Appunti Primo Parziale Diritto commerciale

1° semestre diritto commerciale capitoli I-V, XVIII-XXV

Capitolo I - Il diritto commerciale

Il diritto commerciale è quel ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e della loro attività, dell’ambiente in cui operano: in breve, del mercato. Tutta la storia del diritto commerciale testimonia di una mai sopita, e talora drammatica, dialettica tra gli interessi: dei produttori e dei mercanti, dei fornitori dei fattori della produzione (lavoratori, finanziatori), degli utenti e dei consumatori. Interessi, peraltro, a “geometria variabile”, mutevoli.

Chi si accosta alla materia deve dunque essere consapevole della non neutralità delle “forme” giuridiche: dietro le definizioni astratte, le sofisticate regole formali stanno sempre interessi concreti e la disciplina riflette lo stato dei rapporti di forza fra i loro portatori tipici. Oggi, tramontato il mito dell’onnipotenza del legislatore statale, i principali livelli di assunzione delle scelte possono identificarsi: a) nelle norme scritte di legge poste dall’autorità politica competente (di regola parlamento e governo); b) nelle norme, di crescente importanza, poste da istituzioni - almeno in parte - prive di legittimazione rappresentativa, ma voce di organismi tecnici nazionali; c) mediate dall’interpretazione dei giuristi nelle applicazioni giurisprudenziali di tali norme, e, a livello più profondo, dall’evoluzione della società nel suo complesso.

Tradizionalmente le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella sua vocazione universale. In realtà, prima ancora che del diritto, si tratta di connotati tipici dell’attività economica che si riflettono sulla sua regolamentazione, la quale ne rappresenta una sovrastruttura. La specialità tende ad affrancare il diritto commerciale dal diritto privato (tipicamente di carattere nazionale) e ad affermare il bisogno di regole particolari per la business community; l’universalità a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare per ogni fase del ciclo economico il luogo più conveniente.

La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire del XI secolo. Vari sono i fattori che, ancora in pieno periodo feudale, determinano non solo il riprendere degli scambi, ma anche una loro nuova connotazione, svincolata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo: la crescita della popolazione, il diffondersi di nuove tecnologie; soprattutto, la possibilità di altissimi guadagni grazie all’enorme differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita su mercati diversi. Superando le semplici esigenze dell’economia curtense, il mercante compra, viaggia, vende e guadagna: investe il guadagno in un nuovo ciclo, e così via.

Il quadro normativo non era però adatto all’attività del mercante. Le regole erano una miscela (c.d. diritto comune) del classico diritto romano e del diritto canonico: l’uno basato sulla tutela della proprietà e su rigide prescrizioni formali, l’altro su regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti. L’attività economica, però, non può prescindere da una cornice normativa che garantisca la sicurezza dei traffici. Si plasmano allora regole speciali; vengono alla luce come norme private, all’interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra mercanti sono decise dagli organi interni della corporazione non sulla base del diritto comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti. Le decisioni vengono poi raccolte, sedimentate, raffinate e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale, la lex mercatoria.

Nascono così, nel basso medioevo e agli albori di quello moderno, i progenitori di istituti (la lettera di cambio, il fallimento, …) e di principi (la solidarietà passiva, il possesso di buona fede vale titolo) che ancora oggi connotano il diritto commerciale. La storia successiva del diritto commerciale continua a intrecciarsi con l’economia e la politica. I grandi stati nazionali affermatisi a partire dal XVI secolo ereditano dai comuni italiani la funzione di centro propulsivo del diritto commerciale e ciò segna una battuta d’arresto nell’influenza dei mercanti. Tuttavia, non vi è scontro frontale tra potere regio e mercanti, ma collaborazione.

Con le grandi scoperte geografiche e l’opportunità del loro sfruttamento commerciale l’alleanza arriva al suo apogeo: volontà di potenza del sovrano e desiderio di profitto dei mercati convergono. Espressione di questo periodo sono le grandi compagnie delle Indie costituite per concessione reale nei diversi paesi (Inghilterra, Francia, Olanda) e l’imponente opera di regolamentazione da parte di Luigi XIV e del suo famoso ministro Colbert.

La rivoluzione francese e la successiva codificazione napoleonica intervengono quasi a suggello della fase precedente. Per un verso viene confermata l’abrogazione delle corporazioni già tentata nella seconda metà del ‘700; per altro verso, il Code du Commerce adotta il c.d. sistema oggettivo degli atti di commercio: il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti, ma in dipendenza della natura dell’atto compiuto. Lo spirito della rivoluzione, però, rappresenta soprattutto un nuovo punto di partenza. E sono, in particolare, alcune regole di quel monumento giuridico che è il code civil che pongono i germi della sua futura evoluzione.

A ciò si accompagna, nel passaggio tra il XVIII e il XIX secolo, l’avvio della rivoluzione industriale: la nascita delle fabbriche e la concentrazione di ingenti masse di lavoratori, la produzione di massa. Centro della disciplina resta il commerciante, ma anche l’industriale giuridicamente lo è.

Le grandi codificazioni sono leggi dello Stato; ma di uno stato egemonizzato dalla borghesia produttiva che non reclama più la possibilità di stabilire proprie regole autonome, ma scrive direttamente quelle dello Stato. Con l’eccezione dei paesi di common law, viene mantenuta la distinzione tra norme civili e norme commerciali: le prime inserite in codici civili di cui la borghesia si disinteressa, le seconde in codici di commercio che invece da essa sono plasmati.

La vicenda italiana del secolo XIX è coerente con questo quadro. Così il primo codice di commercio unitario del 1865 è quasi una fotocopia di quello francese. Da segnalare è, tuttavia, che nel 1888 vengono aboliti in Italia i tribunali di commercio (tuttora esistenti in Francia), riconducendo l’applicazione delle norme speciali del codice di commercio all’autorità giudiziaria ordinaria. Già all’inizio del secolo XX cominciano in Italia i lavori per la riforma dei due codici. Si progettava quindi di mantenere un doppio sistema con fonti e regole differenziate per i rapporti civili e per quelli commerciali. Solo nel 1941 la duplicità viene meno: nel 1942 viene promulgato un nuovo codice civile che assorbe in sé la materia commerciale. L’unificazione è però di impronta schiettamente commercialistica.

Quale sia la ragione sostanziale dell’unificazione dei codici resta controverso. Il nuovo codice sopravvive alla caduta del fascismo; solo alcune norme, di tipo programmatico-ideologico, direttamente legate all’ordinamento sono implicitamente abrogate. In teoria più profondo è l’impatto del codice con la Costituzione repubblicana del 1948. Di fatto, però, le norme costituzionali attinenti alla sfera economica sono frutto di un virtuoso compromesso tra le grandi forze emerse dalla Resistenza (cattolica, marxista e liberale), compatibile con le disposizioni vigenti.

La Costituzione, più che delineare in positivo un modello di sistema economico, esclude l’adozione di una delle due forme estreme allora contrapposte: né economia pura di mercato improntata unicamente al motto del laissez faire, né economia socialista con collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione. Il che, volendo, può essere riassunto nella formula dell’economia sociale di mercato.

La prima fase della vita repubblicana è caratterizzata da due aspetti. Anzitutto il massiccio - ed economicamente decisivo - intervento pubblico nell’economia. La produzione e la distribuzione dell’energia elettrica vengono nazionalizzate, allo Stato o a enti pubblici appartengono la maggioranza del sistema bancario, buona parte di quello assicurativo e una cospicua percentuale del mondo manifatturiero. Il secondo profilo consiste invece nella sostanziale stasi dell’attività legislativa.

Il 25 marzo 1957 viene sottoscritto a Roma il Trattato istitutivo della comunità europea. Gli articoli 101 e 102, ed il 50 del trattato FUE, sono stati decisivi per l’ammodernamento del nostro sistema, in particolare della legislazione societaria. Ma soprattutto l’appartenenza alla comunità ha rappresentato il vero motore del cambiamento che negli ultimi anni ha coinvolto a ogni livello il sistema economico italiano e la disciplina che lo regola.

Obblighi di adeguamento alla legislazione comunitaria, perdita di legittimazione sociale e politica dell’intervento pubblico e minori risorse a disposizione dello Stato hanno comportato dall’inizio degli anni ’90 il contestuale emergere di tre fenomeni: l’avvio della privatizzazione di gran parte delle imprese pubbliche, la liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico, l’ammodernamento del quadro normativo dell’attività economica. Soprattutto la crisi, scoppiata nei mercati finanziari del 2008 e successivamente ampliatasi all’intera economia, ha comportato, in particolare in Italia, una nuova alluvione legislativa.

Universalità e specialità continuano a segnare l’attività economica e le regole che essa crea e richiede; la globalizzazione dei mercati ne esalta la pervasività. Da ciò la sempre più viva esigenza di mediazione con interessi primari che - libertà e riservatezza, salute e ambiente - possono entrare in conflitto con le istanze del mercato; e di nuovo su un piano sovranazionale. Anche durante il secolo appena trascorso, il commercio internazionale non ha smesso di perseguire l’obiettivo di superare la territorialità del diritto; negli ultimi anni, questo processo si è ulteriormente amplificato. La globalizzazione si coglie ancor più sotto un altro profilo: il progresso e consapevole abbandono da parte degli stati nazionali della pretesa di regolare compiutamente l’economia in moto autonomo.

In apparente contraddizione - ma, in realtà, in perfetta consonanza - con l’indicata evoluzione è un’altra prospettiva del diritto commerciale legata al fenomeno della c.d. concorrenza fra ordinamenti. Gli stati, al fine di attirare investimenti, fanno a gara per offrire alle imprese un diritto “appetibile” in genere caratterizzato da minori costi per lo svolgimento dell’attività. Non diversamente nel medioevo le fiere dei mercanti si sviluppavano ove minore era la pressione del signore e la sua volontà di imporre le proprie regole a quelle dei mercanti. L’evoluzione del diritto commerciale continua a essere segnata dal rapporto con l’evoluzione tecnologica. I termini di questo rapporto, peraltro, appaiono mutati e richiedono una rinnovata e specifica attenzione del legislatore.

Capitolo II - L’imprenditore

L’impresa è quell’attività il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore. Nella terminologia legale, imprenditore, azienda e impresa corrispondono, rispettivamente, alle categorie soggetto, oggetto, attività. Come ogni definizione normativa anche quella di imprenditore, dettata dall’art 2082, indica una fattispecie al fine di collegarvi una determinata disciplina. La nozione di imprenditore, tuttavia, assume anche un’altra valenza, di importanza maggiore sul piano applicativo: l’appartenenza al genere imprenditore, infatti, è presupposto necessario per rientrare in una delle specie in cui il genere si articola e in relazione alle quali viene dettata la gran parte della disciplina.

Il c.d. statuto generale dell’imprenditore, ossia quello che si applica a qualunque imprenditore come definito dall’art 2082 indipendentemente dalla specie di appartenenza, consiste nelle norme relative all’azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi e nella legge 180/2011 che, tuttavia, si risolve in alcuni principi generali programmatici e in una serie di disposizioni di carattere amministrativo; nel disegno originario del codice civile, la figura di imprenditore si suddivide:

• Sul piano dell’oggetto dell’attività esercitata, tra imprenditore commerciale e imprenditore agricolo
• Sul piano delle dimensioni dell’attività, tra piccolo e medio/grande imprenditore
• Sul piano della natura del soggetto che esercita l’attività, da un lato, tra imprenditore individuale e collettivo e, dall’altro, tra privato e pubblico

Significative sono poi, nella pratica, ulteriori partizioni, di specificazione dell’attività commerciale, alle quali la legge collega l’applicazione di statuti speciali. L’art 2082 definisce imprenditore colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Oggetto della definizione è, letteralmente, l’imprenditore, ma in realtà la norma definisce l’impresa.

Primo elemento dell’impresa è lo svolgimento di un’attività, non quindi di un singolo atto e neppure di più atti tra loro collegati da un fine unitario che, nella specie, è rappresentato “dalla produzione o dallo scambio di beni o di servizi”. L’art 2082 non richiede espressamente che l’attività produttiva sia rivolta al mercato e, perciò, si discute se possa essere considerato giuridicamente imprenditore chi svolge una determinata attività per autoconsumo: la c.d. impresa per conto proprio. Appare preferibile ritenere che per l’acquisto della qualità di imprenditore sia sufficiente l’oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall’effettiva sorte che i beni avranno.

Secondo l’orientamento prevalente l’aggettivo “economico”, che deve connotare l’attività svolta, non riguarda il suo contenuto, ma le sue modalità di attuazione. Si sostiene che un’attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico: con modalità cioè che, con giudizio preventivo e astratto, consentano almeno la copertura dei costi con i ricavi. Si tratta di una precisazione che ha due importanti effetti.

Per un verso, chiarisce che, benché normalmente le imprese siano in fatto caratterizzate dallo scopo di realizzare un avanzo di gestione (c.d. lucro oggettivo) e di ripartirlo in favore dei titolari dell’attività (c.d. lucro soggettivo), nessuno di questi due presupposti è necessario per la nozione giuridica di impresa. Per altro verso, invece, esclude dall’area giuridica dell’impresa tutte quelle attività svolte istituzionalmente in perdita.

Non vi sono quindi ragioni di principio per escludere dal terreno dell’impresa l’attività non profit regolata nel d.lgs. 460/1997 sulle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS). Le imprese sociali, infatti, sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale.

Svolgere un’attività professionalmente significa esercitarla in modo abituale, non occasionale. Non è richiesto che si tratti dell’occupazione esclusiva, e neppure di quella principale, del soggetto in questione; deve comunque trattarsi non di una qualunque serie coordinata di atti di carattere saltuario, ma di un’attività sistematica e ripetuta nel tempo, anche se eventualmente stagionale.

“Organizzata”: tra tutti i requisiti citati dall’art 2082 è certamente quello di meno agevole definizione. Organizzazione significa coordinamento dei fattori della produzione. Normalmente, soprattutto se si considera il settore manifatturiero, il coordinamento riguarda una serie complessa di fattori produttivi. L’imprenditore avrà dipendenti e collaboratori occasionali, si avvarrà di appositi locali, di impianti e di macchinari. Per aversi il minimum richiesto dall’art 2082, tuttavia, basta anche solo uno di questi elementi. La sostanziale abrogazione del requisito dell’organizzazione viene rifiutata notandosi che esso rappresenta l’unico elemento distintivo tra lavoratore autonomo e (piccolo) imprenditore. La qualificazione di una data attività come impresa, dunque, dipende dalla presenza di questi elementi organizzativi.