutti i paesi occidentali

e diversifica l’Occidente da altre tradizioni giuridiche lontane, che non conferiscono al diritto una

posizione centrale e ordinante (magari hanno al centro la religione, la politica ecc…). Noi siamo

governati essenzialmente dal diritto e ci affidiamo ai giuristi che nei paesi di civil law sono i

professori, mentre in quelli di common law sono i pratici.

Common law è un’espressione che può trarre in inganno, poiché ha tre diverse accezioni:

1. Common law/ Civil law: in questo caso la common law è un insieme di ordinamenti con

tratti comuni, che affondano le loro radici in Inghilterra nel 1066 e che si contrappone alla

civil law. La common law dunque ha qui una valenza sistemologica, esprime una serie di

ordinamenti che nascono in Inghilterra e che poi circolano moltissimo, infatti li ritroviamo

in altri paesi (es. Stati Uniti). Circolano:

o per motivi politici: l’impero britannico aveva molte colonie e si applicava la

common law in maniera diversa in base al territorio colonizzato.

o Per motivi di efficienza/ prestigio

Il TRUST è un istituto caratterizzante della common law, in particolare inglese, ed è stato adottato

anche dagli ordinamenti di civil law. Tutti gli ordinamenti che appartengono alla Common law

hanno elementi comuni, ma anche differenze. Elementi comuni:

o La lingua, che rende più omogenea la common law, rispetto alla civil law.

o La presenza del Privy Council, che è la corte sovranazionale dei paesi di common law.

o Il sistema delle fonti dove non sono presenti le codificazioni, perché la fonte principale del

diritto è la giurisprudenza. Il sistema delle fonti è, dunque, molto più aperto di quello di

civil law.

2. Common law/ Equity: in questo caso è inteso come una particolare giurisprudenza

emanazione delle corti regie (corti di Westminster). Per l’avvocato inglese l’espressione

“common law” si contrappone all’altro ramo del diritto ingelse e cioè l’equity, che è

l’insieme di sentenze, è la giurisprudenza della corte di cancelleria, che si sviluppa intorno

al 14 secolo. Sono due rami distino del diritto inglese ed è una distinzione importante che

caratterizza tutto il diritto di common law.

3. Common law/Statuary law: In questo caso la common law è una fonte giurisprudenziale,

un diritto giurisprudenziale in senso lato contrapposto alla statury law, che è la fonte

legislativa (atti del parlamento, leggi). Quindi ci sono due fonti primarie (è difficile capire il

rapporto tra legge e giurisprudenza). Questa è una chiarificazione terminologica.

Il diritto inglese è il diritto del regno d’Inghilterra, di cui, dal 1536, fanno parte anche il Galles e

l’Isola di Wight. La Scozia invece fa parte della Gran Bretagna, ma ha un diritto diverso (poiché

aveva già un suo diritto quando è entrata a far parte della G.B).

Storia: Nel 1066 Guglielmo il conquistatore (sovrano normanno), sulla pianura di Hastings,

sconfigge l’ultimo sovrano sassone e si insedia a Londra. I sovrani normanni sono grandi

accentratori, amministratori e burocrati, ed erano bravi in ciò grazie al tipo di feudalesimo che era

presente in Inghilterra, dove i feudi erano piccoli e i signori, chiamati Lords/Baroni, erano legati al

sovrano sia per quanto riguardava i rapporti terrieri e sia per quanto riguardava il rapporto

militare. I subtenants sono legati per quanto riguarda il godimento della terra ai Lords, ma per il

rapporto militare dipendono dal sovrano. Invece sul continente europeo i signori feudali hanno più

potere e possono contrapporsi al sovrano, dunque qui è presente una divisione del potere, mentre

in Inghilterra no e questo permette la nascita di un ordinamento unitario, per via dei normanni.

Sovrani: I sovrani normanni amministravano in modo centrale il regno, risiedendo nel loro

concilium (consiglio del re/ curia regis) che si trovava a Londra, nel palazzo di Westminster (a

partire dal 12 secolo). Era una gestione del regno che richiedeva molti spostamenti del sovrano

con il coniglio anche nella periferia del regno. Questa curia regis nell’ amministrare il regno, inizia

anche a rendere giustizia ai sudditi che fanno petizioni al sovrano, quindi diventa anche una corte

eccezionale.

Le corti: All’interno della curia regis si individuano delle corti vere e proprie e si iniziano a

delineare le corti regie che sono 3 e che saranno il motore della common law. Si specializzano in

diverse questioni e sono:

1. Court of Exchequer (in italiano "corte dello scacchiere"): è competente per questioni di

natura fiscale. (è abolita dalle grandi riforme del de XIX secolo, quando la sua competenza

in materia fiscale passa alla Chencery Division della High Court).

2. Court of Common Pleas (in italiano "Corte delle udienze comuni"): è quella più generale,

poiché è competente a risolvere questioni tra sudditi (commoner) che non riescono ad

ottenere giustizia nelle corti locali.

3. Court of King’s Bench (in italiano “Corte del consiglio reale”): questa corte per lungo

tempo è stata presieduta dal re in persona. Risolve le questioni che riguardano la

violazione della pace del regno (ovvero questioni di diritto penale, come lo chiameremo noi

oggi) ma è competente anche per un’ipotesi particolare, ovvero nei casi di writt of trespass

(per accedere alle corti regie è necessario un documento processuale, che si chiama writt).

Si ha diritto ad ottenere il writt of trespass nei casi di trespass, che è una violazione dei

beni, della terra, della persona e se comporta una violazione della pace del regno, allora è

competente la Court of King’s Bench. È anche la corte che ha competenza per controllare

tutta l’amministrazione del regno, ha gli strumenti per farlo e questi strumenti sono writts

di diversi tipi e sono detti prerogativ writts e sono tanti. I 3 principali sono:

1) Writt of abeas corpus: è l’origine nel mondo occidentale della tutela della persona.

2) Writt of mandamus: è un ordine di fare. È il sovrano che ordina ad una

giurisdizione inferiore di fare qualcosa. Si gettano le basi per un rapporto di

equilibrio tra il potere del sovrano e quello dei Lords.

3) Writt certiorari: è un writt attraverso cui il sovrano chiama a sé una determinata

questione.

Caratteristiche corti regie: È proprio attraverso le decisioni delle corti regge che si forma la

common law. Una delle caratteristiche più importanti delle corti regie è che precocemente

vengono gestite da magistrati di professione che fanno parte di una determinata corte e fanno

giustizia. Si ha dunque una professionalizzazione precoce. Altro elemento caratterizzante è che le

decisioni prese dalle corti vengono in qualche modo scritte e conservate (delle persone

assistevano al processo, perché volevano fare parte della corte e l’unico modo era stare lì ad

ascoltare e scrivere, poiché non c’erano scuole). Questi appunti di decisioni diventano sempre più

precisi e sono stati alla base della common law. Un’altra caratteristica che si afferma nelle corti

regie è come si svolge il processo, è un modo che esclude il ricorso alle ordalie o ai duelli, questo

modo nuovo ed efficiente di risolvere le controversie sarà una delle cause del successo delle corti

regie.

Altre corti: Le corti regie non sono le uniche corti presenti in Inghilterra, ma ci sono anche altre

corti dotate di giurisdizione eccezionale e sono:

➢ Le corti ecclesiastiche che rimangono in funzione fino al 16 secolo, giudicano in base al

diritto canonico. A loro è affidata la punizione di numerosi reati e la trattazione di questioni

matrimoniali e in gran parte di quelle testamentarie.

➢ Le corti mercantili in cui viene applicata la lex mercatoria (cioè il diritto comune della

pratica dei commerci). Sono corti importanti fino al 15 secolo, quando la loro competenza

viene assorbita dalle corti di common law.

➢ Le corti marittime che risolvevano le controversie di tipo marittimo, anche la loro

competenza, però, venne assorbita dalle corti di common law, intorno al 15 secolo.

Per capire perché in Inghilterra si forma uno stato unitario e il diritto comune dobbiamo avere ben

presenti le corti regie, ma anche la giustizia itinerante e il sistema dei writt.

Giustizia itinerante: il sovrano risiede a Westminster con la propria curia, però si sposta anche

insieme ad essa nelle contee a rendere giustizia, ciò però non significa che si formino delle corti

locali, ma è la corte centrale che si sposa e da ciò possiamo vedere l’astuzia e il sofisticato agire

politico dei sovrani normanni, che voglio accentrare il loro potere a Londra senza tralasciare la

periferia, dove altrimenti potrebbero prevalere le corti locali, che non sono state abrogate ma

hanno un potere ristretto rispetto alle corti regie, che ne hanno di più.

In questa epoca il potere giurisdizionale fa parte del sovrano. Potere giurisdizionale significa

potere economico, i sovrani infatti vogliono il potere giurisdizionale concentrato nelle loro mani a

Londra per 2 motivi:

1. è un potere politico, perché il sovrano esautora il potere giurisdizionale locale

2. è un potere economico poiché i writts si pagano.

Un altro elemento che si collega alla giurisdizione e ai writts è lo Cheriff (sceriffo). I sovrani

normanni fanno sì che la figura dello sceriffo acquisti sempre meno potere, infatti durano in carica

un solo anno e sono legati al sovrano. Tutte queste mosse dei sovrani sono legate al fatto che

vogliono mantenere il potere a Londra.

Sistema dei writts: il sistema dei writts emana dal sovrano, ma in realtà non viene scritto da lui,

bensì viene rilasciato dal Lord cancelliere, che per un lungo periodo della storia del diritto inglese è

stato un ecclesiastico ed è una figura molto vicina al sovrano (è una sorta di “alter ego” del

sovrano). Writt significa breve, perché è una frase breve scritta su piccole pergamene. Lo

strumento dei writts è importante per capire il successo delle corti regie. La giustizia resa dalle

corti regie è più efficace ed efficiente, dato che offre dei rimedi (q