Appunti per il primo parziale di diritto commerciale

Diritto commerciale

Capitolo 1: L'imprenditore

Il sistema legislativo

La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell'imprenditore. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• Oggetto dell'impresa: imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
• Dimensione dell'impresa: piccolo imprenditore e non (quindi imprenditore medio-grande)
• Natura del soggetto che esercita l'impresa: impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina di base comune, lo statuto generale dell'imprenditore, che comprende:

• La disciplina dell'azienda
• La disciplina dei segni distintivi
• La disciplina della concorrenza e dei consorzi

È applicabile a tutti gli imprenditori anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è assoggettato anche a uno specifico statuto, integrativo di quello generale, lo statuto tipico dell'imprenditore commerciale, che comprende:

• L'iscrizione nel Registro delle Imprese, con effetti di pubblicità legale
• La disciplina della rappresentanza commerciale
• Le scritture contabili
• Il fallimento e le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare

Non è previsto uno specifico statuto per l'imprenditore agricolo e il piccolo imprenditore. Il piccolo imprenditore è sottratto all'applicazione della disciplina dell'imprenditore commerciale (ad esempio non fallisce), anche se esercita attività commerciale. L'iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, è stata oggi estesa anche a tali imprenditori.

La nozione generale di imprenditore

Definizione art. 2082 cc: "È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

La definizione traccia la linea di confine fra la figura dell'imprenditore e quella del semplice lavoratore autonomo. L'art. 2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all'applicazione delle norme del codice civile dettate per l'impresa e per l'imprenditore. L'impresa è:

• Attività (serie coordinata di atti)
• Attività caratterizzata:
  • Sia da uno specifico scopo: produzione o scambio di beni o servizi
  • Sia da specifiche modalità di svolgimento: organizzazione, economicità, professionalità

Si discute se altri requisiti, pur non enunciati espressamente, siano necessari. È controverso se siano indispensabili:

• La liceità dell'attività svolta
• L'intento dell'imprenditore di ricavare un profitto (scopo di lucro)
• La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti

L'attività produttiva

L'impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È attività produttiva di nuova ricchezza. Irrilevante è la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Può costituire attività di impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa. È irrilevante che l'attività costituisca anche godimento dei beni preesistenti.

Non è impresa l'attività di mero godimento perché non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Esempio: proprietario di immobili che ne gode i frutti, concedendoli in locazione. Egli non è imprenditore.

Un'attività può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Tale attività fa acquisire la qualità di imprenditore. Esempio: attività del proprietario di un immobile che lo adibisce ad albergo, pensione o residence. Le prestazioni locative sono accompagnate dall'erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria, reception…) che eccedono il mero godimento del bene.

È godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l'impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari con scopo di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi. Gli atti di investimento, speculazione, finanziamento possono dar vita ad impresa commerciale se ricorrono i requisiti di organizzazione e professionalità. Sono certamente imprese commerciali le società finanziarie che erogano credito con mezzi propri (non raccolti fra il pubblico), e per tale motivo non possono essere considerate imprese bancarie.

È opinione diffusa che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l'attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. In entrambi i casi in cui:

• Sono violate norme imperative che subordinano l'esercizio dell'attività di impresa a concessione o autorizzazione governativa (caso meno grave).
  • Esempi: attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa, commercio all'ingrosso senza licenza amministrativa.
• L'oggetto stesso dell'attività è illecito (caso più grave).
  • Esempi: contrabbando di sigarette, commercio di droga.

Ferma restando l'applicazione delle previste sanzioni amministrative e/o penali, non vi è alcun motivo per sottrarre chi viola la legge alle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale tutela dei terzi. Chi svolge l'attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l'imprenditore nei confronti dei terzi. Da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore.

L'organizzazione

Non esiste attività di impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi: capitale e lavoro proprio e/o altrui. L'impresa è attività organizzata. Definizione di azienda: "complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa".

Casi particolari:

• È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate.
  • Esempi: gioielleria gestita dal solo titolare, imprese produttrici di servizi automatizzati (lavanderie automatiche, sale di videogiochi…) che possono lavorare senza alcun dipendente.
• Non è necessario che l'attività organizzativa dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili e immobili. Non vi può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui. La qualità di imprenditore non può essere negata quando il coordinamento dei fattori produttivi non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile.
  • Esempio: attività di finanziamento o investimento.
• Si è imprenditori anche quando l'attività produttiva si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente? Cioè non vengono utilizzati né lavoro altrui né capitali?
  • Esempi: elettricisti, idraulici, lustrascarpe, agenti di commercio, mediatori…

La risposta è negativa: la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata di tipo imprenditoriale. Resta lavoro proprio autonomo, non imprenditoriale. Infatti, nozione di piccolo imprenditore piccola impresa è quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei familiari. L'organizzazione del lavoro dei familiari è pur sempre organizzazione del lavoro altrui.

Economicità dell'attività e scopo di lucro

L'impresa è attività economica. L'economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell'attività. Per aversi impresa è essenziale che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico = modalità che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l'autosufficienza economica. Quindi:

• Non è imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi.
• Non è imprenditore l'ente pubblico o l'associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione, una mensa o un ospizio per poveri. È imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico, anche se ispirato da un fine pubblico o ideale ed anche se, le condizioni di mercato, non consentano di remunerare i fattori produttivi.

Perché l'attività possa dirsi economica non è essenziale che sia caratterizzata anche dall'intento dell'imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale: scopo di lucro. Lo scopo lucrativo si intende come movente psicologico dell'imprenditore (lucro soggettivo): l'applicazione della disciplina deve fondarsi su dati oggettivi. Non è neanche necessario che sussista il lucro oggettivo, cioè la volontà di massimizzare i ricavi. È sufficiente che l'attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio fra costi e ricavi (metodo economico).

Impresa pubblica: tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è di regola preordinata alla realizzazione di un profitto.

Esempio: un ente pubblico che applica dei prezzi che permettano la copertura dei costi (vale a dire opera secondo criteri di economicità, senza realizzare un profitto). In ambito privato, lo scopo mutualistico o lo scopo cooperativo seguono un metodo economico (pur essendo senza scopo di lucro sono imprese). L'impresa sociale è poi per definizione un'impresa che esercita un'attività di interesse generale, senza scopo di lucro.

Non vi è ragione per negare la qualità di imprenditore agli enti di diritto privato (associazioni e fondazioni) con scopo ideale o altruistico che producono beni o servizi con metodo economico.

Esempio: un'associazione che gestisce un teatro o una scuola privata.

La professionalità

L'ultimo requisito richiesto è il carattere professionale dell'attività. Professionalità significa esercizio abituale e stabile, non occasionale di una data attività produttiva:

• Non è imprenditore chi compie un'isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci. Non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto.
• La professionalità non richiede che l'attività sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.
  • Esempi: rifugi alpini, stabilimenti balneari…
• La professionalità non richiede che quella di impresa sia l'attività unica e principale. È possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività d'impresa.
  • Esempio: è imprenditore anche il professore o l'impiegato che gestisce un negozio.
• Impresa si può avere anche quando si opera per il compimento di un "unico affare", se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l'utilizzo di un apparato produttivo complesso.
  • Esempi: è imprenditore il costruttore di un singolo edificio, è imprenditore chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti. Rifacimento di uno stabile, costruzione di un ponte.
• Impresa per conto proprio: è imprenditore anche chi costruisce un singolo edificio per destinarlo ad uso personale e non per rivenderlo? Non vi è alcun motivo per escluderlo dato che l'attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore. Le esigenze di tutela del credito possono ricorrere anche in tal caso.

Se è vero che di regola le imprese operano per il mercato, non può escludersi che imprenditore può essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumo personale: impresa per conto proprio. La destinazione al mercato della produzione non è richiesta da alcun dato legislativo. La disciplina dell'impresa non si può far dipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce, ma deve fondarsi esclusivamente sui caratteri oggettivi fondati dall'art. 2082.

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai…) non sono mai in quanto tali imprenditori. Le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa.

Esempio: medico che gestisce una clinica privata nella quale opera. Si applicano entrambe le norme: di impresa all'attività della clinica, le norme sulla professione intellettuale all'attività di medico. Professore titolare di una scuola privata nella quale insegna. Artista titolare di un teatro nel quale recita.

Il professionista che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore. Non lo diventa anche se si avvale di una vasta schiera di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali, dando così vita ad un'organizzazione complessa di capitale e/o lavoro.

Siccome i requisiti propri dell'attività di impresa ricorrono anche nel caso dell'esercizio delle professioni intellettuali, i professionisti non sono imprenditori per libera scelta del legislatore. Scelta ispirata dalla particolare considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali e che ha indotto il legislatore a dettare per le stesse uno specifico statuto:

• Potere disciplinare degli ordini professionali
• Divieto di esercizio per i non iscritti agli albi professionali
• Esecuzione personale della prestazione
• Particolare criterio di determinazione del compenso, che in ogni caso deve essere adeguato all'importanza dell'opera e al decoro della professione
• Esonero dallo statuto di imprenditore con i vantaggi (sottrazione al fallimento) e i suoi svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell'azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale…)

Capitolo 2: Le categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

Il ruolo della distinzione

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale sono le due categorie di imprenditori che il codice distingue in base all'oggetto dell'attività. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina generale dell'imprenditore. È esonerato dall'applicazione della disciplina dell'imprenditore commerciale:

• Tenuta delle scritture contabili
• Assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali: eccezione per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Può accedere alle procedure concorsuali da sovraindebitamento, introdotte per i soggetti non fallibili.

L'imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore, accentuato dalla legislazione speciale attraverso una serie di incentivi e agevolazioni volti a promuovere lo sviluppo di tale settore. Stabilire se un dato imprenditore è agricolo o commerciale serve a definire l'ambito di operatività di tale trattamento a favore.

L'imprenditore agricolo

Definizione originaria art. 2135: "È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano attività connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura".

Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie. Questa distinzione è stata mantenuta anche nella nuova nozione di imprenditore agricolo, che ha ampliato sia le une che le altre:

• Attività agricole essenziali: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento del bestiame. Hanno subito una profonda evoluzione dal 1942 ad oggi a causa del processo tecnologico, che consente oggi di ottenere prodotti merceologicamente agricoli con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti: coltivazioni artificiali o fuori terra, allevamenti in batteria. Oggi anche l'attività agricola può dare luogo a ingenti investimenti di capitali e sollevare, sul piano giuridico, esigenze di tutela del credito non diverse da quelle che sono alla base della disciplina delle imprese commerciali.

Attuale formulazione art. 2135: "È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessario del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine".