Sistemi giuridici comparati - Appunti

Sistemi giuridici comparati

Introduzione

La comparazione giuridica serve a stabilire in quale misura le regole appartenenti a sistemi giuridici diversi coincidano o differiscano. Fino al 1920 si pensava che common law e civil law fossero incompatibili, fino al 1960 che il diritto dei paesi socialisti non si potesse comparare con quello dei paesi borghesi. Nella comparazione bisogna guardarsi da un insegnamento troppo positivo, come tale territoriale e casistico, mentre l’insegnamento valido è quello problematico, volto a insegnare non tanto una soluzione bensì un modo di ragionare, capace di guardare al diritto da un punto di osservazione elevato aperto alle esigenze culturali e professionali del discente.

Il metodo

Il comparatista non formula interpretazioni sue proprie, e non serve a nulla ch’egli scelga fra le varie ricostruzioni del diritto. Se coesistono più interpretazioni egli non deve rifiutarne nessuna ed inventariarle tutte, poiché ognuna di esse costituisce dati reali, afferenti a quel sistema giuridico ch’egli si propone di conoscere.

• Esempio art. 832 . 534 in Italia, Francia e Belgio.

I sistemi giuridici moderni sono composti da diversi formanti, il comparatista non può considerare uguali le soluzioni giuridiche appartenenti a due diversi sistemi, quando uno dei formanti si presenti diversificato. La comparazione non può fare a meno di analisi giuridiche che procedano distinguendo, ossia dissociando i singoli formanti.

I singoli formanti

• Legislativo
• Giurisprudenziale
• Dottrinale

Questi sono i principali, ma un’analisi accurata implica distinzioni ulteriori. Nella sentenza noi possiamo distinguere la regola effettivamente praticata dal giudice e la regola di diritto che il giudice enuncia per motivare la sua decisione. Ogni proposizione giuridica può presentarsi assistita da un’argomentazione. Nell’ordinamento ci sono dichiarazioni non precettive che possiamo chiamare declamazioni. Che spesso sono collegate ad un ideologia.

Nell’ordinazione un formante importantissimo è la legittimazione invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema che deve formularsi come una teoria. Così ad esempio la shari'a e il diritto ebraico sono legittimati dalla volontà rivelata di Dio. La norma giuridica è un precetto, ma la legittimazione che la sostiene deve formularsi come una teoria, una verità. Ciò implicherà che un qualche soggetto abbia il potere di definire e affermare la verità.

I vari formanti dell’ordinamento tendono a influenzarsi in un dato ordinamento, la proposizione dottrinale influirà sulla massima giudiziaria, in un altro invece avverrà l’opposto. La dicotomia più importante in tema di formanti è quella che distingue le regole operazionali che costituiscono altrettanti criteri di decisione, e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti, enunciare recitare e comunicare la norma stessa.

I crittotipi

Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati, ossia enunziati mediante parole (come la definizione dottrinare nasce verbalizzata) ma altri non vengono espressi. Questi modelli impliciti, la cui importanza è immensa, possono dirsi crittotipici o inferenziali.

Nel campo del diritto, quando noi troviamo che leggi identiche in vigore in due diverse aree danno luogo a soluzioni applicative diverse, e troviamo che soluzioni applicative identiche sono prodotte da leggi diverse, in questi casi siamo costretti a concludere che oltre alla legge influisce sulla soluzione un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato, ossia crittotipico.

I problemi di lingua

Come semplificare l’indagine sui sistemi raccogliendoli in famiglie. Le differenze tra i sistemi possono avere portata maggiore o minore, due sistemi affini possono essere il diritto civile francese ed il diritto belga, all’opposto due diritti che non hanno punti in comune sono il diritto cinese ed il diritto norvegese.

I sistemi di R. David

Adottata negli anni 60, ha contrapposto i sistemi romano-germanici ai sistemi socialisti ed ai sistemi imperniati sul common law inglese. E alle altre concezioni dell’ordine sociale del diritto fra cui capeggiano il diritto musulmano, il diritto indiano ed i diritti dell’estremo oriente. La famiglia romano-germanica involge a titolo originario i sistemi che dal XIII secolo si sono sviluppati nel continente europeo. Questi sistemi ci appaiono come sistemi codificati, ma il loro connotato essenziale non risiede nella codificazione, bensì nel fatto che i giuristi dell’area si sono formati all’università, in cui il diritto insegnato era estratto del diritto giustinianeo e del diritto canonico.

I sistemi socialisti incominciarono ad esistere allorché Lenin indirizzò il paese verso un’esperienza socialista, che implicava la statizzazione dei mezzi di produzione, la collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e la subalternazione dell’attività economica al piano di stato.

L’Inghilterra è la culla della grande famiglia del diritto del common law, ossia un diritto che si supponeva essere comune a tutto il regno, dove le corti regie avrebbero dovuto giudicare. Altri ordinamenti sono stati classificati come “misti”, ove siano presenti sia elementi romanistici che di tipo angloamericano.

Common law ed equity in Inghilterra

Il common law inglese è il sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione amministrativa. I normanni introdussero un sistema compiutamente feudale, ed in secondo luogo introdussero un sistema di amministrazione centralizzata più moderno ed efficiente rispetto a qualsiasi altro.

Il sistema dei writs

Il meccanismo di attivazione della giustizia regia si può riassumere così: chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia e riparazione di un torto si rivolgeva all’ufficio della cancelleria, ove i chierici provvedevano ad emanare su sua richiesta e dietro pagamento delle somme necessarie un breve documento (detto writ). Il nome derivava dalla forma esteriore del documento, costituito da un foglio di pergamena. In contenuto del documento assumeva la forma di una missiva e tale lettera poteva avere due destinatari.

Infatti a seconda dei casi poteva essere indirizzata allo sceriffo nella sua qualità di procuratore locale del re, ossia organo di polizia. In tal caso la lettera del re ordinava allo sceriffo determinate azioni. Oppure la lettera poteva essere indirizzata al signore locale contenendo l’ordine di provvedere a fare giustizia nel caso di specie.

La prima ipotesi (sceriffo) era la più efficace, perché metteva in moto una procedura che si svolgeva interamente nella sfera di controllo dei funzionari regi. In sostanza nel writ di questo tipo si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento di un processo da attuarsi avanti i giudici regi, e quindi di procurare in primo luogo la presenza dell’autore e del convenuto.

La possibilità di ricorrere alla giustizia regia era gradita agli attori per via della maggiore neutralità che essa assicurava rispetto ai condizionamenti locali, e la redazione di writs era altresì un buon affare sia per i chierici sia per la cancelleria, che erano remunerati per la loro opera, sia per il sovrano che estendeva la sua influenza.

Il numero dei writs passa da una 50ina nel 1200 a oltre 500 verso la metà del secolo. Questa espansione non mise mai in discussione il principio teorico secondo il quale la giustizia regia era sussidiaria ed eccezionale. Tuttavia è ovvio come la pace del regno sia un concetto vago e che volendo ogni lite può potenzialmente turbarla.

Nel 1215 i baroni ottennero la Magna Charta, che mise per iscritto i diritti dei baroni, il rigore di questa serrata però fu attenuato nel 1285 quando si permise ai chierici di creare nuovi writs qualora riguardassero casi simili a quelli già previsti. La vicenda insegnò ai giuristi inglesi un dato fondamentale, cioè che le questioni attinenti la giurisdizione diventano presto o tardi questioni di carattere politico-costituzionale. Simili questioni non sono riconducibili soltanto a norme, ma debbono essere valutate nel quadro di un sistema di equilibri costituzionali e richiedono in definitiva che nel loro vario atteggiarsi in ciascun momento storico i protagonisti dell’amministrazione della giustizia abbiano una prudente consapevolezza.

In effetti, senza rendersene conto i chierici della cancelleria creando a raffica nuovi writs avevano fatto una cosa non tollerabile, ossia avevano legiferato. Non si poteva scorgere una sensibile differenza tra la creazione di una nuova legge e la creazione di un nuovo writs. Nel senso che riconoscere un rimedio efficace a tutela di un interesse della vita, è equivalente ad istituire un diritto sostanziale, come una qualsiasi legge. Questa conseguenza derivava dal modus operandi dei chierici, i quali se formulavano un nuovo writ ne conservavano una copia nei propri registri con la conseguenza che tale formula diveniva disponibile per altri richiedenti successivi. Ciò perché si faceva meno fatica a riprodurre una formula già esistente piuttosto che crearne una nuova. Però legiferare era compito del re, ed anche dopo lo statute of westminster II i giuristi furono molto cauti nel creare nuove azioni, ed in seguito il parlamento divenne assai geloso nel riservare a se stesso il compito di provvedere a nuove leggi per il regno.

Il consolidamento del common law e la nascita dell’equity

Nel 1178, Enrico II Plantageneto, al fine di rimediare ad alcuni inconvenienti manifestatisi in precedenza quando i giudici usavano spostarsi da un luogo all’altro decise che cinque di essi dovessero risiedere permanentemente a Londra. Essi fissarono la loro sede a westminster hall. Da questi primi cinque giudici derivarono le corti della king bench e di common pleas.

La prima di queste due corti acquistò giurisdizione per le cause, specie penali, in cui era particolarmente in gioco la pace del regno ed alle quali il sovrano era interessato: pleas of the crown. La seconda concentrò la propria giurisdizione sulle cause comuni, prive di rilevanza politica: common pleas. La giustizia fu perciò amministrata nelle corti e non più coram rege. Ciò facilitò la formazione del ceto forense.

Inizialmente i giudici si consideravano come dei pubblici funzionari, addetti ad una determinata branca dell’amministrazione regia. Coloro che sedevano in queste corti erano sia chierici che cavalieri, i quali possedevano il vocabolario tecnico e le conoscenze necessarie per assicurare uniformità dei procedimenti amministrativi. Le regole che bisognava seguire furono illustrate in libri. (de legibus et consuetudinibus angliae, di Glanill e di Bracton.)

Common law ed equity

I normanni introdussero:

• Sistema completamente feudale (necessità di ricompensare i cavalieri);
• Sistema di amministrazione centralizzata (in parziale correzione al sistema feudale), sarà il sistema di amministrazione più efficiente e moderno rispetto ad ogni altro stato, Guglielmo il conquistatore vuole evitare la dispersione di potere;
• Domesday book;
• Curia regis (magnum concilium, diverrà il parlamento ed è di composizione baronale per questioni di interesse generale; e un’assemblea a cui partecipa anche il cancelliere ed i chierici).

Il sistema dei writs

• Rivolgersi alla cancelleria ove i chierici preparavano il writ dietro il pagamento delle somme necessarie;
• Due destinatari: sceriffo o signore locale;
• Era più efficace la forma dello sceriffo, procedura interamente sotto il controllo dei funzionari regi. Era più imparziale probabilmente lo sceriffo rispetto al signore locale;
• L’aumento dei writs era un problema per i writs, ogni nuovo writs creava un diritto, secondo la concezione rimediale per cui esiste un diritto se esiste un rimedio che lo tutela, di conseguenza la cancelleria acquistava un potere legislativo:
• 1215 magna charta
• 1258 prevision of oxford
• 1285 statute of westminster II

Consolidamento del common law e nascita dell’equity

Nel 1178 Enrico II Plantageneto decide di fissare alcune corti: king’s bench, common pleas, cort of exchequer. Concorrenza per le corti per guadagnare giurisdizione e popolarità, più il giudice lavorava più veniva retribuito. Nacquero gli avvocati, che si formavano accanto ai giudici, ed i futuri giudici sarebbero stati scelti da avvocati di esperienza. Order of the coif: barrister + bench. Gli apprendisti vivevano e si formavano negli Inns. Nel XV si occupavano collaborando con la cancelleria di equity, formarono una sorta di scuola del diritto occupando un doppio monopolio, quello delle tecniche giuridiche che erano necessarie avanti le corti regie e quello della formazione scolare dei giuristi delle formazioni future. (periodi di splendore a periodo di nullità intellettuale, alternative delle vicende della professione legale in Inghilterra.) Pochi potevano accedere al bar. La compattezza sociale del gruppo, numericamente ridotto dei giuristi che operavano a Londra fece sì che le valutazioni di carattere sociale e valutazioni di carattere formale venissero parificate all’interno del ragionamento giuridico.

Evoluzione del sistema dei writs e consenso tra i giuristi e consenso sociale

Sotto il profilo processuale il sistema dei writs portò ad un processo tipicamente accusatorio, perché l’accusa cui il convenuto doveva rispondere era chiaramente specificata nel testo e nella formula del writ. A partire dal 1258 il sistema dei writ venne chiuso, ed è indubbio che in Inghilterra sia stato a lungo in vigore un sistema di tipicità delle azioni nel quale il diritto veniva pensato come rimedio e come procedura collegata a quello specifico rimedio: demand (restituzione), plaint (risarcimento).

• 1360 viene eliminata la formula vi et armis dal trespass (to person, to land, to goods). Ovvero l’eliminazione del requisito della violenza. Ciò rendeva disponibile la formula per reprimere qualsiasi violazione non autorizzata della sfera giuridica altrui.
• Il common law originario aveva formule che con la centralizzazione delle corti poco avevano senso, strumenti come la compurgazione perdeva ogni efficacia lontano dal luogo del fatto, soprattutto in assenza delle parti, con la possibilità di trovare 12 ubriaconi pronti a testimoniare qualsiasi fatto. A fronte di questo fatto venne adottato il criterio di ammettere solo azioni in cui l’attore poteva presentare un documento scritto e munito di sigillo, in tale ipotesi il convenuto poteva solo negare che il documento provenisse da lui, e dire il falso era rischioso perché vi erano sanzioni penali. Da questo rimedio rimase però esclusa gran parte dei contratti che non assumevano forma scritta, e l’affidamento andava tuttavia tutelato. Si procedette attraverso il sistema dei writ più moderni, derivanti dal trespass. Inizialmente venne adottato per i casi di misfeasance, poi per i casi di non feasance (con il ragionamento del medico che cura ed è punito, e quello che non ci prova nemmeno e che non poteva esserlo), ed infine assumpsit.

Caso Slade’s case

Slade si accorda con Morley per vendergli il raccolto ad un prezzo prefissato, ma rimane deluso. Si doveva accertare se in questo caso, con questo accordo concluso, la promessa di Morley di pagare fosse vincolante anche se la prestazione di Slade non era ancora stata eseguita perché il raccolto non era ancora maturato. La risposta affermativa a questa domanda schiuse definitivamente le porte alla tutela delle promesse contrattuali sorrette da una controprestazione che poteva però essere solo promessa anziché già eseguita. L’assumpsit divenne la form of actions in cui si riversavano le problematiche contrattuali.

Tecnica del pleading

Nel procedimento dei writ in forma trespass vi era una scissione, l’accertamento del fatto accaduto era demandato ad una giuria, e la sussunzione del fatto così accertato era riservata ai giudici. Il nesso tra i due casi è assicurato dal meccanismo del pleading. Il processo iniziava con la trattazione dell’attore, in cui l’avvocato dell’attore poteva esporre davanti al tribunale i fatti su cui si basava la pretesa del suo cliente. Poiché il processo si svolgeva davanti ad una giuria di semplici cittadini si poneva una domanda semplice alla quale essi potevano rispondere con un sì o con un no, si doveva creare una contraddizione in punto di fatto tra le due parti.

• Il convenuto poteva negare tutto, in questo caso si creava la contraddizione ed il caso era sottoposto a giuria.
• Il convenuto poteva ammettere i fatti, ed in questo caso non c’era contraddizione e non vi era sottoposizione a giuria.
• Il convenuto poteva ammettere alcuni fatti e negarne altri, e la giuria decideva solamente sui fatti in contraddizione.
• Un’ultima possibilità vedeva l’attore accettare i fatti, ma aggiungerne altri tendenti a svuotare di significato quelli precedentemente esposti dall’attore. In questo caso la parola tornava all’attore il quale doveva prendere posizione rispetto ai fatti aggiunti, e se li ammetteva la giuria era inutile, altresì se li negava i fatti erano sottoposti alla giuria.
• Il pleading richiedeva grande tatticismo, ed avvocati esperti.

Le conseguenze di lungo periodo del sistema dei writ

Gilmore che racconta storia della Yake Law School. Gruppo di studenti chiede corso su form of action (ai tempi abolite). Cosa ha insegnato il sistema dei writ:

• Secoli di fatiche del giurista di common law sulle formule hanno lasciato in eredità l’arte di interrogarsi criticamente sull’uso delle parole, sul loro significato. Con i writ non si poteva ricorrere ai concetti, doveva ripiegare sulle parole, problematizzando al massimo.