Sistemi giuridici comparati - Appunti

STATO ORDINE E LEGGE NELLA TRADIZIONE FRANCESE

Il ciclo continuo verificatosi in francia, il cui si alternavano periodi di potere portò i cittadini a

convincersi che un re forte garantiva periodi di sicurezza, crescita e gloria militare, mentre periodi

di indebolimento dell’unità politica corrispondevano a tempi calamitosi e di regresso socio-

economico. Ciò favorì l’accezione di scientia juris nel senso che un’organizzazione pubblica

efficiente rende più affidabile l’esecuzione degli ordini provenienti dal vertice.

Inizialmente i parlamentes di parigi, ecc… non erano altro che curiae regis, simili a quelle inglesi,

ed il disegno dei sovrano era di eliminare la loro funzione di rappresentanza degli interessi della

comunità, per assoggettarli alla sola funzione giurisdizionale ed amministrativa.

Nel XVI la scuola francese dei culti fiorì, ed i sovrani potevano contare su giuristi formati da porre

al servizio dello stato.

In sostanza i giuristi vennero arruolati al servizio dello stato seguendo un disegno di

accentramento del potere statuale e facendo assegnamento sulle promesse della scientia juris di

inviduare un percorso di deduzione dei precetti concreti.

Lo stesso disegno di politica accentratrice indusse i sovrani a far le prime raccolte di coutumes, e

dal punto di vista del diritto il regno di francia era diviso in due, il nord era sottoposto alle

consuetudini locali, mentre al sud era vigente il diritto romano.

La divisione non era certo così netta, sia perché le coutumes erano in realtà interpolate

dall’influenza del diritto romano, sia perché il settore dei contratti e delle obbligazioni era

romanistico in ogni dove.

FRATTURE E CONTINUITA NEL MOMENTO RIVOLUZIONARIO

Le tendenze seguite dai Borboni, cioè l’accentramento del potere amministrativo in una burocrazia

centrale, e d’altro canto la riformulazione del diritto mediante leggi fu interrotta perché nell’ultima

fase dell’ancient regime la monarchia dovette allearsi con la nobiltà per paura del nuovo ceto

emergente, e questo comportò un rallentamento.

La rivoluzione servì poi a dare al sistema francese una compattezza mai vista prima, ed in

secondo luogo si presentò come movimento politico di rifondazione dello stato su valori universali.

Dalla rivoluzione discende anche il principio di uguaglianza e di legalità.

IL NUOVO ORDINE

Nel nuovo ordine che si consolidò nel periodo napoleonico si dovette vedere la francia in un

duplice rapporto, il rapporto tra società civile e stato, ed il rapporto interno alla società civile.

Lo strumento più efficacie si era dimostrato l’apparato burocratico centralizzato, che poteva agire

con prontezza e flessibilità alle diverse circostanza.

Importa sottolineare che è proprio questa scelta al rapporto tra governati e governanti che rese

possibile la scelta opposta maturata ai rapporti interni alla società civile.

L’idea della sovranità nazionale comportava intrinsecamente il riordino delle fonti della legalità, le

quali dovevano essere riordinate e ridotte in legge in quanto solo la legge è espressione della

volontà della nazione.

Accanto alle esigenza, la riduzione del diritto alla legge prometteva di conseguire altri risultati

collocabili nella direzione di una modernizzazione del diritto civile.

Il giudice divenne quindi un pubblico funzionario addetto esclusivamente all’applicazione delle

legge, e la magistratura come corpo burocratico fu organizzata in scala gerarchica in

corrispondenza con le funzioni esercitate.

Ciò portò a piccoli tribunali monocratici competenti per questioni poco rilevanti, e da questo si

passava ad un livello superiore nei tribunaux d’istance, competenti per le controversie più rilevanti.

LA CODIFICAZIONE

I tre tentativi ci Cambaceres, poi Napoleone con il code napoleon.

Codice diviso in tre libri, persone, beni e proprietà, acquisto della proprietà ( obbligazioni ).

CODE CIVIL E LUNGUAGGIO DELLA LEGGE

Fusione perfetta tra consuetudini e diritto romano. Più norme derivanti dal pensiero dei fisiocrati.

Sotto il profilo della completezza e della chiarezza il code napoleon è un capolavoro, formulazioni

significative senza discendere nei dettagli, principi generali espressi efficacemente. L’abilità del

giurista consiste nel saper formulare la norma al livello adatto, non dev’essere troppo generale né

troppo specifica.

LE LACUNE DEL CODE CIVIL

LA SCUOLA DELL’ESEGESI

L’immagine di un codice chiaro e completo è una leggenda creata dai giuristi, che accreditarono a

quel codice qualità che non possedeva, mirate a legittimare la loro opera.

In una certa misura ciò è una costante dell’atteggiamento dei giuristi di civil law, per i quali le

proclamazioni di carattere metodologico hanno avuto spesso scopo proprio di conferire

legittimazione sapienziale alla trattazione successiva.

Gli interpreti del code civil erano condotti ad operare nel settore del diritto civile, perciò le loro idee

ed i loro metodo erano rivolti solo ad una parte del sistema, e non pretesero mai di estendersi alla

parte amministrativa. Si deve sottolineare come una certa autonomia dell’interprete significhi

esattamente una certa discrezionalità del giudice, e pertanto legittimare la prima implica legittimare

la secondo. Questo però è in contrasto con la distribuzione dei poteri statali, nell’ordine nuovo la

discrezionalità del governo era accettabile per ragioni di coerenza sistematica, ma non era

accettabile la discrezionalità del giudice per motivi attinenti alle discrasie insite nella nozione di

sovranità che si era accolta.

La teoria pura della divisione dei poteri si fonda sull’autonomia del diritto, non è arduo scorgere

come il proclamare che l’ermeneutica giuridica si fonda su una ragione artificiale che necessita

anni di studio, ciò avrebbe significato mettere in crisi la sovranità del popolo. La soluzione adottata

dai commentatori fu prdente, essi assunsero l’immagine per cui tutto il diritto si riduceva alle parole

del legislatore, e tacquero i problemi teorici che si collegano alla loro comprensione e si

dedicarono alla messa in opera del codice.

I commentatori seguirono un metodo dialettico, presentando la loro opinione in contrapposizione a

quella di un autore precedente, e così via… nelle fasi mature l’ecole de l’exegese la soluzione

definitiva coincideva con quella accolta dalla cour de cassation, alla quale ormai si riconosceva

un’autorità generale. Una volta individuata la norma rilevante i volumi di quelle opere si aprivano

sul tavolo dell’operatore semplificando il lavoro di ricerca e generando l’impressione di una

soddisfacente certezza e semplicità del sistema.

LA MESSA IN OPERA DEL CODE CIVIL

L’accumulazione del lavoro esegetico di diverse generazioni contribuì ad eliminare le lacune del

testo, sciogliere le antinomie più evidenti e precisare il significato delle disposizioni legali.

Oltre al colmare le lacune, si doveva correggere le norme troppo latitudinarie, ed ecco allora gli

esegeti correre ai riapri ad invocare una serie di argomenti sofistici che ribaltavano il senso della

norme. Tuttavia pur nella povertà degli strumenti messi all’opera il prestigio dei commentatori sia

in patri che all’estero fu altissimo. Le loro opere erano citate come para legislative. Ciò dimostra

come la codificazione non fu un antagonistra dell’opera della dottrina giuridica, anzi questa potè

svolgere una funzione di accreditamento dei prodotti della dottrina. Il successo della scuola

dell’esegesi è legato ai bisogni di una pratica alla quale era stato detto di affidarsi completamente

al codice. Ma era evidente non solo che il codice non era completa, ma anche che parlava il

linguaggio della scienza del diritto senza comprenderla, e non c’era altra soluzione se non affidarsi

agli studiosi.

FUNZIONE E STILE DELLA GIURISPRUDENZA

Gli esegeti erano professori in linea di massima, ed anche se hanno partecipato alla vita politica

del tempo, erano figure pedanti senza potere, che non preoccupavano i detentori del potere.

Discorso diverso è per i giudici, i quali furono soggetti ad epurazione frequentemente.

Perciò l’esigenza di integrare, correggere ed adeguare il codice doveva essere svolta senza

proclamazioni superflue. E la giurisprudenza francese fu molto prudente, ed adottò uno stile di

motivazione che si è dimostrato uno strumento mirabile per tener lontani gli occhi indiscreti. Nella

sua scrittura la sentenza francese sembra un sillogismo, in quanto comprende nella premessa

maggiore l’indicazione della norma di legge applicabile, cui segue il fatto da sussumere nella

norma e la sintesi rappresentata dal dispositivo. Spesso la motivazione viene condensata in

un'unica frase. Di conseguenza non vi è spazio per l’analisi della norma né per l’analisi del fatto.

Né consegue che la norma è indicata ma non spiegata, e l’itinerario ermeneutico del giudice non è

mai verbalizzato. Il silenzio totale sulle ragioni e sugli argomenti addotti dalle parti non consente di

individuare l’oggetto del litigio quale è stato presentato dai giudici del processo.

La sentenza francese rende la moivazione come una formula particolareggiata del codice. Essa

contiene la fattispecie più l’effetto giuridico. Con questo stile di motivazioni la giuri francese ha

confinato la propria voce, ma non il proprio ruolo effettivo. Alla corte di cassazione è stato

assegnato il compito di garantire l’uniforme applicazione della legge, ciò comporta che la

cassazione scelga una determinata interpretazione dei testi e ne imponga il rispetto.

SCUOLA SCIENTIFICA E L’AFFERMARSI DEL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE

Alcuni giuristi si erano ben accorti dell’insufficienza del metodo esegetico, ed avevano iniziato a

praticare metodi di studio del diritto. Aubry e Rau tradussero un manuale di diritto francese dal

tedesco, quest’opera è stata fertile grazie al fatto che gli autori trasformarono con il succedersi

delle edizioni una libera traduzione in un’opera originale. A partire da quest’opera si stimolò una

letteratura francese che riprese a far riferimento al sistema del diritto anziché al testo letterale del

codice. Ciò rinnovo l’interesse per gli aspetti di metodo, sennonchè ogni controversia pubblica sul

metodo è evidentemente fatale al metodo esegetico.

Nella teoria di Geny si incontrano suggestioni del dibattito contemporaneo tedesco. Lui afferma

una visione consapevole ed informata delle possibilità ermeneutiche che si offrono al giurista di