Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Poiché tutte le law school insegnano un diritto immaginario nazionale e non il diritto locale, è una

competizione tra le scuole ad accaparrarsi i migliori docenti, e ciò richiede pubblicazioni da parte di

quest’ultimi, e spiega anche perché il fiorire di un importante letteratura giuridica.

Il meccanismo è dominato da criteri di valutazione di tipo nettamente accademico scientifico, nel

senso al professore si offrono le migliori condizioni di stipendio e lavoro, le quali però per essere

mantenute richiedono una produttività scientifica continua.

Il giudice americano è sempre meno un avvocato di successo, spesso in questo senso trasferisce

nell’esercizio un entusiasmo creativo che non ha precedenti nel civil law.

Certamente rispetta il criterio della certezza del diritto veicolato dal duplice rispetto sia del testo

legislativo sia del precedente.

LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

Il fiorire del sistema di civil law si verifica nel XII e XIII nin è dovuto né all’affermarsi del potere

sovrano, né alla centralizzazione operata da un’autorità. Il civil law a differenza del diritto inglese,

nel quale lo sviluppo è legato al rafforzarsi del potere regio e ad all’assistenza di corti reali

fortemente centralizzate. Nel continente non vi è nulla di simile, il civil law si afferma in un periodo

in cui l’europa non costituisce unità politica, in un epoca in cui né gli sforzi del papato né tanto

meno dell’impero riusciranno a costruire un impero stabile e unito.

Mentre la radice del common law si colloca nella prassi delle corti centrali istituite da un potere

sovrano, la radice dell’esperienza del civil law si colloca in dati e fenomeni incerti, come la

metamorfosi di un insegnamento accademico che diviene ordinamento.

GLI ESORDI DELLA SCIENTIA JURIS E L’INSEGNAMENTO GIURIDICO

La prima sede in cui analizzare il modo scientifico il corpus è l’università di bologna di irnerio.

Impressionante fu il numero di studenti accorsi a studiare quest’”ARTE.” I giovani vennero alle

scuole private di diritto per imparare ad amministrare un ordine legale, per puntare a cariche

amministrative, e spesso grazie a questi studi potevano raggiungere quelle cariche.

L’insegnamento a bologna diede impatto e anche nelle altre università si cercò di copiarla.

SCIENTIA JURIS ED IL PROBLEMA DELLA LEGITTIMAZIONE

I problema era sostanzialmente quello della legittimazione. Irnerio acquisì autorevolezza perché

riuscì a convincere e persuadere i suoi ascoltatori. Il giurista nasce come interprete dotto, il suo

jus dicere non è trovare le regole secondo la saggezza e l’esperienza, ma partendo

dall’interpretazione di un testo.

INTERPRETATIO COME MOMENTO DI SUTURA TRA AUTORITA E RELIGIONE

Gli interpreti adoravano il corpus non per le singole frasi, ma nella sua completezza. Il corpus

racchiude tutto il diritto di cui potevano avere bisogno, anche in eccesso per la società del 1200.

La propensione della scientia juris era l’incarnarsi in momenti pratici di cui si è già accennato

significa essenzialmente la sa propensione a farsi carico di problemi concreti.

I dotti non sono non cercarono di individuare la vera regola di diritto romano, ma al contrario si

accaparrarono grande libertà nelle loro interpretazioni.

La scienza del diritto potè intanto conquistare un ruolo di formante dell’ordinamento. Da ciò la

radicale ambivalenz della scientia juris, che si presenta come una strada adatta al raggiungimento

della verità, ma che nel percorrere la strada non può evitare di perseguire la soluzione di problemi

della vita secondo una valutazione di carattere etico.

I LASCITI PERENNI : DIRITTO COME APPLICAZIONE DI NORME

Le distinzioni tra struttura formale e contenuto sostanziale della decisione giuridica, nonché quella

tra metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata. A questi esempi si può aggiungere più

in generale l’atteggiarsi della distinzione tra diritto e politica.

Per il diritto tedesco antico il giudicare ed il sentenziare erano rendere diritto ciò che diritto non era.

Al contrario nel contesto del sistema della scientia juris il giudice opera secondo una tecnica

radicalmente diversa. L’estrapolazione logica dei fatti giuridici dalla materia, e la separazione tra

fatto e diritto rendono l’opera del giudice una semplice sussunzione. La decisione giuridica è

applicazione del diritto, e non la sia creazione.

GIURISPRUDENZA COME SCIENZA TEORETICA

Il contenuto sostanziale del ragionamento giuridico ha anche funzioni costruttive e non è

strettamente vincolato dalla forma che deve assumere al momento finale in cui la valutazione si

presenta come applicazione del diritto.

APPORTO DELLA CHIESA E DEL DIRITTO CANONICO

XI secolo è anche il secolo della riforma gregoriana. Ciò ha contribuito alla rinascita del sentimento

di legalità ed il sorgere dell’intera tradizione giuridica. In molte parti d’europa il diritto canonico

spianò la ricezione per il diritto romano. È molto importante l’apporto della chiesa nel processo.

CARATTERE UNITARIO DELLO JUS COMUNE E SCIENTIA JURIS

Solo il diritto romano sembrava degno di una sforzo di chiarificazione e sistemazione scientifica

che produceva un’accumulazione concettuale ed un aggiornamento delle soluzioni. Gli altri diritti

positivi erano tutt’al più oggetto di esposizioni e raccolte. Appena si voleva organizzare una sintesi

unitaria, la scientia juris non aveva rivali.

IL GIUSNATURALISMO

L’autorità del corpus juris era destinata a scemare con il passare del tempo. L’accumularsi di

interpretazioni diverse e libere rese dubbia la sua legittimità. A questo fenomeno di auto

corrosione contribuivano poi le diverse traiettorie culturali del rinascimento, il quale faceva capire

che l’autorità di fondare diritti dovrebbe appartenere ai cittadini e non di un antico imperatore

romano d’oriente vissuto in tempi remoti.

I sistemi dei giusrazionalisti sconvolsero l’architettura del sistema di riferimento in uso.

CRISI DEL DIRITTO COMUNE

Crisi di legittimità e crisi di funzionamento.

PARTE NON FINITA

IL MODELLO FRANCESE

Primato della legge come fonte del diritto

Ricorso al codice come forma principe di legislazione

Preminenza del code civil

Organizzazione piramidale con al vertice la cassazione

Separazione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa

Opposizione tra diritto pubblico e civile comune

STATO ORDINE E LEGGE NELLA TRADIZIONE FRANCESE

Il ciclo continuo verificatosi in francia, il cui si alternavano periodi di potere portò i cittadini a

convincersi che un re forte garantiva periodi di sicurezza, crescita e gloria militare, mentre periodi

di indebolimento dell’unità politica corrispondevano a tempi calamitosi e di regresso socio-

economico. Ciò favorì l’accezione di scientia juris nel senso che un’organizzazione pubblica

efficiente rende più affidabile l’esecuzione degli ordini provenienti dal vertice.

Inizialmente i parlamentes di parigi, ecc… non erano altro che curiae regis, simili a quelle inglesi,

ed il disegno dei sovrano era di eliminare la loro funzione di rappresentanza degli interessi della

comunità, per assoggettarli alla sola funzione giurisdizionale ed amministrativa.

Nel XVI la scuola francese dei culti fiorì, ed i sovrani potevano contare su giuristi formati da porre

al servizio dello stato.

In sostanza i giuristi vennero arruolati al servizio dello stato seguendo un disegno di

accentramento del potere statuale e facendo assegnamento sulle promesse della scientia juris di

inviduare un percorso di deduzione dei precetti concreti.

Lo stesso disegno di politica accentratrice indusse i sovrani a far le prime raccolte di coutumes, e

dal punto di vista del diritto il regno di francia era diviso in due, il nord era sottoposto alle

consuetudini locali, mentre al sud era vigente il diritto romano.

La divisione non era certo così netta, sia perché le coutumes erano in realtà interpolate

dall’influenza del diritto romano, sia perché il settore dei contratti e delle obbligazioni era

romanistico in ogni dove.

FRATTURE E CONTINUITA NEL MOMENTO RIVOLUZIONARIO

Le tendenze seguite dai Borboni, cioè l’accentramento del potere amministrativo in una burocrazia

centrale, e d’altro canto la riformulazione del diritto mediante leggi fu interrotta perché nell’ultima

fase dell’ancient regime la monarchia dovette allearsi con la nobiltà per paura del nuovo ceto

emergente, e questo comportò un rallentamento.

La rivoluzione servì poi a dare al sistema francese una compattezza mai vista prima, ed in

secondo luogo si presentò come movimento politico di rifondazione dello stato su valori universali.

Dalla rivoluzione discende anche il principio di uguaglianza e di legalità.

IL NUOVO ORDINE

Nel nuovo ordine che si consolidò nel periodo napoleonico si dovette vedere la francia in un

duplice rapporto, il rapporto tra società civile e stato, ed il rapporto interno alla società civile.

Lo strumento più efficacie si era dimostrato l’apparato burocratico centralizzato, che poteva agire

con prontezza e flessibilità alle diverse circostanza.

Importa sottolineare che è proprio questa scelta al rapporto tra governati e governanti che rese

possibile la scelta opposta maturata ai rapporti interni alla società civile.

L’idea della sovranità nazionale comportava intrinsecamente il riordino delle fonti della legalità, le

quali dovevano essere riordinate e ridotte in legge in quanto solo la legge è espressione della

volontà della nazione.

Accanto alle esigenza, la riduzione del diritto alla legge prometteva di conseguire altri risultati

collocabili nella direzione di una modernizzazione del diritto civile.

Il giudice divenne quindi un pubblico funzionario addetto esclusivamente all’applicazione delle

legge, e la magistratura come corpo burocratico fu organizzata in scala gerarchica in

corrispondenza con le funzioni esercitate.

Ciò portò a piccoli tribunali monocratici competenti per questioni poco rilevanti, e da questo si

passava ad un livello superiore nei tribunaux d’istance, competenti per le controversie più rilevanti.

LA CODIFICAZIONE

I tre tentativi ci Cambaceres, poi Napoleone con il code napoleon.

Codice diviso in tre libri, persone, beni e proprietà, acquisto della proprietà ( obbligazioni ).

CODE CIVIL E LUNGUAGGIO DELLA LEGGE

Fusione perfetta tra consuetudini e diritto romano. Più norme derivanti dal pensiero dei fisiocrati.

Sotto il profilo della completezza e della chiarezza il code napoleon è un capolavoro, formulazioni

significative senza discendere nei dettagli, principi generali espressi efficacemente. L’abilità del

giurista consiste nel saper formulare la norma al livello adatto, non dev’essere troppo generale né

troppo specifica.

LE LACUNE DEL CODE CIVIL

LA SCUOLA DELL’ESEGESI

L’immagine di un codice chiaro e completo è una leggenda creata dai giuristi, che accreditarono a

quel codice qualità che non possedeva, mirate a legittimare la loro opera.

In una certa misura ciò è una costante dell’atteggiamento dei giuristi di civil law, per i quali le

proclamazioni di carattere metodologico hanno avuto spesso scopo proprio di conferire

legittimazione sapienziale alla trattazione successiva.

Gli interpreti del code civil erano condotti ad operare nel settore del diritto civile, perciò le loro idee

ed i loro metodo erano rivolti solo ad una parte del sistema, e non pretesero mai di estendersi alla

parte amministrativa. Si deve sottolineare come una certa autonomia dell’interprete significhi

esattamente una certa discrezionalità del giudice, e pertanto legittimare la prima implica legittimare

la secondo. Questo però è in contrasto con la distribuzione dei poteri statali, nell’ordine nuovo la

discrezionalità del governo era accettabile per ragioni di coerenza sistematica, ma non era

accettabile la discrezionalità del giudice per motivi attinenti alle discrasie insite nella nozione di

sovranità che si era accolta.

La teoria pura della divisione dei poteri si fonda sull’autonomia del diritto, non è arduo scorgere

come il proclamare che l’ermeneutica giuridica si fonda su una ragione artificiale che necessita

anni di studio, ciò avrebbe significato mettere in crisi la sovranità del popolo. La soluzione adottata

dai commentatori fu prdente, essi assunsero l’immagine per cui tutto il diritto si riduceva alle parole

del legislatore, e tacquero i problemi teorici che si collegano alla loro comprensione e si

dedicarono alla messa in opera del codice.

I commentatori seguirono un metodo dialettico, presentando la loro opinione in contrapposizione a

quella di un autore precedente, e così via… nelle fasi mature l’ecole de l’exegese la soluzione

definitiva coincideva con quella accolta dalla cour de cassation, alla quale ormai si riconosceva

un’autorità generale. Una volta individuata la norma rilevante i volumi di quelle opere si aprivano

sul tavolo dell’operatore semplificando il lavoro di ricerca e generando l’impressione di una

soddisfacente certezza e semplicità del sistema.

LA MESSA IN OPERA DEL CODE CIVIL

L’accumulazione del lavoro esegetico di diverse generazioni contribuì ad eliminare le lacune del

testo, sciogliere le antinomie più evidenti e precisare il significato delle disposizioni legali.

Oltre al colmare le lacune, si doveva correggere le norme troppo latitudinarie, ed ecco allora gli

esegeti correre ai riapri ad invocare una serie di argomenti sofistici che ribaltavano il senso della

norme. Tuttavia pur nella povertà degli strumenti messi all’opera il prestigio dei commentatori sia

in patri che all’estero fu altissimo. Le loro opere erano citate come para legislative. Ciò dimostra

come la codificazione non fu un antagonistra dell’opera della dottrina giuridica, anzi questa potè

svolgere una funzione di accreditamento dei prodotti della dottrina. Il successo della scuola

dell’esegesi è legato ai bisogni di una pratica alla quale era stato detto di affidarsi completamente

al codice. Ma era evidente non solo che il codice non era completa, ma anche che parlava il

linguaggio della scienza del diritto senza comprenderla, e non c’era altra soluzione se non affidarsi

agli studiosi.

FUNZIONE E STILE DELLA GIURISPRUDENZA

Gli esegeti erano professori in linea di massima, ed anche se hanno partecipato alla vita politica

del tempo, erano figure pedanti senza potere, che non preoccupavano i detentori del potere.

Discorso diverso è per i giudici, i quali furono soggetti ad epurazione frequentemente.

Perciò l’esigenza di integrare, correggere ed adeguare il codice doveva essere svolta senza

proclamazioni superflue. E la giurisprudenza francese fu molto prudente, ed adottò uno stile di

motivazione che si è dimostrato uno strumento mirabile per tener lontani gli occhi indiscreti. Nella

sua scrittura la sentenza francese sembra un sillogismo, in quanto comprende nella premessa

maggiore l’indicazione della norma di legge applicabile, cui segue il fatto da sussumere nella

norma e la sintesi rappresentata dal dispositivo. Spesso la motivazione viene condensata in

un'unica frase. Di conseguenza non vi è spazio per l’analisi della norma né per l’analisi del fatto.

Né consegue che la norma è indicata ma non spiegata, e l’itinerario ermeneutico del giudice non è

mai verbalizzato. Il silenzio totale sulle ragioni e sugli argomenti addotti dalle parti non consente di

individuare l’oggetto del litigio quale è stato presentato dai giudici del processo.

La sentenza francese rende la moivazione come una formula particolareggiata del codice. Essa

contiene la fattispecie più l’effetto giuridico. Con questo stile di motivazioni la giuri francese ha

confinato la propria voce, ma non il proprio ruolo effettivo. Alla corte di cassazione è stato

assegnato il compito di garantire l’uniforme applicazione della legge, ciò comporta che la

cassazione scelga una determinata interpretazione dei testi e ne imponga il rispetto.

SCUOLA SCIENTIFICA E L’AFFERMARSI DEL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE

Alcuni giuristi si erano ben accorti dell’insufficienza del metodo esegetico, ed avevano iniziato a

praticare metodi di studio del diritto. Aubry e Rau tradussero un manuale di diritto francese dal

tedesco, quest’opera è stata fertile grazie al fatto che gli autori trasformarono con il succedersi

delle edizioni una libera traduzione in un’opera originale. A partire da quest’opera si stimolò una

letteratura francese che riprese a far riferimento al sistema del diritto anziché al testo letterale del

codice. Ciò rinnovo l’interesse per gli aspetti di metodo, sennonchè ogni controversia pubblica sul

metodo è evidentemente fatale al metodo esegetico.

Nella teoria di Geny si incontrano suggestioni del dibattito contemporaneo tedesco. Lui afferma

una visione consapevole ed informata delle possibilità ermeneutiche che si offrono al giurista di

fronte al testo, insistendo sul fatto che il giurista deve rimanere un interprete del diritto positivo.

La dottrina successiva non ha utilizzato i suoi suggerimenti, ha invece elaborato una serie di teorie

settoriali. La tesi di Geny per cui accanto al primato della legge si possono riconoscere altre fonti

secondarie, ad iniziare dalla giurisprudenza p quella che ha arriso però il maggior successo

pratico. Riconosciuta alla giurisprudenza la primazia del compito di elaborare le regole del diritto

vivente, non restava alla dottrina altro da fare se non esporle. La supremazia della giuri non

indusse comunque i giudici a mutare lo stile delle sentenze.

PREVALENZA DEL FORMANTE LEGISLATIVO ALL’EPOCA ATTUALE

Con la V repubblica la francia si è dotata di una costituzione rigida e di un organo che vigila sulla

costituzionalità delle leggi votate dal parlamento.

IL MODELLO TEDESCO

A differenza del modello francese formatosi correlatamente allo stato francese, il modello tedesco

non è legato alla forma di stato dello stato tedesco. Al risveglio della cultura europea, anno 1000, il

diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico. La aspirazioni all’universalità

furono un veicolo importante per la ricezione della scientia juris. Nel 1495 venne fondato il

tribunale centrale. Sino alle codificazioni settecentesche la germania visse una vita giuridica

immersa nello jus commune, di cui riprodusse tutte le caratteristiche principali.

SCUOLA STORICA TEDESCA

La proposta di dotare la germania di un codice civile unitario venne avanzata nel periodo in cui era

sovrano il code civil. Nel 1814 thibaut pubblicò un articolo auspicando ad un codice unitario, e fu

molto popolare.

La questione in germania non era solo se dotarsi o meno di un codice unitario, ma la situazione di

crisi della giuri tedesca era più vasta e profonda.

La germania orfana dell’autorità di una tradizione in sé, e privata di un fondamento di cultura e di

ragione, la scientia juris sembra dovesse rassegnarsi ad essere l’unico fondamento del diritto e

della legge dello stato.

A tale scopo Savigny, pur riconoscendo la proposta patriottica di thibaut, volle sottolineare come

l’idea del codice fosse figlia di un epoca dei lumi. Il vero fondamento del diritto non poteva

coincidere con il cesareo gladio, doveva invece riconoscersi nella naturale dipendenza del diritto

dai costumi e dal carattere del popolo. Savigny voleva dimostrare che la legittimità della scientia

juris non discende dall’autorità delle regola da essa insegnate, bensì dal suo porsi come organo

della cultura di un popolo, conservando la sua identità.

IL METODO DELLA SCIENTIA JURIS DOPO SAVIGNY

Assunta la visione del diritto come organismo, la scienza del diritto può divenire completamente

sistematica. In tal modo si protette procede al recupero della sistematica giusnaturalistica, e con

essa dei criteri di coerenza logica. La metodologia di Puchta ( allievo di savigny ) è ricordata per la

metafora della piramide concettuale, secondo la quale i concetti giuridici possono essere sistemati

secondo una scala, a partire dai più generali sino ai più dettagliati. Se in questo percorso si

rispettano i criteri di deduzione logica, si rende possibile il discorso inverso, che consente di risalire

all’insieme anche dai concetti più particolari.

Così ridotti alla loro essenza i concetti di contratto, testamento, matrimonio, ecc… mostravano di

essere manifestazioni di volontà, da ciò nacque il concetto di negozio giuridico.

Da quest’immagine della piramide derivano dei corollari, una proposizione giuridica diventava

legittima solo mediante il suo inserimento logico nel sistema, il criterio di validazione diveniva la

consequenzialità logica di una proposizione in base al principio di non contrazzione.

Il programma di savigny , ovvero l’unificazione del diritto attraverso la scienza giustificano il

carattere radicale di questo corollario.

Al fine di poter costruire concetti da concetti, ed è questo il secondo corollario, essi dovevano

essere definiti con scientifica precisione. Ciò porto ad raffinamento delle idee e delle figure

giuridiche, conseguente un arricchimento del vocabolario.

LA PANDETTISTICA

Ciò che interessava ai pandettisti era il sistema in sé, in quanto intelaiatura di concetti in grado di

inquadrare qualsiasi regola di diritto. Interessava anche la possibilità di completare qualsiasi

sistema di regole grazie alla capacità intrinseca al metodo concettuale di dischiudersi verso una

giurisprudenza costruttiva, tesa a generare nuovi concetti e quindi nuove regole, da concetti

precedentemente inseriti nel sistema.

Il metodo basato sulla costruzione di concetti giuridici dilagò in svariati settori, dal consuetudinario

tedesco al processuale civile. L’apporto fu quello di fornire uno schema altamente astratto ed in

grado di adattarsi ad inquadrare qualsivoglia contenuto normativo.

Per decenni l’attività del giurista tedesco venne dedicata alla costruzione di sistemi di regole basati

su alcune premesse e la discussione tra giuristisi ridusse a controvertere che da certe premesse

discendessero logicamente certe conclusioni. Benchè questo tipo di controllo critico sia salutare e

sia uno degli aspetti della scientia juris europea è evidente che il confinare il dibattito tra giuristi a

sole discussioni di questo tipo ha un effetto estraniante rispetto all’esperienza sociale.

IL BGB

Sotto il profilo della forma espositiva è agevole contrapporre la trattenuta passione che anima il

code civil con le proposizioni del bgbg. Il bgb parla il linguaggio dei professori, irto di terminolgia

tecnica. Il linguaggio è arido ed inelegante, ma non cade mai in sciatterie. I termini sono sempre

usati rigorosamente con lo stesso significato. Esso sembra racchiudere tutto e solo il diritto dei

giuristi.

SVILUPPI DEL DIRITTO TEDESCO E DELLA DOTTRINA TEDESCA DOPO IL BGB

ORGANIZZAZIONE DEL LE CORTI E DEI TRIBUNALI

Oltre alla corte di giurisdizione ordinaria ed amministrativa, vi è l’istituzione di separate giurisdizioni

del lavoro, finanziaria e sociale.

Rilevanza assume la ripartizione delle competenze tra tribunali civili ed amministrativi. Le corti

amministrative tedesche hanno competenza generale a conoscere tutte le controversie di diritto

pubblico di grado non costituzionale, senza considerare interessi legittimo o diritto soggettivo,

distinzione inesistente nel diritto tedesco.

Le corti sociali hanno giurisdizione in tutte le materie del welfare state, come pensioni e sussidi di

disoccupazione. La giurisdizionale sociale si articola in un giudizio di primo grado, un appello ed un

terzo grado.

IL CORPUS DELLA LEGISLAZIONE PRIVATISTICA TEDESCA E LA MODERNIZZAZIONE DEL

BGB

La modernizzazione del 2002 del bgb lascia intravedere due fonti di ispirazione, da un lato teorie

da tempo affermate in giurisprudenza sono state treadotte in norme del codice. Dall’altro lato la

modernizzazione è stata occasione per introdurre nel diritto civile tedesco riforme che

necessariamente richiedono l’intervento legislativo.

Chiunque abbia a che fare con il BGB si munisce di un kommentar per poterne intendere le

disposizioni, o per essere sicuro di averle intese correttamente. I commenti dottrinali sono

indispensabili per qualsiasi operatore del diritto. Ciò conferma il ruolo egemone del formante

dottrinale. La realtà è diversa, è il ruolo della giurisprudenza ad essere cresciuto, e dietro ad ogni

sentenza professori e dotti si precipitano a far un commento. La prospettazione accettata prevede

che spetti alla giurisprudenza svolgere un ruolo di concretizzazione delle norme legislative. La

giurisprudenza tedesca è in dialogo con la dottrina, non è chiusa ed è pronta ad ascoltare i consigli

della dottrina. Nel motivare la sentenza si ricorre sia a citare eventuali precedenti sia le motivazioni

dottrinali.

I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE TEDESCHE E FRANCESI

Circolazione modello francese

Con modello francese si intende tutto ciò che i NON francesi hanno trovato in francia ed hanno

importato. Perché nel modello francese ci sono anche regole commerciali inglesi, e influenze

tedesche ( aubry e rau ).

Il prodotto più copiato dal modello francese è il code civil

Prima fase legata all’espansione militare di napoleone, poi dopo la sua caduta in molti stati è stato

tradotto ma mantenuto : olanda , belgio, in italia venne importato nelle due sicilie, spagna,

romania, egitto e in molti paesi arabi.

Una terza fase riguarda la ricezione del modello codicistico francese in paesi che hanno subito la

colonizzazione francese, e che lo hanno adottato quando hanno raggiunto l’indipendenza.

Circolazione modello tedesco

La parte più recepita è l’insegnamento pandettistico.

Manca del tutto l’imitazione del sistema tedesco amministrativo.

VICENDE ITALIANE

Ricezione modelli francesi

Nel 1815 tutta l italia seguiva i modelli codicistici francesi.

Dopo una prima ricezione derivante dall’imposizione politica, ne seguì un’altra in base al prestigio

del modello francese. Il radicamento del codice in piemonte portò poi con l’unità d’italia

all’estensione di questo al resto della penisola, difatti la nuova nazione preferì dotarsi del codice

civile, nella ricerca di istituzioni moderne.

Inoltre la dottrina giuridica italiana seguì molto da vicino i modelli dottrinali francesi. Meno influente

fu invece la giurisprudenza francese, che venne però conosciuta attraverso il filtro della dottrina

francese.

La giuri italiana non si è mai ispirata a quella francese, in italia non si è mai pensato che il giudice

debba decidere e basta.

La dottrina italiana dialoga molto con quella francese ma poco con la propria giurisprudenza.

Il codice italiano è più vecchio e nella stesura contiene già tutte le innovazioni che la dottrina

francese aveva implementato nel code civil, quindi la dottrina italiana ha un compito più semplice e

non deve progredire oltre la lettera per correggere ed integrare.

Non era infatti agevole per gli italiani accorgersi come dietro declamazioni di fedeltà al code civil

dei giuristi francesi vi fossero ricostruzioni ermeneutiche disinvolte. Solo l’occhio di savigny si

accorse come i più moderni giuristi francesi spesso integravano il codice col diritto romano.

RICEZIONE DEI MODELLI TEDESCHI E LA RICODIFICAZIONE DEL 1942

I modelli d’attrazione del modello tedesco erano vari, in primo luogo era un codice che permetteva

un’emancipazione dalle parole del codice, ed aveva intrinsecamente gli strumenti per colmare le

lacune del diritto senza aspettare interventi legislativi, che furono scarsi fino alla prima guerra

mondiale.

Inoltre vi era l’incentivo per gli accademici a veder nuovamente l ruolo di docente collegato a quello

di scienziato del diritto.

La ricezione fu doppiamente limitata però, in primo luogo gli scrittori tedeschi furono imitati dagli

italiani nel metodo di analisi, ma la loro influenza fu sempre indiretta e filtrata dagli autori italiani. In

secondo luogo l’imitazione della pandettistica si verificò in un ambiente ormai codificato.

MANCA TUTTA LA PARTE DELL’EUROPA ORIENTALE E JUS COMMUNE

EST EUROPEO

IL PERIODO DEL SOCIALISMO

L’edificazione del socialismo aveva bisogno della coazione, e con essa del diritto come strumento

essenziale del partito. Siccome la rivoluzione aveva bisogno di una fonte che assicurasse

cambiamenti radicali , si imponeva quindi un diritto imperativo, formulato come legge e come tale

reso pubblico. La legge non era niente di razionale, era invece l’imperativo che la classe al potere

usava per raggiungere i traguardi della rivoluzione.

Un ordine si dice socialista solo se realizza la collettivizzazione dei mezzi di produzione.

Il diritto soggettivo del lavoratore in una società socialista non può affermarsi se è in confitto con

l’esigenza della libertà dallo sfruttamento, cioè se è contrario al rendere vittoriosa la rivoluzione

proletaria.

Il lavoratore che invochi un diritto in contrasto con l’interesse generale dei lavoratori sarà sospetto

e farà parlare di “ abuso del diritto”. Il principio di legalità socialista è questo. Ciò spiega perché

mancano libertà borghesi come quella di pensiero o di stampa.

Centralità del partito vs religione, basta il partito. Diritto a non essere credente, non si parla del

diritto di poter professare.

CORTI

Vi era il prokutator ( occhio dello zar ) a cui facevano capo i compiti di promuovere e controllare

l’attività degli organi amministrativi dello stato, dei giudici penali, ec…

Il giudizio penale e civile era deciso da un collegio, formato da giudici fissi e giudici popolari

occasionali.

La sentenza, come decisione di un organo popolare, era manifestazione di sovranità, di

conseguenza non si poteva appellarla. Il prokurator poteva chiedere il riesame, e di fatto la parte

poteva rivolgersi alla prokuratura per ottenere l’esperimento dell’iniziativa.

DOPO LA CADUTA DEL SOCIALISMO

Prima di tutto si hanno necessità negativo, il far cadere tutti i divieti come l’attività politica, religiosa,

commerciale. Il non possedere mezzi di produzione, ed il resto pare venga da sé.

Ovunque si adottano costituzioni rigide e si proclamano i diritti dell’uomo, oltre che l’indipendenza

del giudice. Ovunque si vuole lo stato di diritto.

DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI

Nei primi decenni del VII dopo Cristo, Maometto insegò una dottrina religiosa. In quest’opera sono

enunciati i precetti cui il credente deve attenersi, e questi precetti costituiscono la Sari a, ossia la

via da seguire in fatto di preghiere, di digiuno, di rituale, di elemosine, vita familiare e così via…

Per il musulmano questa precettistica viene da Dio, ed è esaustiva di tutti i doveri che Dio impone

al credente. Poiché viene da Dio non può essere mutata.

La rivelazione coranica è autosufficiente, non si può pensare che esistano fonti di verità e di

giustizia fuori di essa. Se una situazione non è apparentemente regolata dal Corano provvederà

l’interpretazione a decifrarne le scritture e a reperire la soluzione.

Secondo la concezione islamica un ulteriore ordinamento non ha ragione di esistere la dove opera

la sari a, quest’ultima dev’essere messa in attuazione dai fedeli, ed il caso di infrazione deve

essere imposta dagli organi del pubblico potere.

Nella concezione islamica non c’è posto per una regola di condotta extra-religiosa. La comunità dei

credenti, società dotata di una base giuridica impeccabile e irreprensibile esaurisce l’intero bisogno

di socialità del musulmano.

Il musulmano che si proponga di studiare diritto studia la sari a, a lui pare superfluo domandarsi se

la regola sciaraitica verrà effettivamente applicata, né gli interessa.

Egli intende studiare un settore del sapere rivolto al sacro e non gli preme di conoscere la cronaca

giudiziaria. Egli conduce i suoi studi con le preoccupazioni di uno studioso di religiose.

Tuttavia nessun paese è regolato solamente in base alla sari a. anche nei paesi islamici la

selezione del capo dello stato mette in funzione procedure fissate da regole laiche,

l’amministrazione svolge i suoi compiti secondo regole fissate dallo stato, ecc…

La conoscenza della sari a è affidata al faquh, la cui opera è il fiqh.

Prima fra le fonti è il Corano, dopodichè vi è Sunna, cioè la condotta del profeta, ispirata da dio e

quindi esemplare.

Terza fonte è l’opinione è impossibile che la comunità ( Umma ) di tutti i musulmani convenga su

un errore, se ne ricava che l’interpretazione data alle fonti primarie dal consenso di tutta la Umma

è incontrovertibile.

Quarta ed ultima fonte è il quyas, paragonabile alla nostra analogia. La legittimità di quest’ultimo

asl è però dubbia, soprattutto è dubbia la larghezza consentita al suo impiego, essendo

controverso se sia perscrutabile la ragione per cui Dio ha guardato promulgando una data norma.

Cinquecento versetti del Corano non possono bastare a risolvere tutti i casi che possono

presentarsi al giudice, di conseguenza viene applicato lo “sforzo interpretativo “ affidato ai fuqaha.

In sede teorica la sari a è considerata completa e priva di lacune, affermazione inficiata dalla

pratica e nella verità storica che dice che il diritto islamico è creazione dei dotti. I dotti possono

svolgere la loro funzione solo se hanno autocontrollo, evitando ragionamenti e soluzioni troppo

personali e soggettive. Le soluzioni affermatesi entro il X secolo sono incontestabili, ed in tale data

si è chiusa la porta dello sforzo interpretativo. La regola è stata razionalizzata osservando che in

quell’epoca si è acutizzato il rischio che il potere, spinto a ciò da motivi temporali, volesse influire

sulle opinioni dei dotti.

LE DIVERSE INTERPRETAZIONI

- Islam sunnita

- Islam sciita

- Islam kharigita.

Tra esse si svolgono cruente battaglia, tra i motivi le scelte per la selezione del califfo ( imam ), per

divergenze sull’interpretazione dei testi ( l’islam sunnita ha consolidato divergenze di

interpretazioni ).

La scuola più seguita è la Hanafita, fondata dall’impero turco.

Ogni musulmano può scegliere tra i quattro indirizzi, e anche mutare scuola, deve peraltro prestare

adesione ad una di esse, salva l’ulteriore possibilità di collocare un proprio singolo negozio sotto

l’impero di una scuola diversa.

LE GRANDI REGOLE DELLA SARI A

Nella concezione islamica i credenti appartengono nel loro insieme ad un’unica comunità, la

Umma islamica. Al vertice della Umma si trova L’Imam, guida dei credenti, detto anche califfo.

( secondo gli Sciiti egli beneficia di legami stretti con Dio, sì da essere infallibile, ma da tempo

L’Imam è nascosto e non appare agli occhi degli uomini, insegnamento contestato dalla maggior

parte degli islamici che è sunnita. )

Per la nomina dell’Imam egli può essere scelto dal predecessore o può essere eletto dalla

comunità unanime. La scelta deve cadere su un musulmano libero, pubere, sano, maschio,

irreprensibile quraiscita ( appartenente alla tribù di Maometto, solo i Kharigiti non rinunciano a far

valere anche a questo proposito l’uguaglianza di tutti i credenti, mentre gli sciiti riconoscono solo

gli alidi ovvero i discendenti del profeta ).

Una volta eletto gli faranno carica i doveri verso la fede, sotto pena di rimozione, egli nomina tutti i

coadiutori necessari, in particolar modo i giudici : qadi

Egli può essere usurpato ( meglio un usurpatore del vuoto di potere ).

( non sempre c’è stato un solo califfo, fino alla prima guerra mondiale ci fu un califfo ad istanbul ed

un altro in Marocco. La dissoluzione dell’impero turco pose fine a questa cosa. )

Nello svolgimento di questi suoi compiti il califfo ed i suoi subordinati emanano ordini cui il

credente deve obbedienza. la religione non prevede l'uso della violenza, tuttavia esiste un’azione

armata se necessaria o utile a favore dell’ordine islamico.

Molte norme umanizzano la guerra santa, è indubitato e primordiale che si ricorra ad essa

solamente se il nemico si rifiuti di adottare l’islam volontariamente e di sottomettersi al potere

islamico.

La tregua è prevista solo se il nemico è più forte, la guerra dev’essere condotta senza crudeltà

inutili ( anziani donne e bambini ), ed il combattimento deve essere intrapreso non prima di

mezzogiorno.

MUSULMANO, INFEDELE, UOMO E DONNA

La dottrina delle persone è imperniata su una triplice contrapposizione, fra il musulmano ed il non

musulmano, fra il libero e lo schiavo, fra l’uomo e la donna.

La pienezza dei diritti politici appartiene solo al musulmano. Fra i non musulmani si distinguono gli

adoratori del vero Dio ( cristiani, ebrei, indù ). Chi adora il vero Dio è ammesso a garantirsi

protezione da parte dei musulmani, pagando loro una particolare imposta. Poiché il matrimonio

attribuisce un potere sulla donna e sui figli il musulmano può sposare la cristiana o l’ebrea, ma

non è concesso il viceversa.

Una volta assoggettati al potere islamico, gli infedeli protetti vivranno secondo le leggi della propria

religione, almeno per tutto ciò che riguarda il diritto di famiglia e successorio.

La donna è vista come personaggio bisognoso di protezione, ad essa spetta il diritto al

mantenimento, la protezione maritale ed un certo rapporto di subalternazione dell’uomo.

Per agevolare il matrimonio della donna ad ogni uomo possono corrispondere 4 mogli. Il diritto al

mantenimento della donna avrà come contrappeso la riduzione dei diritti d’eredità.

FAMIGLIA E SUCCESSIONI

I musulmani si sentono particolarmente lesi se si invade la parte dello statuto personale, che si

estende al diritto delle persone e della famiglia, alle successioni per causa di morte e alle regole

sulle fondazioni pie.

La sari a gola il concubinato, non vi è età minima per il matrimonio, regola rapporto tra padrone e

schiava, rilevante solo se da esso nascono figli.

L’uomo può far cessare il matrimonio attraverso il ripudio, i beni dei coniugi sono separati, la donna

amministra liberamente i suoi beni, il consenso del marito è richiesto per le sole donazioni.

RELAZIONI PATRIMONIALI

La sari a conosce e considera fondamentale il diritto di proprietà individuale. Accanto al diritto di

proprietà, la sari a conosce i diritti temporanei e i diritti volti a speciali utilità, paragonabili alle

servitù romaniste.

Manca una nozione generale di obbligazione,, i contratti sono studiati singolarmente. Sono vietati i

contratti aleatori ed il ricevere interessi.

I fatti illeciti sono studiati nella loro tipicità.

IL DIRITTO PENALE

La sari a conosce bene la figura dell’illecito penale, distinta dall’illecito civile. La distinzione di base

sussiste tra i delitti che comportano il taglio, quelli che comportano una pena fissata dal Corano, e

quelli che danno luogo ad una sanzione rimessa dal giudice.

Il taglione può essere sostituito dalla composizione ( prezzo del sangue ) chiamata diya, la cui

misura è basata sulle qualità personali e sociali della vittima, e non sulla perdita patrimoniale

causata.

Le pene coraniche ( morte, amputazioni e fustigazione ) colpiscono l’apostasia o la ribellione

all’islam, il consumo di bevande alcoliche, il brigantaggio, ecc…

GIUDICE E GIUDIZIO

Dopo i primi tempi l’arbitro tradizionale venne rimpiazzato dal qadi, chiamato alla funzione

giudiziale. Egli rende giustizia fra i musulmani e solo occasionalmente fra gli infedeli. Fonte del

suo potere è la delega del califfo, ma per forza di necessità anche altre autorità possono investirlo

delle funzioni.

Il qadi è un giudice monocratico, può appoggiarsi ad altri consulenti. Può delegare altri giudici ed il

suo giudizio è inappellabile. Ma poiché la decisione non passa mai in giudicato la sentenza può

subire modifiche. La sentenza non è motivata e non esistono vincoli del precedente.

I FATTORI EXTRA SCIARAITICI

La siyasa

La dottrina islamica riconosce che l’autorità legittima deve emettere ordini e imperativi, questi

potranno essere rivolti al singolo o alla comunità.

Le regole adottate legittimamente da un personaggio investito di autorità sono vincolanti per il

musulmano, pur non essendo sari a.

- Siyasa sar iyya . conforme alla sari a

- Siyasa zalima atto di governo ingiusto.

Lo scopo della siyasa è di assicurare la conservazione e la protezione degli interessi fondamentali

degli uomini, per raggiungere questo fine la siyasa potrà anche discostarsi da qualche soluzione

del fiqh, sempechè non si tratti di soluzioni inderogabili.

La siyasa è applicabile anche al non musulmano.

La siyasa era una soluzione all’immobilità della sari a con la chiusura dello sforzo interpretativo. È

stata usata soprattutto dai turchi ottomani, ma da sempre contesta da fuqaha e qudat, ed applicata

da giudici meno prestigiosi fini per bloccarsi e cristallizzarsi. È stata definitivamente scacciata

dall’intervento dello stato nel diritto e la recezione del modello occidentale nel mondo islamico.

LE CONSUETUDINI

Teoricamente nessuna fonte umana può penetrare la sari a, e l’Islam non può consentire ad una

norma di origine non divina di competere con la sari a. tutto ciò non implica ancora che la sari a

debba essere impsota ai popoli che via via adottano l’islam, così come essi conservano la loro

lingua, così in un primo tempo possono conservare le loro tradizioni e consuetudini, sempre che

non urtino contro i principi fondamentali della sari a. le consuetudini non verranno studiate

dall’uomo di Dio, e la sua applicazione non interessa lo studioso della sari a.

STRATAGEMMA GIURIDICO

Nell’islam il rapporto tra divino e razionale non è formulato con chiarezza, con la conseguenza che

il divieto posto da Dio non genera sempre interpretazioni estensive e analogiche, e può anzi

essere neutralizzato con stratagemmi giuridici.

Così la poligamia può essere frenata da una clausola penale al momento delle nozze, o lo stesso

accorgimento può rendere più difficile il ripudio o addirittura permettere alla donna di auto ripudiarsi

( divorzio ). La proibizioni di taluni contratti provoca la fioritura di convenzioni sostitutive volte ad

aggirare il divieto.

IL DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI, MODELLO SCIARAITICO E SOCIETA ISLAMICA

Il singolo faqih che studia la sari a giunge a conclusioni che in qualche dettaglio possono divergere

da quelle ottenute dal suo confratello. La compresenza di tre diverse versioni dell’islam crea un

panorama non uniforme.

Come già detto le consuetudini sono tollerate dall’islam purchè non contrastino con i suoi principi

cardinali. Ma l’ortodossia islamica non contempla un dato ulteriore, in dati ambienti la consuetudine

può penetrare di fatto all’interno dell’applicazione e dell’insegnamento della sari a, corrodendone i

contenuti e facendo credere al musulmano in buona fede che una prassi sia legittimata dalla

rivelazione.

IL PENSIERO RIFORMISTA

Non tutti i musulmani sono entusiasti del rapporto attualmente praticato fra Islam, insegnamento

sciaraitico e diritto applicato. Alcuni critici ritengono che un’applicazione integrale della sari a sia

impissiile o in ritardo rispetto ai bisogni della vita. Un atteggiamento della fine del XIX chiedeva la

riforma delle regole del fiqh. Un secondo atteggiamento si pronuncia per l’applicazione integrale

della sari a, e propone che questa venga ridefinita ricostruendo con nuovi strumenti la dottrina

delle fonti. Si propone a questo punto di riaprire la porta dello sforzo interpretativo, ma la comunità

islamica nel suo insieme potrebbe non essere disponibile ad una simile operazione.

OPERA DEL LEGISLATORE

L’immutabilità della sari a, e lo scarso dinamismo della siyasa sono state e sono gli involontari

alleati dell’attivismo giuridico dei legislatori.

Da un lato la riformulazione della sari a non è consentita ad alcun potere, ma d’altro canto consta

che la redazione dello statuto personale p stata voluta proprio per modernizzare questa o quella

regola senza darlo a vedere.

LAICIZZAZIONE NEI PAESI ISLAMICI

Anche nei paesi islamici dominati da fondamentalisti il diritto islamico è troppo lacunoso per poter

fare a meno di integrazioni provenienti da un diritto umano. La sari a ha una sua prospettiva

costituzionele e dice quali virtù debba avere il capo, ma non dice con chiarezza come si scelga il

capo, tenuto conto che le qualità di base per esserlo e hanno in molti. Lo stesso vertice

dell’ordinamento ha bisogno di norme umane. Un diritto creato dall’uomo è dunque inevitabile nei

paesi dell’islam.

LA SARI A ED I DIRITTI UMANI

La sari a non è facile da conciliari con i diritti dell’uomo, la sari a rivelta non può incrinarsi per

mettersi d’accordo con le fonti umane. Fanno esempio la mancata adesione alla carta

internazionale dei diritti dell’uomo e la dichiarazione universale islamica dei diritti dell’uomo del

1981.

IL DIRITTO INDIANO

Il sistema presente in India risulta dalla sovrapposizione di un diritto autoritativo di recente fonte

statuale, a complessi di norme tradizionali personali.

Il diritto indiano prende le mosse dalla tradizione del diritto indù.

LA CONCEZIONE INDUISTA DELLA REGOLA

L’ordine cosmico ( rta ) di origine imperscrutabile consta di regole non tutte penetrabili. L’uomo

deve fare i conti con esso per proteggere il corso della propria vita. I Veda rivelano la verità che

interessano l’uomo, essi sono di ispirazione divina e contengono opinioni del sapiente che ha

intermediato la rivelazione.

L’aderenza ai precetti è la virtù, o dharma, mentre il dharmasastra è la scienza della virtù.

Siamo nella quarta epoca, nella massima condizione delle barbarie. Nel periodo attuale non si può

fare affidamento sulla spontanea ottemperanza dell’uomo alla virtù, e perciò ha assunto

un’importanza fondamentale la sanzione penale, della sua erogazione si occupa il principe.

Questo spiega la compresenza di regole di condotta apparentemente contradditorie, volte a

conciliare un ideale astratto di perfezione con la necessità di soddisfare i complessi bisogni

dell’uomo.

Un caposaldo riguarda le persone, ognuna è strettamente legata alla classe alla quale appartiene.

Alle caste competono compti gratificazioni e doveri diseguali. Le regole etiche variano in base alle

caste.

Nell’india tradizionale l’ascolto di un testo sacro fa parte una sottocasta era punito penalmente.

Alle donne è negata l’immortalità.

Un terzo caposaldo riguarda le regole di condotta, e studiano tre ordini di regole :

- Dharma

- Artha

- Kama

Il dharma si indirizza a tutti ma ha importanza diversa in base alla casta, è fondamentale

dominante per il brahmano che deve occuparsi della propria virtù, mentre le altre caste dovranno

rispettarlo.

L’artha si indirizza soprattutto al politico e all’operatore economico, mentre il kama soddisfa i

bisogni più transeunti.

Le fonti dei diversi tipi sono oggetto di studi che formulano le varie regole nei “sastra” opere

appartenenti ad un genere letterario peculiare e specifico.

IL DHARMA

È un insieme di precetti che sono sia religiosi, etici e di prevenzione o composizione dei conflitti.

Questi precetti fissano la condotta dell’uomo ma non si occupano di erogare sanzioni. Il precetto

varia in base alla condizione sociale, allo status, l’età…

Persone sapienti e capaci hanno illustrato l’essenza, ed il credente ammira e venera questi

maestri, e si sottomette con serenità al loro autorevole insegnamento.

Il dharma nn è tratto da un autore, da uno o da un altro sasatra, ogni sastra è riconosciuto come

fonte valida, è il dharma si deve ricavare da tutto l’insieme dei sastra legittimi, senza omissione

alcuna.

I testi sono testi religiosi, non giuridici.

Nessuno però potrebbe ogni volta consultare l’intero corpo di tutti i trattati, di conseguenza si è

sentito il bisogno di opere ausiliarie, queste opere si sono sviluppate dal 200 al 1100 d.C.

attraverso la produzione di smrti, con funzione di adattamento ai bisogni nuovi e pratici.

Più tardi si è sentito il bisogno di opere che raccolgano tutte le fonti rivolte ad un dato problema o

ad un dato istituto, queste opere si chiamano nibandha e possono essere estese a tutto il dharma.

ALTRE REGOLE DI CONDOTTA

A nessun’altra fonte può essere riconosciuta quella speciale dignità tipica del dharma, e soprattutto

l’origine sovrannaturale. Perciò nessun’altra fonte formerà oggetto di studio sapienziale né di

scienza. Allo stesso tempo però il dharma non condanna chi conformi la propria condotta su regole

istituite da determinate fondi più umili. Il dharma le tollerà senza elevarle al suo rango.

- Consuetudini : si legittima in quanto le regole caldeggiate dai sapienti raccomandano di

evitare comportamenti giudicati repellenti dalla società, anche quando questi sono

ineccepibili alla stregua dei testi.

- Coscienza, giustizia, equità : l’interprete decide tenendo conto della propria coscienza, cioè

secondo l’immagine che si è dato della giustizia e dell’equità.

- Legge : il principe è un personaggio chiave del mondo induista. Egli è un reuccio sottoposto

al dharma, che non può mutare né modificare.

ha il potere – dovere di fare giustizia, ma deve dove è possibile lasciar fare i meccanismi di

conciliazione o di giudizio consuetudinari. Può legiferare nel campo amministrativo, procedurale e

fiscale. Per ben governare si rivolge all’artha che gli offrirà regole e suggerimenti pratici.

- Giurisprudenza : il giudice è rispettato e responsabile. Può discostarsi dal dharma se ciò è

necessario, ma non può modificarlo. Non esiste nessuna inclinazione a considerare il

precedente.

DAL VYAVAHARA ALLA DOTTRINA MODERNA

Un libro di dharma chiamato vyavahara si dedica ad amministrazione della giustizia e alle

procedura, quest’opera è identificata come il libro del diritto per eccellenza.

LA MESSA IN ESECUZIONE DELLA REGOLA

Tre gradi di giudizio assicurano l’applicazione della norma.

La giustizia regia convive con una giustizia gestita da tribunali popolari disposti su tre livelli. Ogni

casta ha la sua assemblea, investita delle varie controversie. Il processo si svolge con una

meditata valutazione delle prove scritte.

DIRITTI INDU E DI QUELLO ISLAMICO IN INDIA

La pressione islamica in India comincia nel 712, e acquista importanza dal 1001 in avanti.

I mogol fecero il possibile per coinvolgere nel governo personalità indù per far meglio accettare le

autorità.

Dal 1700 avanza il potere inglese.

Il potere islamico dopo essersi stabilizzato non voleva essere aggressivo, dopo esitazioni li

considerò adoratori del vero dio e li trattò come ebrei e cristiani. Essi mantennero le loro

giurisdizioni ed il loro diritto privato. La dominazione islamica produsse molte adesioni all’islam.

Quando subentrò il regime britannico molte aree erano islamizzate.

Il diritto dei musulmani in India ha lasciato uno spazio importantissimo alla consuetudine.

POTERE BRITANNICO E MAPPA DELLE FONTI

Fino al 1726 mancavano regole sulle fonti da applicare nelle aree controllati dai britannici, dal 1726

l’india viene a sdoppiarsi. Da una parte abbiamo i territori direttamente soggetti all’amministrazione

britannica nelle quali vennero insediate corti giudiziarie regie, dall’altra abbiamo il mofussil ove

operavano corti della compagnie delle indie.

I giudici redi delle presidency towns erano competenti solo se una parte era britannica, e

applicavano il diritto inglese sono in mancanza di una regulations cui potevano essere abilitate le

autorità locali. Quando la competenza fu generalizzata esse applicarono il diritto indù o

musulmano. Nel mofussil invece la regola da segire nel campo dello statuto personale, si decisa di

applicare la norma indù o musulmana. Fuori da quest’area dello statuto personale si applicarono i

principles of justice, equity and good conscience. Formula che portò ad un’applicazione del

common law.

DIRITTO INDU, GIUDICE BRITANNICO LEGISLATORE COLONIALE

I giudici metropolitano stabiliti in india dovevano applicare il dirittò delle autorità loali in date

materie e a date persone, altresì se le persone da giudicare erano induisti o equiparati si applicava

il loro diritto personale.

Il britannico pensò di applicare il dharma e i nibandha , disconoscendo i fattori di elasticità e

flessibilità tipici indù. Poiché le fonti gli erano inaccessibili chiese assistenza ai pandit, essi

svolsero male il lavoro e stravolsero il diritto indù.

Più tardi i giudici inglesi acquistarono una parziale conoscenza del diritto e si impegnarono

direttamente nella ricerca della regola.

La frequente chiamata in causa del diritto inglese fu favorita dalla lacunosità del diritto indù, ed in

queste condizioni spesso l’applicazione del diritto inglese era invocata dalle parti.

Da un certo momento masse di decisioni giudiziarie furono pubblicate e messe a disposizione dei

giudici, e da quel momento sembrò più congeniale tornare ad ispirarsi ai precedenti piuttosto che

aggirarsi nel dedalo delle fonti indù.

Ciò porto variazioni notevoli :

In primo luogo l’elemento tratto dal dharma assunse l’andatura di una qualsiasi norma

 statale-positiva, in secondo luogo la consuetudine venne sospinta in posizione marginale

perché non applicata dalle corti, in terzo luogo la consuetudine ebbe ora come diritto rivale

e alternativo una fonte giudiziale.

DIRITTO ISLAMICO E POTERE BRITANNICO

I britannici per poter applicare il diritto islamico usarono la copertura dell’interpretazione dei

consulenti giudiziari musulmani. I mufti islamici agirono con consapevolezza e svolsero i loro

compiti. Il rinvio al parere del sapiente musulmano non precluse al giudice britannico il ricorso

sistematico al precedente, e per reazioni gli esperti islamici si accinsero alla compilazione di

manuali contenenti le soluzioni giudiziarie adottate, dottamente motivate.

I britannici ammisero l’applicabilità della consuetudine, ma il riconoscimento fu prestato anche a

consuetudini che erano in urto con principi dell’islam, e venne chiesta l’abrogazione di ques’ultime.

( che arrivò poi nel 1937 ).

INDIPENDENZA E DIRITTO INDU

Con l’indipendenza l’india si separa da pakistan e bengala, ed il diritto personale indù diventa il

diritto della maggioranza della popolazione indiana. La costituzione del 1950 ha ripudiato

pienamente il regime delle caste.

IL DIRITTO TRADIZIONALE NEL TEMPO DEL POTERE BRITANNICO

Proprio in India portò conseguenze spettacolari il movimento a favore della codificazione,

sviluppatosi sotto l’influenza del filosofo Bentham. Il precedente indiano offrì modelli da utilizzare

nelle colonie.

Le leggi britanniche poterono essere redatte per singoli territori o per l’immenso impero indiano;

potevano riferirsi ad una determinata comunità oo potevano essere adottate ad un determinato

territorio. Alcune furono in azione per tutto l’impero, con applicazione a tutti gli abitanti, e furono il

primo nucleo di un diritto vigente in modo universale in India.

RECEZIONE DEL DIRITTO INGLESE

Le leggi territoriali introdussero in India grossi nuclei di diritto inglese. Nel 1887 il Privy council

affermò esplicitamente che l’equità e la coscienza significano le regole del diritto inglese, in

quanto applicabili nell’ambiente indiano.


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

41

PESO

85.79 KB

AUTORE

notte25

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher notte25 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Aluffi Roberta.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Sistemi giuridici comparati

Parte 2, Sistemi giuridici comparati
Appunto
Lezioni, Sistemi giuridici comparati, parte 1
Appunto
Sistemi giuridici comparati
Appunto
Sistemi giuridici comparati - il diritto cinese
Appunto