Appunti seconda parte esame Diritto Romano

Introduzione al diritto delle antichità

Ora l’oggetto di questo corso di lezioni sarà la presenza del diritto romano in Europa dopo la caduta dell’Impero d’Occidente, cioè la presenza del diritto romano nella società europea di età medievale e di età moderna. Questo tema ha affascinato per lungo tempo gli storici del diritto ed è stato oggetto di diverse interpretazioni.

Interpretazioni rilevanti

Ricordiamo due interpretazioni particolarmente rilevanti. Quella innanzitutto di Friedrich Carl von Savigny, fondatore della scuola storica del diritto, il quale intitolava una delle sue principali opere Storia del diritto romano nel Medioevo, e quindi proponeva un'idea che l’Europa medioevale avesse costituito una ulteriore stagione dell’ordinamento giuridico romano, il quale avrebbe conservato ancora in questo periodo tutte le sue sostanziali identità. Il diritto romano, però, era presentato come un Juristenrecht, cioè un diritto di giuristi, un diritto elaborato e definito dai giuristi. E, infatti, Savigny rivolgeva la sua attenzione alla ricostruzione del pensiero degli interpreti medievali dei testi giustinianei.

La seconda lettura, una lettura diversa, è quella di Francesco Calasso, storico del diritto italiano, il quale rivendicava invece al diritto medievale e alla scienza giuridica di questo periodo, una propria distinta individualità, del tutto originale rispetto all’esperienza romana. Sottolineava Calasso: «Diversa era la realtà economica, istituzionale, culturale, che era vissuta dal mondo occidentale del periodo medievale rispetto a quella dell’antichità romana. Una realtà tanto diversa da sollecitare i giuristi che la interpretavano a elaborare delle soluzioni originali diverse da quelle del passato. E d’altra parte il diritto medievale, diritto romano nel periodo medievale, aveva conosciuto un incontro con il diritto della chiesa, cioè con il diritto canonico, un diritto che aveva avuto la sua prima forma di definizione nel secolo XII e che, successivamente, era entrato in simbiosi con il diritto civile, così da contribuire a plasmarlo in modo quindi sensibilmente diverso da quello dell’epoca romana».

Il ruolo del giurista

Queste due interpretazioni sono diverse. L’una dice che il diritto romano continua nella sua sostanza. L’altra dice di no, in quanto costituisce una realtà giuridica totalmente diversa. Però hanno un aspetto in comune, perché entrambe mettono in rilievo il ruolo del giurista. L’interprete finisce per essere fonte primaria, se non esclusiva della definizione logica, razionale, delle regole di diritto. Allora, proprio da questo punto di vista, dobbiamo prendere le mosse per affrontare il tema del nostro corso.

Ricordiamo un’idea che ancora stenta oggi ad essere abbandonata negli studi giuridici è quella che propone, che vede nello Stato, l’unica fonte del diritto. Un’idea che si è imposta nella dottrina dell’800 in relazione all’affermazione della sovranità dello Stato, e che con l’entusiasmo che in quel secolo e nella prima metà del successivo ha accompagnato la crescente presenza della potestà statale nella società, ha finito per vedere in ogni epoca storica l’ordinamento dello Stato sovrano, che invece è nato successivamente, nell’800.

Cioè, si è finito col dire che chiunque dall’antichità fino alla rivoluzione francese fosse stato indicato nelle fonti con il titolo di imperatore, principe, duca, conte, marchese, era titolare di una autorità superiore, originaria ed esclusiva, uguale nella sostanza a quella che poi si afferma nello Stato dell’Ottocento, anche se si trattava di una potestà in qualche modo limitata, perché relativa ad una società più frammentata, più disordinata, più pluralistica. Ma allora, al pari di questo Stato dell’Ottocento, questo imperatore, questo duca, erano visti come l’unica fonte legittima del diritto. Questa idea del diritto come nato soltanto da un atto di imperio di un’autorità superiore, è smentita da entrambe le posizioni di Savigny e di Calasso, perché danno la funzione primaria di fonte del diritto all’interpretazione dei giuristi.

Il rapporto tra diritto e realtà sociale

Ma non solo. Il fatto di evidenziare che l’interprete svolge un ruolo primario nella definizione del diritto, comporta anche una particolare lettura del rapporto tra diritto e realtà sociale. Qui bisogna rifarsi a tutta una serie di impostazioni tradizionali, che continuano in qualche modo ad essere presenti nella storiografia giuridica e, in particolar modo, ricordiamoci dell’immagine del diritto romano che si è affermata nella dottrina giuridica dalla metà dell’Ottocento, che per lungo tempo ha continuato a dominare e che ancora oggi esiste: questa immagine è quella elaborata da un indirizzo dottrinario che viene indicato con il termine di “pandettistica”.

Questa corrente poneva una lettura degli ordinamenti giuridici come un sistema, cioè un’entità unitaria ed omogenea fondata su principi precisamente delineati, in osservanza dei quali ogni norma era collocata in rapporto logico razionale con le altre. Si aveva, come ricorda Pugliese, una sorta di architettura di concetti e di principi collegativi verticalmente gli uni agli altri, cosicché la soluzione di ogni singolo caso era offerta dall’uso logico dei suddetti principi e dei suddetti concetti.

La conseguenza del ricorso a questo metodo assiomatico-deduttivo, era la netta distinzione/separazione del diritto, da ogni elemento che non avesse natura giuridica e, quindi, di conseguenza, la separazione del diritto dalla società e la presentazione del primo come una realtà teorica, logica e astratta. Era il momento, nell’800, dell’entusiasmo per le scienze esatte, che costituivano un modello di logica, di razionalità, la cui lettura era possibile soltanto con elementi che si riferissero a quella disciplina, a quella realtà. Così il diritto non poteva essere interpretato se non con elementi tratti dalla lettura organica e razionale dello stesso. Ogni altro riferimento alla società era negato, perché la società presentava elementi eterogenei ed esogeni rispetto alla struttura scientifico-astratta del diritto. Tali elementi erano bollati come elementi di “sociologismo”, che quindi dovevano essere scartati.

Il modello del sistema giuridico

Il modello di questo sistema era indicato nel diritto romano, che però veniva indicato come soltanto costituito da norme di diritto privato. Il diritto romano era unico. Ma dopo la separazione del diritto con i codici napoleonici, si è avuto il diritto civile, penale, processuale, commerciale… insomma, c’erano tanti settori del diritto. Il diritto romano, come diritto esclusivamente privato, veniva presentato come un sistema che aveva la medesima natura del sistema di diritto civile contemporaneo e, al suo interno, la sostanza delle norme giuridiche, dei principi e dei concetti ispiratori del sistema erano uguali, con una differenza esclusivamente legata alla disciplina di questi istituti.

Ma il diritto romano era un sistema astratto di natura sostanzialmente uguale a quella dell’ordinamento di diritto civile contemporaneo. Quindi, la sua natura era sradicata dalla società romana. Era un sistema e il sistema aveva una sua astrazione e uniformità in tutte le epoche, e quindi non subiva influenze da parte della realtà sociale cui si riferiva.

Questa lettura del diritto romano, che ancora in qualche modo continua ad essere seguita, finiva tra l’altro per rendere difficile la comprensione e la ricostruzione dei rapporti del diritto romano con la società successiva alla caduta dell’Impero d’Occidente. Soprattutto, non faceva capire come fosse possibile l’incontro tra il diritto romano e un diritto molto più informale e semplice come quello di cui parleremo, che è quello dei popoli germanici, che avevano occupato le regioni dell’antico impero d’Occidente. Ancora meno faceva capire come potevano avvenire questi incontri del diritto romano, un diritto così strutturato, logico e razionale, con una realtà concreta costituita dalla consuetudine.

L'evoluzione della teoria giuridica

Questa interpretazione pandettistica è ormai entrata in crisi da tempo e alcuni studiosi l’hanno sostituita con una lettura profondamente diversa. Tra questi storici del diritto e giuristi che hanno aperto questo nuovo indirizzo ricordiamo Luigi Capogrossi Colognesi, i cui studi recenti hanno dato un contributo importante e hanno messo in evidenza lo stretto legame tra realtà sociale-politica-economica e il suo inquadramento razionale da parte degli interpreti. Il contributo di Capogrossi è particolarmente importante.

Innanzitutto, il diritto romano nella visione pandettistica finisce per essere un’unità praticamente immobile. Visto come sistema razionale che dipende da alcuni concetti e principi generali, finisce per far perdere la valorizzazione dell’evoluzione della società romana. Roma da piccola città a Impero e il diritto che costituisce espressione di questa città e che si sviluppa in vario modo. Ma, appunto, il contributo di Capogrossi serve tra l’altro a seguire questa evoluzione del diritto legata all’evoluzione della società.

Capogrossi mette in evidenza il valore determinante di diversi fattori convergenti, cioè l’elemento consuetudinario e il ruolo della giurisprudenza, operante per responsa relativi a casi concreti. Quindi fa vedere come il punto di partenza dei processi evolutivi nel diritto romano fosse costituito dalla prassi. Una considerazione del tutto ovvia, che non riguarda solo il diritto romano, ma anche il diritto degli altri popoli.

All’inizio noi cosa abbiamo nei primi tempi? Abbiamo l’interpretazione (interpretatio) dei pontefici (interpretatio pontificale) e poi le leggi delle XII Tavole, che innovano, che chiariscono e razionalizzano il diritto della città di Roma. Poi, successivamente c’è il contributo della regolamentazione giuridica degli estranei alla cittadinanza romana. E qui abbiamo l’intervento, ancora una volta, di un magistrato, del praetor peregrinus.

A partire poi dal IV secolo, si ha una sostituzione delle arcaiche forme di dipendenza di lavoro, che viene sostituito dal lavoro schiavistico. E questo si accompagna ad una vasta gamma di rapporti di lavoro libero. Non meno importante fu poi l’elemento costituito, tra il IV e il II secolo a.C., dagli appalti pubblici, che divenne, assieme allo sviluppo dei grandi commerci, il vero caposaldo della crescita economica di Roma. Tutto questo fermento di vita mercantile, affaristica, bisognosa di adeguata tutela giuridica, fu monitorata dal ceto dei giuristi, che di volta in volta ricavarono da tale materiale grezzo i risultati più consistenti o promettenti.

L’interprete svolge un’attività di filtraggio che, sin da questo periodo, indica la peculiarità dell’esperienza giuridica romana, con i giuristi costruttori di una scienza tutta legata alla loro attività pratica. Questo orientamento ha impedito a questo ceto di giuristi di chiudersi all’interno dei propri schemi teorici e dogmatici, e soprattutto ha indotto una costante attenzione dei giuristi verso quella realtà empirica, da cui è derivato il materiale per le loro stesse costruzioni.

Evoluzione istituzionale di Roma

Questa impostazione proseguì con l’evoluzione istituzionale di Roma. A partire dalla seconda metà del IV secolo a.C., vengono creati i municipi, si estende un tessuto sempre più fitto di colonie latine e istituti di Roma, ma da essa totalmente dipendenti, e di estende la sovranità romana su una miriade di città e popolazioni, che restavano separate dalla città dominante e in linea di massima continuavano anche a fruire, almeno in parte, dei loro diritti. Quindi c’è un incontro tra il diritto locale e l’intervento dei giudici. Un processo a più strati, dominato, ma non unificato, dalla forza irradiante degli istituti giuridici romani e della relativa elaborazione dei giuristi.

Il pretore romano divenne progressivamente il regolatore di ultima istanza, spettando a lui il superiore controllo della vita giuridica interna a queste varie comunità subalterne, escluse peraltro dalle forme di ius civile romano. Si trattò quindi sempre di un processo biunivoco: da un lato la varietà dei sistemi vigenti all’interno dell’unità politica romana, che lungi dal rappresentare una serie di compartimenti stagni si trovarono in costante comunicazione, influenzandosi a vicenda, dall’altro il diritto romano, con i suoi continui sviluppi e perfezionamenti fu un modello centrale cui si andarono progressivamente plasmando le situazioni locali.

L'influenza del diritto romano

Fu in questa realtà che si espressero i livelli tecnici della scienza giuridica tardo-repubblicana ed alto-imperiale. I modelli, elaborati dai giuristi, si applicarono a Roma e in parte in Italia e, tuttavia, la loro capacità di influenza si esercitò su tutte le provincie dell’impero. Per cui, quando la cittadinanza romana fu estesa a quasi tutta la popolazione dell’impero, gli organici e i coerenti modelli di diritto giurisprudenziale, continuarono ad integrarsi. Fu sempre l’intervento dei giuristi a definire, a intervenire, a razionalizzare, a interpretare le vecchie categorie per applicarle a queste nuove realtà, prendendo gli elementi, lo stimolo, i dati di questa nuova realtà e dell’evoluzione della società e inquadrandoli nelle vecchie categorie o creando delle nuove categorie razionali.

D’altra parte c’è un’altra fonte del diritto, che non è l’interpretazione, ma è costituita dalle costituzioni imperiali. Ma non si deve pensare a un conflitto tra la scienza dei giuristi e la linea politica e sociale del principe, perché nella cancelleria imperiale, erano questi stessi giuristi a provvedere di dare risposte che rompevano le maglie del diritto romano da loro coltivato, per assicurare un margine di elasticità al sistema.

Certo, per il giurista impegnato a rielaborare le grandi categorie logico-concettuali su cui fondare un intero sistema giuridico, erano i grandi modelli elaborati dai romani ad acquisire esclusiva importanza e questo è avvenuto sin dal Medioevo. Ma per uno storico del diritto, che si interroga su cosa sia stato il diritto che ha disciplinato la vita dei romani e che si è variamente esteso a tutto l’Impero, la prospettiva deve essere più comprensiva. Egli deve avere la consapevolezza che le peculiarità e le semplificazioni degli istituti giuridici romani in ambito provinciale, o gli allargamenti operati dal principe, non sono singolarità insignificanti e quindi trascurabili, ma sono stati un fattore essenziale nell’assicurare quei livelli di flessibilità e di adattabilità di un sistema complesso ad una realtà ancora più complessa e multiforme garantendone la tenuta nel tempo. Uno dei segreti che indubbiamente è stata una storia di successo.

Conclusione e riflessioni di Capogrossi Colognesi

Concludiamo questa prima parte con le parole finali di un articolo di Capogrossi Colognesi, che precisano questa realtà: «il diritto romano è il diritto sistemato, categorizzato, ragionato, razionalizzato, dai giuristi, i quali sono sensibili alla evoluzione ella società nel suo complesso, nella sua articolazione più completa, nel pluralismo delle forme che la società assume. Questo mondo viene in qualche modo inquadrato in elementi razionali che sono sostanzialmente elastici al punto che possono accogliere la nuova realtà, adattandosi ad essa o creando nuove situazioni».

Questo ci fa capire anche un altro problema, che è quello del c.d. “diritto volgare”. La storiografia giuridica si era posta questo problema e si era visto che nel mondo romano, alla fine dell’Impero d’Occidente, il diritto romano, le categorie razionali del diritto romano avevano finito per assumere una sostanza in qualche modo diversa da quella che veniva precisata e teorizzata dai giuristi. Ci sono state tante spiegazioni. Si è pensato ad esempio all’intervento del mondo germanico. Ma la realtà è completamente diversa. Cioè, ci sono le categorie definite dai giuristi romani, ma poi c’è una realtà che si sta sviluppando, sta peggiorando, sta conoscendo una crisi economica, una crisi politica, una crisi sociale, una crisi culturale enorme e, questa realtà, questa evoluzione, non riesce ad essere inquadrata perché manca l’interpretazione dei giuristi. Alla fine del periodo romano, non c’è un’interpretazione dei giuristi che riesca ad aggiornare le categorie e allora queste categorie precedenti finiscono per subire spontaneamente una loro evoluzione, quindi nella sostanza mantengono la forma categoriale della precedente dottrina, ma di fatto assumono un contenuto differente delle categorie pensate in precedenza.

Diritto romano e diritto germanico

Ripartiamo dall’arrivo dei Germani e dall’incontro tra il diritto romano e questo diritto che è più elementare. È soprattutto un diritto non inquadrato dalla dottrina. È noto che tra la fine del IV secolo e l’inizio del successivo, popolo nomadi di origine germanica riuscirono a penetrare nelle regione dell’Impero Romano di Occidente, e a stanziarsi in esse. Ciascun popolo era costituito da numerosi nuclei familiari, i quali partecipavano in egual modo alla difesa comune. In questa vita comune avevano maturato la medesima specifica tradizione culturale. All’interno della società di cui costituivano la cellula fondamentale, queste famiglie erano tra loro in equilibrio. Nessuna di loro, né tantomeno i liberi soggetti che delle stesse famiglie facevano parte, poteva vantare un’autorità stabile superiore che la legittimasse come potestà di comando del popolo.